论文摘要

　　目前，新修改的婚姻法对离婚时的规定仍停留在市场经济阶段之前的道德观念环境中，许多方面都是只能保障未成年子女基本生活的层面上，并未专门关注离婚时如何全面保护未成年子女的合法权益，平衡他们与其父母的婚姻利益。许多专家学者对保障公民的离婚自由权作了许多探讨，却很少从保护未成年子女的角度出发，客观地看待离婚对未成年子女的消极影响，本人就以法学、伦理学和社会分析给离婚子女带来的各种影响，并对离婚如何全面地保护未成年子女的合法利益，平衡他们与其父母的婚姻利益。

　　2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，对1980年婚姻法进行了修改和完善。

　　在现代社会的物质条件和观念背景下，父母为追求个人幸福与自由而舍弃原有婚姻的情况难予避免，如何让未成年子女的利益不受父母离婚的影响，是一个始终需要关注并解决的问题。在通过监护这一方式为未成年子女的利益作出安排的过程中，正确地选择监护人及监护的方式，强化对监护人的监督，成为了实现未成年人利益的重要前提。 婚姻关系出现破绽而离婚，为一种极为平常的社会现象。但对未成年子女而言，父母离婚必然导致其父母不再履行同居义务，正常的父母子女关系随之发生事实上的改变。故此，如何让未成年子女在父母离婚后仍能受到妥当的监护，始终是一个急切的事实问题。

　　日益占主流的观念认识到，欲追求社会的最大利益，就必须注意儿童及儿童的需要，将儿童视为独立的主体，给予法律上的特别保护。 对此，《美国统一结婚离婚法》第402条明定：法庭应使有关监护权的决定符合子女的最大利益。在离婚诉讼中，也应在特定保护下通过限制离婚自由来实现对未成年子女合法权益的保护。

　　目前，新修改的婚姻法对离婚时的规定仍停留在市场经济阶段之前的道德观念环境中，许多方面都是只能保障未成年子女基本生活的层面上，并未专门关注离婚时如何全面保护未成年子女的合法权益，平衡他们与其父母的婚姻利益。

　　许多专家学者对保障公民的离婚自由权作了许多探讨，却很少从保护未成年子女的角度出发，客观地看待离婚对未成年子女的消极影响，本人就以法学、伦理学和社会分析给离婚子女带来的各种影响，并对离婚如何全面地保护未成年子女的合法利益，平衡他们与其父母的婚姻利益的一些个人看法。

　　一、父母离婚可能对子女重大利益造成的损害

　　一般常识即可判定，在影响儿童成长的诸多因素中，家庭因素显然是最重要的，它是儿童的社会关系中出现最早和最持久的一种，而家庭中父母与子女之间的关系，又是结合核心地位的主要家庭关系的期待和反应。长期以来亲子之间的联系看做都是一种抚养孩子并塑造孩子的过程。儿童在自己的能力气质、人格和过去经验的基础上以独特的方式对待他人的行为做出解释和反应，从而对其自身社会化起积极作用或消极作用。[page]

　　首先，家庭式抚养对子女健康成长的生理和心理客观条件是最优的，这也是西方国家试图取消家庭式抚养，而最终不得不回归家庭式抚养的背景。而父母行为格式是儿童社会化的首要途径，社会学家的一系列研究充分阐明了这一观点，家庭环境为儿童提供了学习和实践社会技能的舞台。父母对儿童社会化的重要使命，不仅表现为语言传播、文化价值、奖励和惩罚儿童的行为，而且为儿童提供了行动模仿的榜样，人类社会文明几千年铸就了这一生活方式，单凭父母亲的个人自由是难以改变的。

　　其次，父母双亲对子女的作用不可相互代替。在以往关于儿童性别化的研究中，人们的目光总是关注于母亲的作用而忽视了父亲的作用。实际上，父亲的角色成功与否，对孩子的社会化发展有着巨大的影响。在儿童性别化过程中，父亲有着比母亲更为重要的影响作用，父爱的影响绝不是母爱所能够代替的。

