婚姻法第三十六条解释：【离婚与子女】

　　第三十六条　父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。
　　离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
　　离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

【解释】

　　一、条文内容介绍

　　本条是关于离婚后父母子女关系及其离婚后父母对子女的抚养、教育权利和义务的规定，属保留条款。

　　本条与1980年《婚姻法》第29条的规定一致。

　　本条文包含两个层次，第一个层次是法律明文规定，父母与子女之间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论是由父亲或者母亲抚养，仍是父母双方的子女，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。第二个层次是关于父母离婚后，子女的抚养权如何确定问题。下面详细分析一下这两个层次的内容：

　　（一）父母与子女之间的关系，不因父母离婚而消除。

　　1．父母与子女之间的关系，不因父母离婚而消除。

　　父母与子女之间的关系，又称为亲子关系，在法律上指父母和子女之间的权利义务关系，并非只是生物血缘关系。这里的父母子女应该做出广义的解释，包括婚生父母子女、非婚生父母子女、养父母与养子女、形成抚养教育关系的继父母与继子女。

　　父母离婚后，对子女的权利义务仍然存在，子女无论随哪方生活，仍然是父母双方的子女。离婚只消除夫妻关系，不能消除父母子女关系。夫妻关系与父母子女关系性质不同，夫妻关系是双方合意的两性结合，可依法成立，亦可依法解除。父母子女关系，则是基于子女出生的自然血亲关系而形成的，一旦形成，不能用人为的手段解除，如声明脱离父母子女关系是不发生法律效力的。因而，离婚所变更的只是父母对子女的抚养形式，而不是父母子女关系，父母双方仍有抚养教育子女的权利和义务。

　　养父母与养子女间的权利义务关系，也不因养父母离婚而消除。根据《婚姻法》和《收养法》的规定，养父母和养子女间的权利义务，适用《婚姻法》对父母子女关系的规定。养父母离婚后，养子女无论由养父或养母直接抚养，仍然是养父母双方的子女，双方均应承担抚养教育的权利和义务。在特殊情况下，经养父母及有识别能力的养子女同意，双方自愿达成协议，对未成年的养子女，可以变更收养关系，由一方收养。

　　但是，继父母与形成抚养关系的继子女间的权利义务关系是否解除，应视具体情况决定。生父与继母，生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，可仍由生父母抚养。

　　那种认为子女归谁抚养，就是谁的子女，与对方无关甚至拒绝对方探视子女的观点是错误的。同样，认为既然子女由对方抚养，就与自己无关，推卸对子女的抚养教育责任，甚至拒绝承担抚养费的观点也是错误的。

　　2．离婚后无论由父方或者母方抚养，仍是父母双方的子女。

　　由父方或者母方抚养是指子女随父方或母方生活。应该指出，随父方或母方生活并不是不能变更的，而且在一定条件下父方或母方可以轮流与子女生活。

　　仍是父母双方的子女是指民法通则规定的监护权仍是由父母双方行使；未成年子女给国家、集体、他人造成损害时，由父母双方承担民事赔偿责任；未成年子女的姓氏一经确定，不得由任何一方擅自加以改变。换言之，我国婚姻法在监护权或亲权问题上与世界各国最新的立法潮流相吻合，即赋予父母双方以监护权。原来的立法趋势是在父母离婚时由父母一方行使监护权或亲权，另一方的亲权被暂时停止。在享有监护权或亲权的一方死亡时，他方的监护权或亲权复活。

　　3．离婚后父母对子女仍有抚养教育的权利和义务。

　　父母对子女仍有抚养教育的权利是指父母双方无论是否与子女共同生活，都可以抚养教育自己的子女，不受任何人的限制或干涉。权利的规定主要是强调不随子女共同生活的一方的抚养教育权利不受随子女共同生活的一方限制或干涉。

　　父母对子女仍有抚养教育的义务是指父母双方无论是否与子女共同生活，都必须抚养教育子女，不得以任何理由加以推卸或懈怠。此义务的规定主要是强调不随子女共同生活的一方必须抚养教育子女，否则应该承担相应的法律责任。

