仲裁管辖权异议中的默示推定弃权问题
导读：
仲裁是当事人之间的一项契约安排，合意因素在国际商事仲裁中更是居于主导地位。契约性是制衡仲裁效益与社会公正的保证。 因而，意思自治构成了国际商事仲裁的首要原则，这一观点已经为多数国家所采纳，并在有关国际商事仲裁的国际公约和各国仲裁立法中作为一项基本原则得以确立。联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第2条第3款规定：“当事人就诉讼事项订有本条所称之协议者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求，命当事人提交仲裁，……。”这一规定肯定了仲裁协议具有排除法院管辖权这一作用，只要有合法有效的仲裁协议存在，即使一方当事人违反协议向法院起诉，法院也不能受理，而应命其提交仲裁，即使受理了，另一方当事人也有权请求法院终止诉讼程序。当然，无效的仲裁协议例外。
鉴于仲裁的契约本质以及当事人选择仲裁方式所追求的效益目标，法院应该重视仲裁管辖权优先的原则，不应草率地否定仲裁庭的管辖权。随着国际社会普遍对仲裁采取越来越宽松的态度，这也要求减少对仲裁的不当干预，尽量尊重当事人选择仲裁作为解决争议手段的意愿。虽说不一定采取尽可能使仲裁协议有效的做法，但至少不应该任意否定仲裁协议。例如，尽管英国法院可以对仲裁行使人们所熟知的监督管辖权，但在解释仲裁协议时，都尽可能地尊重双方当事人的意思。英国法院总是尽量满足当事人的意愿，如遇到仲裁条款有明显缺陷时，总是对当事人之间的协议作出在商业上发挥效益的解释，但该协议须使当事人能够使用这种善意的解释。 因为仲裁协议的存在与否及其效力并不专为哪一方利益服务，并非单方面有利于哪一方，因为仲裁庭是中立的，不能断言主张仲裁协议有效的一方必然从中获利而主张管辖权异议的一方必然受损。但是在现行仲裁与诉讼关系格局下，也应保护当事人提出管辖权异议的正当权利，这两者应该并行不悖。诚然，从维护当事人的正当权利考虑，理应给予当事人提出管辖权异议的机会和合理时间，这是必要的。但同时不容忽视的是当事人有可能而且确实已在实践中利用允许其提出管辖权异议作为手段，来达到拖延仲裁程序的目的。显然，如果为了给当事人提供提出管辖权异议的机会或时间而使另一方当事人的权利受损，对当事人双方是不公平的，也是违背司法公正这一基本原则的。
我国仲裁法第26条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”该条规定的初衷在于保证争议解决的顺利进行，故在已存在仲裁协议而一方擅自向人民法院起诉的情况下，即使另一方未对人民法院受理案件提出异议，也“视为”放弃仲裁协议。支持这一做法的理由一般是，认为既然仲裁的管辖权来源于当事人的合意授权，当事人当然可以合意变更之前的仲裁协议，继而认为在该条规定的情况下另一方当事人已经以自己的沉默表明了放弃之前仲裁协议的意思。但是，在该情况下是否能认定当事人已经变更了自己的意思呢?笔者认为，我国仲裁法的这一规定存在不当之处，值得商榷。一般来讲，在没有意思表示或可以对当事人的意图加以推定的行为时，沉默通常不会产生任何法律后果。关于意思自治的表示方式问题我国法上一般不承认默示，但有什么理由认为在本有协议的情况下当事人一方不对另一方当事人擅自提起的诉讼主张抗辩应“视为”弃权呢?这可能助长某些当事人任意拖延仲裁滥用诉权的行为，以至于导致防碍仲裁进行的恶果，也不利于仲裁制度目的的实现，仲裁的效率价值更是无从谈起。如果说法院对仲裁协议当事人未就另一方当事人擅自向法院提起的诉讼主张仲裁协议或抗辩，法院就认定当事人弃权，那么在协议形式上有效和不明显违反法律之强行规定的情况下，仲裁庭更有理由认定未对仲裁庭的合理管辖申请管辖权异议的另一方当事人推定放弃了异议权。因为，在正常的情况下，当事人有理由认为仲裁协议应予执行、仲裁能够实施。显然，对当事人的这一合理预期更应予以保护。否则不利于维护仲裁制度的威信。对于这一问题存在较大的探讨空间，立法上应予以足够重视，以进一步完善我国的仲裁法律制度，从而促进国际商事仲裁的发展，提高我国的商事仲裁在国际上的地位。至于导致防碍仲裁进行的恶果，也不利于仲裁制度目的的实现，仲裁的效率价值更是无从谈起。如果说法院对仲裁协议当事人未就另一方当事人擅自向法院提起的诉讼主张仲裁协议或抗辩，法院就认定当事人弃权，那么在协议形式上有效和不明显违反法律之强行规定的情况下，仲裁庭更有理由认定未对仲裁庭的合理管辖申请管辖权异议的另一方当事人推定放弃了异议权。因为，在正常的情况下，当事人有理由认为仲裁协议应予执行、仲裁能够实施。显然，对当事人的这一合理预期更应予以保护。否则不利于维护仲裁制度的威信。对于这一问题存在较大的探讨空间，立法上应予以足够重视，以进一步完善我国的仲裁法律制度，从而促进国际商事仲裁的发展，提高我国的商事仲裁在国际上的地位。
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