　　再次，反面经验告诉我们，单亲家庭会使人类文明的传承出现障碍。根据现在流行的观点判断，无过错的离婚自由所凭是感情，婚姻上遇挫折的惟一合乎情理的选择。研究表明，具有高尚道德、良好的心理素质和受过高等教育的健全的家庭的父母亲，是儿童、青少年健康成长的良师益友，是儿童一生当中走出的关键性一步。而不健全的、气氛恶劣的家庭教育环境对儿童危害则是不言而喻的，甚至秧及子女的一生，请多看看少年犯罪实际案例，都能给人以启示。

　　二、离婚诉讼中对未成年子女权益的保护

　　2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，对1980年婚姻法进行了修改和完善。

　　(一)、探望权的含义及其必要性

　　父母对子女的探望权，是指父母离婚后，与子女分居的一方(父亲或母亲)享有的按照协议或人民法院的判决，遵循一定的方式和时间，探望子女的权利。“从民法理论上讲，父母对子女的探望权，是基于亲权而产生的，是亲权中的一项基本权利。”[1]这种权利是基于父母子女关系而享有的身份权的合法体现。这种血缘关系带来的权利不因夫妻关系解除而解除。所以离婚后父、母各方仍然承担和享有对子女的抚养、教育、关心成长、探望的义务和权利。不直接抚养的父或母一方，以适当的方式、合适的时间探望子女，是行使其依法享有的探望子女权利的法定行为，自然受法律保护。在《婚姻法》中设立探望权制度是十分必要的：

　　1、从立法目的看：我国的亲子关系是以社会为本位的，法律在确定父母子女关系时，既要保护子女的利益，也应该关注父母的合法权益。探望权的规定，就体现了这一立法目的。探望权不仅可以满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感需要，保持和子女的往来，及时、充分地了解子女的生活、学习情况，更好地对子女进行抚养教育，而且可以增加子女和非直接抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。目前，青少年违法犯罪现象的日益增多，已成为一个严重的社会问题，引起社会各界的重视和关切。据报道，在美国，犯下杀人罪的青少年中有72%是在单亲家庭中长大的;没有父亲的孩子施暴的可能性比完整家庭的子女高出12倍。在我国，由于离婚父母放松甚至不管子女的教育，导致在缺陷家庭中长大的少年犯在整个青少年犯罪中占了很大比例。为此，我国先后颁布了《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等法律，全国法院系统普遍设置了少年法庭或少年合议庭，许多城市均成立了未成年人权益保护委员会，为保护青少年的健康成长做了大量的工作。应该说，法律增设“探视子女权”，无论对在单亲家庭中生活的孩子，还是对不直接抚养子女的父亲或母亲，都是一个福音。[page]

　　2、从民法的权利义务的对应关系上看，既然非直接抚养方同样应当承担对子女的抚养义务，那么作为其对应，自然也应当享有探望子女的权利。如何平衡父母探望的权利和促进子女身心健康发展，是探望权制度的关键。各国立法实践和婚姻法理论普遍认为：探望权作为一种法定权利，只有在不利于子女身心健康发展的情形下，才应该受到限制甚至被暂时剥夺。我国探望权制度采纳了这一立法思想。探望权中的“子女”主要指的是未成年人和已年满十八周岁但没有毕业的学生。在这里，我们重点谈谈探望权中未成年人的保护问题。

　　(二)、我国婚姻法对探望权的规定

　　修改后的《婚姻法》第三十八条规定，“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”“由此可见，探望权是建立在特定身份上的一种精神权利”，[2]弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺失，将司法实践中普遍存在的支持非直接抚养方探望子女的权利通过立法得以法制化，是婚姻立法上的一大完善。

　　婚姻法规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探望权。”不利于子女身心健康，是探望权中止的法定理由。当父母的探望行为不利于未成年子女身心健康时，经人民法院判决，探望权才能被中止。探望权中止的法定理由既是人民法院判决的法律依据，也限制了人民法院的自由裁量权，保证了探望权人的探望权不被任意剥夺。《婚姻法》把“不利于子女的身心健康”作为探望权中止的唯一法定理由，体现了婚姻法保护未成年子女身心健康的立法倾向。人民法院应严格按照这一法定理由作出判决，不得任意中止探望权人的探望权。不利于未成年子女身心健康，包括未成年子女的身体、精神、道德或感情的健康。在审判中应该注意的是一方不负担未成年子女抚养费或是未按期给付抚养费的情况，并不是中止其探望权的条件，不能作为中止探望权的法律依据。