　　（二）父母离婚后，子女的抚养权如何确定。

　　离婚后父母子女关系不变，但变更了父母对子女的抚养形式，即子女只能随父母一方生活，他方以给付抚养费及享有探望权来行使其抚养教育子女的权利和义务。因此，离婚后子女随何方生活，直接关系到子女的权益，也是双方争议较大的问题。处理时，必须从有利于子女健康成长的原则出发，把维护子女利益放在首位，再结合父母双方的抚养能力和抚养条件，妥善解决。

　　（三）子女抚养权的变更。

　　离婚时对子女抚养权的确定，是根据当时的情况来处理的，如果离婚以后父母任何一方及子女的情况有所改变，以前的抚养方式已影响到子女利益或一方的生活，父、母及子女都可以要求予以变更。

　　二、条文所调整的纠纷范围

　　（一）离婚后父母子女关系的确定问题。

　　《婚姻法》第36条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”实践中，那种认为子女随哪方生活，就是谁的子女，子女的抚养教育等问题与另一方没有任何关系的观点是错误的。

　　（二）父母离婚后因争夺子女的抚养权而产生的纠纷。

　　离婚后，处于哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。随着离婚案件的增多，夫妻双方争夺子女抚养权的案件也随之增多，双方都要求子女抚养权的案件屡见不鲜。

　　（三）父母离婚后均不愿抚养子女而产生的纠纷。

　　在审判实践中，离婚案件的双方当事人，因为种种原因，不愿抚养子女。这时候，就要从保障子女正常生活的角度，首先指定一方抚养，待离婚案件审理完毕，再决定子女的抚养归属。

　　（四）抚养权的变更纠纷。

　　当一方的情况发生变化时，例如与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的，或者有虐待子女的行为，或者当十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，而该方又不愿放弃子女的抚养权，另一方可以依据法律规定向法院起诉要求变更子女的抚养权。

【实务难点】

　　1．父母离婚后，子女的抚养权如何确定？

　　在婚姻家庭案件的审判实践中，如果判决夫妻双方离婚，在双方没有达成一致意见的情况下，财产分割和子女抚养就是离婚案件中亟待解决的两大问题。相比财产分割问题，子女抚养权的确定显得更为棘手。

　　对此我们认为，离婚后父母子女关系不变，仅变更了父母对子女的抚养形式，即子女只能随父母一方生活，他方以给付抚养费及享有探望权来行使其抚养教育子女的权利和义务。但因离婚后子女随何方生活，直接关系到子女的权益，也是双方争议较大的问题。处理时，必须从有利于子女健康成长的原则出发，把维护子女利益放在首位，再结合父母双方的抚养能力和抚养条件，妥善解决。

　　（一）子女抚养权归属的原则性规定。

　　1．哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。

　　2．哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

　　根据《婚姻法》和最高人民法院1993年颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，在处理离婚后子女由何方直接抚养时应考虑下列因素：

　　第一，两周岁以下的子女，原则上由哺乳的母亲抚养。

　　这是从子女利益出发所做的原则性规定。1980年《婚姻法》第29条第3款规定，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。但哺乳期限为多长，法律未作明确规定。为了更好地保护婴儿的利益，有利于婴儿健康成长，最高法院在上述司法解释中将哺乳期限明确规定为两年。两周岁以下的子女无论在心理上还是生理上都明显地依赖母亲，母爱会使婴儿感到安全、稳定，有利于婴儿发育。但在特殊情况下，也可由父亲抚养，与父亲生活。以随哺乳的母亲抚养为原则是指如果没有危害子女健康成长的特殊情况，必须随母亲生活。除了特殊情况外，对于哺乳期的子女双方不得协议由父亲抚养，法院也不能判决由父亲抚养。之所以作出这样强制性规定，是因为医学表明哺乳对婴儿良好的身心发育具有不可替代的重要意义。这是保护儿童合法权益原则在离婚后子女抚养问题上的具体要求。

　　第二，两周岁以上的子女直接抚养人，应由父母双方协议，协议不成的，由法院判决。

　　两周岁以上的子女随何方生活，首先应由父母双方协议，协议不成时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

　　第三，子女十周岁以上的应考虑本人的意愿。

　　父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。在子女有识别能力的情况下，充分考虑子女的意见，以有利于离婚后父母子女关系的融洽和该子女的身心健康发展，最大限度地减少离婚对子女的伤害。

