内容提要 仲裁作为一种诉讼外纠纷解决机制，其存在的价值在于仲裁比之其他纠纷解决机制更为高效、专业、低成本。其中，当事人自治是仲裁的灵魂与价值保障。仲裁受案范围作为仲裁的领地划分依据，其确定直接影响着仲裁制度的现实存在和未来发展。反观我国现行实体法关于仲裁受案范围的规定，其时代特征和局限性甚为明显。它不仅使得包括非契约性纠纷、农业承包合同、政府商事合同(经济合同)等一些仲裁机制有着明显优势的社会纠纷，被排除在仲裁受案范围之外(同时其他机制也没有更好的解决方案)，而且，还使得部分劳动争议仲裁偏离了仲裁的当事人自治本质。为此，本文基于仲裁在纠纷机制中的比较优势，探讨了仲裁受案范围的扩展及其可能的方向问题，目的在于为我国仲裁制度的完善和相关社会纠纷的解决提出一些建设性意见和建议。

　　关键词 仲裁 仲裁受案范围 非契约性纠纷 农业承包合同 政府商事合同劳动争议

　　仲裁范围作为仲裁制度的一个基本问题，是指仲裁作为解决纠纷的一种机制和方式，可以解决哪些争议，不能解决哪些争议。即它是确定争议和纠纷的可仲裁性的标准与依据。[①]从现代法制的角度来看，仲裁的适用范围既涉及到国内立法，又涉及到国际立法。国内立法是为了划分仲裁机构和其他经过纠纷解决机制之间的分工和权限;而国际立法则是力争与相关国际条约和示范法相一致，以利于本国裁决在他国能够得到顺利执行。[②]

　　关于仲裁受案范围的规定，根据1995年9月1日实施的《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第2条的规定，“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”其第3条又用禁止性规范对仲裁范围加以了限定，即“下列纠纷不能仲裁：(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”另外，其附则第77条还进一步明确到：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”[③]同时，包括《兰州仲裁委员会仲裁规则》(第2、3条)在内的地方性仲裁规则，则更是明确地规定，“仲裁委员会主要受理中华人民共和国国内平等主体的自然人、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，同时也受理涉外仲裁案件。”，“因下列纠纷和争议提出的仲裁申请，仲裁委员会不予受理：(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议;(三)劳动争议;(四)农业集体经济组织内部的农业承包合同争议。”[④]

　　在社会经济体制剧烈转型的大背景下所制定的中国《仲裁法》，必然深深地被烙上所谓“中国特色”的时代印记。而随着社会经济的不断发展和理论认识的逐步提升，过去合理的仲裁制度与时代步调的不一就显现了出来，并呈现为种种制度缺陷。其中，与论题有关的最重要缺陷就是：现行仲裁范围未能真正体现出当事人自治的仲裁灵魂，并使受案范围狭窄化。为此，本文将针对我国仲裁受案范围规定所存在的主要问题进行分析讨论，以期对未来《仲裁法》的修订有所裨益。其主旨是：我们应当顺应世事变化和仲裁制度的内在要求，适时弥补仲裁受案范围的局限性，适度扩展仲裁的受案范围。

　　一、非契约性纠纷

　　就《仲裁法》和地方仲裁委员会仲裁规则所规定的仲裁一般受案范围——即“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”，它强调了仲裁的当事人主体平等性，进而强调了当事人的自治性，应该说基本上还是体现了国际通行原则。但是，如果进行国际比较就会发现，它关于“合同纠纷”和“其他财产权益纠纷”的分类及规定，不管是从逻辑上讲，还是从事实上看，都具有不周延性。

　　根据1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》第2条第1款的规定：“当事人以书面协定承允彼此所发生或可能发生之一切或任何争议，如关涉可以仲裁解决事项之法律关系，不论为契约性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。”[⑤]该公约的规定，就其范围来看是比较宽泛的，即只要是以书面协定的形式产生的一切争议，都可以以仲裁的方式解决争议。这就意味着，可以仲裁的争议从逻辑上可以分为“契约性纠纷”和“非契约性纠纷”，而“契约性”和“非契约性”商事法律关系则又具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利、义务关系。

　　但是，我国《仲裁法》和地方仲裁规则将其适用范围限定于“合同纠纷”和“其他财产权益纠纷”的分类方式，从一开始就存在了遗漏。因为，即使我们忽略“合同纠纷”相较于“契约性纠纷”的差距(实际上前者的范围要窄于后者)，很明显，“非契约性纠纷”的外延要大于“其他财产权益纠纷”。“非契约性纠纷”的范围，应当是指合同(或契约)纠纷以外的其他所有商事纠纷。但是,我国仲裁法中的“财产权益争议”一词，则仅仅将交付仲裁的事项限定在与“财产”有关事项，而与财产无关的争议/纠纷则不在此列。[⑥]而且，对“财产权益”的范围界定也不明确。总之，我国《仲裁法》和地方仲裁规则的这一分类和界定，既与国际仲裁范围不符，同时又将实践中许多争议排除在仲裁范围之外。[⑦]例如，在民事法律关系中，对侵害公民名誉权、公民隐私权的侵权行为，如果加害一方并不以追求财产为目的，且受损害一方也并不要求以赔偿经济损失为目的，而只是要求对方停止侵害，那么，这种侵权争议就既不是“合同纠纷”，也不是“其他财产权益纠纷”，当然也就不能采用仲裁方式解决。另外，按照现有法律规定，非财产性侵权和侵犯无形财产的纠纷，既不是“合同纠纷”,也不是“其他财产权益纠纷”,当然被排除于仲裁范围之外。而且，对于既包括人身权又包括财产权，二者合而为一的知识产权侵权，根据现行规定和分类，只有财产权部分才能仲裁，这显然是既不合逻辑又不符事实的。