　　关于对离异家庭子女的抚养教育，夫妻离异后对未成年子女的身心是极大损害，有些父母离异后放松甚至不管子女的教育，导致青少年违法犯罪的现象日益增多，已经引起社会各界的重视和关切。因此，在现行婚姻法中规定：“离婚后，父母对子女仍有教育的权力和义务”等条款规定的以及其他有关法律规定的基础上，增加相应的规定。父母应当使适龄的子女进入小学、中学，接受义务教育，父母有权力、义务教育子女不得有不良行为，还应当预防未成年人犯罪的职责。[page]

　　为了保障离婚后子女的利益，新《婚姻法》将第二十八条改为第三十六条，在第一款中增加离婚后子女无论父方或母方直接抚养，仍对父母双方子女的“直接”二字在第三款最初加了判决，增加的一条作为第三十八条，“离婚后不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利”;另一方面，协助义务。“行使探望权利的方式，时间由当事人协议，协议不成由人民法院判决，父或母探望子女不利于子女身心健康的，由人民法院终止探望的权利。”这些新的规定进一步加强了离婚后子女利益保护的力度，更加周全地保障了离婚后未成年子女的健康成长。

　　三、父母离婚对未成年子女的监护问题

　　在现代社会的物质条件和观念背景下，父母为追求个人幸福与自由而舍弃原有婚姻的情况难予避免，如何让未成年子女的利益不受父母离婚的影响，是一个始终需要关注并解决的问题。在通过监护这一方式为未成年子女的利益作出安排的过程中，正确地选择监护人及监护的方式，强化对监护人的监督，成为了实现未成年人利益的重要前提。 婚姻关系出现破绽而离婚，为一种极为平常的社会现象。但对未成年子女而言，父母离婚必然导致其父母不再履行同居义务，正常的父母子女关系随之发生事实上的改变。故此，如何让未成年子女在父母离婚后仍能受到妥当的监护，始终是一个急切的事实问题。

　　一、婚后亲权监护的型态

　　父母离婚后，亲权监护的职责内容同于婚姻存续期间，所不同的是，行使监护职责的主体发生了分离，由此而形成了外观相异的监护型态。 (一)单独监护。 又称单独亲权主义，是指离婚时双方协议或法院确定由父母中的一方单独行使对未成年子女的监护职责。在法院决定单独监护的情形下，父母一方承担全部的监护职责，另一方仍须负经济上的扶养义务，且可享有探视子女的权利，但原则上已不能为孩子作出决定，[3]单独监护过去一直被认为是最有益于父母双方及子女的监护方式，因为单独监护可以降低父母双方离婚后为孩子问题的争执，也可以让孩子远离家庭冲突，拥有固定的生活环境和交往对象，增强安全感。但是，单独监护往往使得不负监护的父或母退出孩子的生活圈，令孩子失去习惯的亲密感及性别角色的效仿对象，甚至会让孩子产生被抛弃的感觉。(二)轮流监护。 是介于单独监护与共同监护中的一种过渡形式，其内容为父母以一定的时间为限，交替成为亲权监护人。在设定期间内，亲权监护的职责由一方单独行使。轮流监护的优势在于能够相对多地增加未成年子女与父母双方交流、增进感情的机会。但轮流监护也会增加未成年子女生活上的不安定因素，由于可能存在的环境上的反差，会使子女的心理缺乏归属感。(三)共同监护。又称共同亲权主义，即离婚后父母双方以同于婚姻存续期间的方式行使对未成年子女的监护职责。前苏联即采此原则，规定“即使在离婚后，父母也仍然对自己的子女享有平等的权利，并承担平等的义务。一切有关子女教育的问题，都由父母协商解决。如果不能达成协议，有争议的问题由监护和保护机关在父母参加的情况下加以解决。”在美国，基于对传统的单独监护的反思，为防止造成离婚时针对子女的监护之争，到了上世纪70年代中期，出现了共同监护的概念。[page]