　　第四，在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可允许双方轮流抚养子女。

　　轮流抚养在我国是一种新的抚养子女的方式，如根据具体情况，由母亲抚养一年，父亲抚养一年，子女轮流随父母一方共同生活。轮流抚养子女，使子女能与父母双方均保持较为密切的父母子女关系，在感情上和生活上既能得到父爱，又能得到母爱，有利于子女的身心健康。但其不利之处在于使子女的生活不够稳定，并可能使子女处于困难甚至是难以处理的境地。因此，父母双方协议轮流抚养子女的，必须以有利于保护子女利益为前提。

　　第五，离婚诉讼过程中当事人均拒绝抚养子女的，法院应作出裁定。在离婚诉讼过程中，当事人除了争养子女外，还存在相互推诿，均拒绝抚养子女的情况。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（1993年11月3日法发［1993　30号］第20条规定：“人民法院可以先行裁定由一方当事人抚养。待离婚案件审理完毕，再决定子女的抚养归属。”

　　2．离婚时人工受精子女的抚养权如何确定？

　　经人工生育手段出生的子女其法律地位如何，父母子女关系如何确认，多数国家法律没有明文规定，各国司法实践也不一致。美国纽约州、俄克拉荷马州的法律规定经夫妻双方以书面形式表示同意，由正式开业医生用丈夫的精子对妻子进行体内人工授精，妻子所生子女为夫妻双方的婚生子女。妻未经夫同意进行的人工授精，丈夫对该子女享有否认权。澳大利亚法律规定凡人工授精所生的婴儿，以生育婴儿的母亲及其丈夫为父母，而不论丈夫是否为精子提供人，英国判例法的规定人工授精出生的婴儿，以提供精子和卵子的人为其生父母，而不论婴儿为谁所生。澳大利亚维多利亚州的法律规定由丈夫提供精子、代生母亲提供卵子并妊娠而生育代生婴儿，妻应按收养法的规定，把婴儿收为养子女对待，美国部分州法律规定，凡按照契约委托代生母亲生育的婴儿，应归委托方夫妻抚养。

　　上述做法各有特点，根据我国的国情与司法实践，从有利于保护妇女和当事人的合法权益，有利于人工生育子女的身心健康出发，应该规定，凡经夫妻双方一致同意实施的人工技术所生子女，一律为婚生子女，不论精子由谁提供。依据《最高人民法院关干夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》（1991年7月8日（91）民他字第12号）之规定，在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。由此可以看出，经夫妻一致同意实施的人工授精所生子女，应视为婚生子女，享有婚生子女的权利和义务。

　　如精子由第三人提供，妻未经夫之同意而进行的人工授精之子女，夫有权提起否认之诉。在此情况下，供精者是否留名即成为一个问题。如留名，以后孩子长大后可能会要求确认生父，引发家庭矛盾。如不留名，现在人工授精所生婴儿越来越多，如是同一供精者所产生的下一代结婚，必然导致近亲结婚。因此，有必要由法律统一做出规定。

　　此外，在传统的婚姻法理论中，婚生子女与其父母的关系，是归人自然血亲范围的，而这对因人工技术所生之子女视为婚生子女的情况下，显然说不通。因此在法律上有必要推衍出准自然血亲的概念，与拟制血亲相区别。

　　3．离婚时养子女与继子女的抚养权如何确定？

　　关于离婚后养父母与养子女、继父母与继子女之间的关系应该作如下认定：（1）婚生子女与父母间的身份关系及其权利义务关系，不受父母离婚的影响；（2）养父母与养子女间的身份关系和权利义务关系，也不因养父母离婚而消除。养父母离婚后，养子女无论由养父或养母抚养，仍是养父母双方的养子女；（3）继父或继母与受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。在生父与继母或生母与继父离婚时，继父或继母与继子女已经形成的拟制血亲关系不能自然终止，继父或继母对形成抚养关系的未成年继子女仍有抚养教育的权利和义务。但继父或继母与继子女间权利义务产生的亲属基础毕竟是姻亲关系，因此根据法律的有关规定，在姻亲关系因为离婚或一方死亡而终止的情况下，对已经转化为拟制血亲的继父或继母与继子女间的权利义务关系，生父与继母或生母与继父离婚时，如继子女未成年，继母或继父拒绝继续抚养的，继母或继父与继子女间已经形成的权利义务关系终止；继子女成年的，继父母与继子女已经形成的身份关系和权利义务关系不因离婚而自然解除，只有在继父母或继子女一方或双方提出解除继父母子女关系并符合法律要求的条件下，方可解除。

