合同违反强制性规定若干问题研究
导读：
有很大概括性，亦即不确定性，不能直接适用，必须首先对这些内容进行解释，使之具体化，使之确定或是比较确定，然后才能适用于具体案件，在适用时存在较大的自由裁量余地。在一定意义上讲，任何法律规定不经解释皆不能适用，[ix]但是对这些概括性规则解释和裁量的”自由度“明显不同于其他规则，以至于让一般人感到，概括性条款内容过于宽泛，不经解释不能适用，而其他条款则内容明确、肯定和具体，无须解释即适用。[x]《合同法》第五十二条第(五)项的规定属于不能直接适用的规则，但很多人甚至是很多合同案件审判人员却认为本条能够直接适用，认为合同”违反法律、行政法规强制性规定“，内容明确、具体，而且对法律后果”无效“的规定也毋庸置疑，因而可以不假思索地直接适用以认定某合同无效。[xi]其实，对本条规定中存在的一些基本问题加以仔细考虑。[xii]就会发现”违反法律、行政法规强制性规定“的内容并不明确、具体，对于涉及某特定的强制性规定，同样不能简单地认为是明确、具体的。又如《保险法》第六十一条第二款规定：”投保人指定受益人时须经被保险人同意。“看似明确、具体，但是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的同意是否符合本条规定?事后同意是否符合本条规定?这些问题的答案并不能从本条规定明明白白地直接得出，必须通过法律解释。
审判实践中，从一般形式上认定某一规则为强制性规定不会出现问题，问题在于不能自觉地或不能正确地对强制性规定进行解释和具体化。
(二)不同位阶法律规范强制性规定的适用
《合同法》第五十二条第(五)项规定的意义在于对“法律”和“行政法规”的强调。地方性法规、行政规章、司法解释中强制性规定适用于判断合同效力时，其地位和性质应予正确理解和认识。
1、《合同法》第五十二条第(五)项中的强制性规定
从法条形式上理解，《合同法》第五十二条第(五)项强调的是违反“法律、行政法规”的强制性规定，这里的“法律”因其与“行政法规”并列提出来，是指作为现行中国法的形式之一种的法律，不是各种法的总称。指由全国人大及其常委会依法制定、修改，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带根本性的社会关系或基本问题的一种法，分为基本法律和基本法律以外的法律两种。基本法律如《刑法》、《民法通则》、《合同法》，基本法律以外的法律如《担保法》、《保险法》。全国人大及其常委会就有关问题作出规范性决议或决定，与法律具有同等地位和效力，应当属于本条规定中的“法律”。“行政法规”指由最高国家行政机关国务院依法制定、修改的，有关行政管理和管理行政事项的规范性文件的总称。行政法规调整的社会关系和规定的事项，远比法律调整的社会关系和规定的事项广泛、具体。政治、教育、科学、文化、体育以及其他方面的社会关系和事项，只要不带根本性或一定要由宪法、法律调整的，行政法规都可调整。
《合同法》第五十二条第(五)项的规定，可以尝试从两个角度理解。一是合同只要违反法律、行政法规的强制性规定，就无效。二是合同在违法的情况下，只有违反法律、行政法规的强制性规定，才无效。第一种理解，违反法律、行政法规强制性规定是合同无效的充分条件。而第二种理解，违反法律、行政法规强制性规定则是违法合同无效的必要条件之一。按第二种理解，本条的含义不是在于强调合同违法，而在于强调
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引用法条
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