　　1995年，美国有11个州的立法倾向于适用共同监护，推定共同监护符合子女的最大利益，只要一方要求共同监护，且不存在不适合共同监护的情况，法院即判决共同监护。[4]共同监护意味着对子女生活方式的决定权由父母双方共同享有。共同监护其实有两种形式：法律共同监护与实质共同监护。法律共同监护指父母双方具有同等的权利，可以共同为孩子的一切重要事项作出决定。在法律共同监护下，未成年子女日常生活上的照顾多由父母中的一方行使。“近年来美国共同监护的大幅度增加，其实是法律共同监护的增加，而非小孩真的与父母双方同住”。实质共同监护指双方除共同负有为孩子做决定的责任，也必须共同照顾孩子。易言之，是法律共同监护与人身共同监护的同构。共同监护大致的司法标准有：①父母的身心条件;②子女与每一方父母的关系;③已达一定年龄有思考能力的子女的意愿;④子女的学校生活和社会生活可能会出现的中断;⑤父母双方家庭的地理位置;⑥父母的职业需要;⑦子女的数量与年龄以及父母的经济状况。[5]共同监护是否必然利于未成年子女存有争议。支持者强调共同监护能保护和推进子女与父母的关系，是确保子女不因父母离婚而失去一方的最好途径;反对者认为，共同监护未必一定符合子女的最大利益，因为共同监护获得成功的条件是父母双方住所很近，且有必要存在协力的关系，[6]相当一部分离婚后的父母双方不能很好地合作，其结果使子女处于父母夹缝之中，成为父母战争中的武器或出气桶。所以，即便在美国，加利福尼亚州和犹他州均通过立法取消了共同监护的推定。很多学者也反对不考虑各个家庭存在的巨大差异，而对共同监护作出强制性规定。

　　四、子女最大利益原则

　　日益占主流的观念认识到，欲追求社会的最大利益，就必须注意儿童及儿童的需要，将儿童视为独立的主体，给予法律上的特别保护。[7]自上世纪70年代开始，发展出了性别意涵较中立的“儿童最佳利益原则”，作为法院判断监护归属争议案件的标准。[8]儿童最大利益原则，最早由1959年《儿童权利宣言》确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则。尔后又在《消除对妇女一切形式歧视公约》、《关于儿童保护和儿童福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律原则宣言》、《非洲儿童权利和福利宪章》等若干国际公约和区域性条约中得以重申。1989年《儿童权利公约》的制定和颁行是确立儿童最大利益的里程碑，《公约》第3条第1款明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。[9]儿童最大利益原则在欧美各国皆被视为处理儿童事务的最高指导标准，然究竟应如何解释该原则的涵意，迄今仍是极具争议的问题。其中一个主要方面，是这一原则不但涉及对现有和过去的事实因素的考量，还涉及大量对未来可能的预期、判断，同时法官个人的主观价值判断及对于双方当事人的印象，也左右了适用这一原则的效果。[page]

　　对此，《美国统一结婚离婚法》第402条明定：法庭应使有关监护权的决定符合子女的最大利益。法庭要考虑所有有关事实，包括：①子女的父母一方或双方在监护问题上的愿望;②子女在监护人选问题上的愿望;③子女与父母一方或双方，其兄弟姐妹及其他对其最大利益有影响的人相互之间的作用和关系;④子女对家庭、学校和居住区的适应;以及⑤所有相关个人的精神及健康状况。[10]德国学说及实务考虑的标准有：①支持原则：行使监护职责的离婚父母一方，必须就其个人品格、能力、职业状况及其与子女间的关系而言，能较好地照顾子女，促其身心健康发展。对物质条件与精神支持而言，更应强调对子女在心灵上、精神上的支持。②继续性利益：子女监护权的归属，应使子女目前以及未来的教育、发展获得一致性，并注意子女与父母、兄弟姐妹、朋友等的连续关系。③子女之意愿、年龄及性别，而子女的意愿则应考虑子女的年龄及动机等。目前，各国正在努力地建构子女最大利益原则的裁判标准，以减少因子女最大利益原则的模糊性而给监护事件带来不确定性和不安全感。

　　因此本人认为在不违背法律的前提下，司法过程中尽可能：

　　(一)对有未成年子女的离婚家庭，实行离异程序区别处理或者不运用行政手段登记离婚。对于有未成年子女的夫妻离异，须经诉讼程序而不适用于行政程序的，登记离婚或给这类夫妻更长的协议离婚考察期。世界上有十多个国家确定了协议离婚制度，法律要求有未成年子女的夫妻，要经过离婚诉讼程序离婚。这样可以保障法官有效行使调解手段争取改善夫妻关系，有适当的缓冲期，使当事人慎重考虑离婚的得失。