　　4．离婚后能否变更子女的抚养权？

　　离婚时对子女抚养权的确定，是根据当时的情况来处理的，如果以后父母任何一方及子女的情况有所改变，以前的抚养方式已影响到子女利益或一方的生活，父、母及子女都可以要求予以变更。

　　关于子女抚养权的变更事由分为法定事由和双方协议。

　　（1）依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（1993年11月3日法发［1993］30号）第16条之规定，子女抚养权变更的法定事由有如下几种：

　　①与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；

　　②与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；

　　③十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；

　　④有其他正当理由需要变更的。

　　（2）依据该《意见》第17条之规定，父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许，此为双方协议变更。

　　因此，当抚养子女的一方情况发生变化时，从子女的利益考虑，应该允许并支持抚养权变更至更适合抚养子女的一方。

【相关法律规定】

　　《中华人民共和国婚姻法》

　　第二十一条　第一款父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。

　　《中华人民共和国未成年人保护法》

　　第五十二条　第二款人民法院审理离婚案件，涉及未成年子女抚养问题的，应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意见，根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理。

　　《中华人民共和国妇女权益保障法》

　　第五十条　离婚时，女方因实施绝育手术或者其他原因丧失生育能力的，处理子女抚养问题，应在有利子女权益的条件下，照顾女方的合理要求。

　　《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》

　　第二十一条　未成年人的父母离异的，离异双方对子女都有教育的义务，任何一方都不得因离异而不履行教育子女的义务。

　　《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》

　　人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。根据上述原则，结合审判实践，提出如下具体意见：

　　1．两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：
　　（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；
　　（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；
　　（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。

　　2．父母双方协议两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。

　　3．对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：
　　（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；
　　（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；
　　（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；
　　（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

　　4．父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

　　5．父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。

　　6．在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。

　　13．生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。

　　15．离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，或者子女要求增加抚养费的，应另行起诉。

　　16．一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。
　　（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；
　　（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；
　　（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；
　　（4）有其他正当理由需要变更的。

　　17．父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。

　　20．在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可先行裁定暂由一方抚养。

　　21．对拒不履行或妨害他人履行生效判决、裁定、调解中有关子女抚养义务的当事人或者其他人，人民法院可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条的规定采取强制措施。

　　《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》

　　三、抚养、扶养、赡养问题

　　人民法院在处理抚养、扶养、赡养案件时，要保护妇女、儿童和老人的合法权益，提倡养老育幼的共产主义道德，促使当事人自觉地履行法律义务。

　　（22）哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养。如父方抚养条件好，母方同意，也可由父方抚养。哺乳期后的子女，由谁抚养发生争执时，应根据有利于子女身心健康成长的原则处理。子女有识别能力的，应征求子女本人的意见。

　　双方对抚养独生子女发生争议的，在有利于保护子女利益的前提下，要考虑不能生育和再婚有困难一方的合理要求。

　　（23）离婚后，父母对子女的生活费和教育费的负担，可根据子女的实际需要、父母的负担能力和当地的生活水平确定。给付办法，可按月或定期给付，也可按收益季度或年度给付，有条件的也可一次性给付。子女的口粮田由父或母代耕，收益归子女。

　　子女由于生活和受教育的需要，或者父母一方的经济情况有较大的变化，因而提出改变原定抚养费数额的，应由当事人双方先行协议，协议不成时，根据实际情况判决。父母对子女的抚养义务到子女独立生活时止。

　　（24）根据婚姻法第二十二条规定的精神，有负担能力的祖父母，外祖父母，对于父母一方死亡、另一方确无能力抚养或父母均丧失抚养能力的未成年的孙子女、外孙子女有抚养的义务。

　　（25）有负担能力的孙子女、外孙子女，对子女已经死亡或子女确无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。

　　（26）由兄、姐抚养长大的有负担能力的弟、妹，对丧失劳动能力、孤独无依的兄、姐，有抚养的义务。

　　《最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》（1991年7月8日（91）民他字第12号）

河北省高级人民法院：
　　你院冀法（民）（1991）43号《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的请示报告》收悉。
　　经研究，我们认为，在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。
　　此复。