　　这样一来，不至于将未成年子女的重大利益完全置于相互敌对而只顾个人的父母手中，可以让法官代表无任何行为能力的子女的行使自己的权利和利益。事实证明，让仅有调解权的行政登记员，切实代表和维护无任何民事行为能力的子女的利益，是十分困难的。

　　(二)普遍明确增加规定，离婚的考虑期程序。无论是行政程序离婚还是诉讼程序离婚，均给当事人一定时期的慎重考虑期限，申请行政程序离婚的双方当事人，在考虑期结束后必须重新申请一次。因为离婚不仅改变了当事人双方的夫妻身份，而且也改变了亲权的行使方式，留给当事人一定的考虑期，以便其能够理智、冷静地考虑离婚行为的后果和影响。在立法技术上，很多国家规定在提出协议离婚后，必须届满一定期间，才能办理离婚手续。还有一些国家规定结婚后，两年内不得协议离婚，只能诉讼离婚。

　　(三)增设特定情况下限制当事人的起诉离婚诉讼。在特定情况下，应通过限制当事人的离婚自由来实现对未成年子女的特殊保护。《婚姻法》第三十三条、第三十四条是对离婚诉讼的两项特别限制规定，体现了法律对现役军人和处于怀孕哺育期间的妇女的特殊保护。在离婚诉讼中，也应在特定保护下通过限制离婚自由来实现对未成年子女合法权益的保护。我认为有必要特别对离婚立法对应增加以下内容：[page]

　　1、未成年子女患有急性严重疾病，需要父母特别照顾，履行抚养义务期间，夫妻双方不得提离婚诉讼。如：子女癌症晚期，或重大事故伤病的住院治疗期。

　　2、未成年子女、未独立生活的子女面临会考、中考、高考或其他重大考试期间，人民法院可以根据实际情况作出是否受理离婚诉讼的决定。

　　3、父母离婚对未成年子女的身心健康和成长有重大影响的其他情况下，夫妻双方提出离婚诉讼的，人民法院可以暂不受理。

　　(四)改变一次性给抚养费的一般性规定，最高人民法院一九九三年对抚养问题做出统一的司法解释：“子女抚养费的给付方法，子女抚养费应定期给付;父母有条件的可以一次性给付抚养费”的方法存在一定的弊端。其中，“一次性给付抚养费”容易混淆“十八周岁以下子女”与“未独立生活子女”的界限，使一些亲权人以一次性支付了全部抚养费为由，推卸作为父母法定抚养义务;其二，由于就业市场物价上涨等因素变幻莫测，人们难以预测子女在成长过程中客观需要程度。近年来，许多未成年子女抚养方以原定的抚养费不足以维持当地实际生活水平，或另一方收入明显增加为由，向法院提出要求增加抚养费的诉讼。我认为，抚养费定期给付能减少这方面的诉讼。其三，与未成年子女生活的抚养费若在短期内把子女大额抚养费挥霍殆尽，将造成难以弥补的后果。因此，分期给付更能有效地保障未成年子女的健康成长。

　　参考文献：

　　[1]王磊：《法律有漏洞 离婚后生母看孩子竟没有法律依据 为什么母亲不能探视孩子》，《法制聊天室》(三)，中国人民公安大学出版社2002年版，第208页。

　　[2]周曙：《10万元可否买断探望权》，《法制聊天室》(三)，中国人民公安大学出版社2002年版，第229页。

　　[3]纪欣著：《美国家事法》，五南图书出版社2002年版，第125页。

　　[4]夏吟兰著：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999版，第295页。

　　[5]纪欣著：《美国家事法》，五南图书出版社2002年版，第126页。

　　[6]夏吟兰著：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999版，第297页。

　　[7]王洪：《论子女最佳利益原则》，《现代法学》2003年第6期，第31-33页。

　　[8]王洪著：《婚姻家庭法》，法律出版社2002年版，第219页。

　　[9]雷文玫：《以“子女最佳利益”为名：离婚父母对未成年子女权利义务行使与负担之研究》，载《台大法学论丛》1999年第3期，第33页。[page]

　　[10]王雪梅：《儿童保护的“最大利益原则”研究(上)》，《环球法学评论》2002年第4期，第493-494页。