　　而值得注意的是，作为中国涉外仲裁机构之一的中国国际经济贸易仲裁委员会的规定与《纽约条约》和《国际商事仲裁示范法》仲裁范围相一致，在其1998年和2000年的《仲裁规则》(第2条)中，将其受案范围规定为“中国国际经济贸易仲裁委员会以仲裁的方式,独立、公正地解决契约性或非契约性的经济贸易争议”。[page]

　　由此可见，我国《仲裁法》的受案范围较国际通行的范围要小得多，而且，其外延与内涵的界定也不明确，并导致我国涉外仲裁机构受案范围与《仲裁法》的规定不相一致。为了充分地实现仲裁的当事人意思自治原则，保证一国之内仲裁机构受案范围的一致性并尽快与国际有关规定接轨，我国的仲裁范围亟需根据现实的发展和需要来修订完善，将“合同纠纷和其他财产权益纠纷”改为“契约性或非契约性”纠纷，并将非契约性纠纷纳入仲裁范围。

　　二、农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷

　　对于农业承包合同纠纷，从《仲裁法》附则第77条所做出的留有余地的规定——“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”到地方仲裁规则中明确“不受理”的规定之间，也存在很大且耐人寻味的讨论空间。

　　农业承包合同又称农村土地承包合同，是指农村集体经济组织(或村民委员会)作为发包方，与承包方村民之间就集体享有所有权或使用权的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源所订立的承包经营合同。[⑧]因承包方是集体经济组织内部成员还是外部成员的不同，农业承包合同可分为内部承包合同与外部承包合同两种，集体经济组织成员作为承包方的合同称为内部承包合同，集体经济组织外部成员作为承包方的合同则称为外部承包合同。

　　农业承包合同纠纷主要有以下几种情况：1、承包人不按时交纳承包金，发包方往往以违约为由，要求承包人返还承包土地，并给付承包金。2、发包人擅自毁约，将土地另发包他人，或单方提高承包金，或不能及时交付土地，承包人起诉要求发包人继续履行合同，或要求发包人承担违约责任、赔偿损失。3、第三人对土地承包合同存在异议，要求解除合同，重新进行土地承包，这类合同往往是村组将土地发包后，第三人提出发包违法或损害其利益，要求确认合同无效。[⑨]

　　农业承包合同纠纷产生的原因多种多样，但主要是起因于集体土地流转制度供给不足。在现行的法律体制下，集体建设用地使用权以封闭运作为特点，没有直接入市的权利。集体所有的土地，只有经国家征收转为国有土地后，才能出让、转让，集体土地所有者的主体地位根本无从体现。由于当下主流的形式主义法学理论无法辨认实质主义的“集体/collective”的法律价值，导致现行法律对农村集体土地所有权主体的概念理解和法律规定异常模糊。介于事实上的主体和法律上的非法人、非自然人主体之间的“农民集体”，[⑩]在具体行使权利的过程中，既无法真正落实所有权人的主体地位，也无法有效体现自己的真实意愿。农民集体作为法律主体的特殊性，使得村民小组等基层组织在发包土地时，常常发生村干部利用其实际控制权规避法律关于村民小组会议拥有决定权的规定，甚至“按照”法律的形式规定，来充当集体所有权的代言人或者“法定代表人”，以集体名义为自己牟取私人利益;而一旦发生争议，新的村干部又以合同订立程序违法为由进行抗辩，使农民土地承包经营权得不到长期而有效的保障。另外，农村土地承包多是发包方以“画地为牢”或“指河为界”的方式进行的，条款往往不完善，表述也不准确，还有的合同没有保证合同履行的规定，造成合同履行过程中缺乏制约机制，影响承包效果。出现了随意缩短承包期、收回承包地和提高承包费;随意调整承包地，多留机动地;不尊重农民的生产经营自主权等问题。[11]为发包方和具有农村土地资源管护责任的村民委员会、乡镇政府等侵害农民承包经营权益制造了条件。

　　当前农村土地承包纠纷案件日益增多、类型复杂，已经严重影响到社会稳定和农业经济的健康发展。由于它涉及国家对农村和农业的基本政策，涉及到农民集体和农户以及特定农民的不同性质和不同层次的利益，具有浓厚的公融合性和政策性。所以，针对农业承包合同纠纷建立一套制度化的解决机制就显得非常重要。但是，由于《仲裁法》的立法者过于强调此类纠纷不同于一般民事纠纷的特殊性，而使得对《仲裁法》对该类纠纷另行立法的承诺至今无法兑现，进而使得农业承包合同纠纷的可仲裁性至今缺乏立法依据，[12]并且，此前的人民法院“大民事”改革在废止法院内部的经济庭后，[13]农村承包合同纠纷也被彻底排除在了司法诉讼的受理范围之外。这样，同时也就酿成了全国治沙英雄牛玉琴和石光银的承包悲剧。[14]

　　由此可见，针对农村土地承包合同纠纷的司法诉讼和调解制度自身的不完善，在发生相应矛盾和纠纷在时就无法进行及时和有效的调处，最终使得纠纷与日俱增。特别是因发包方随意和单方撕毁农业承包合同而发生的征地或由土地侵权所引起的村民集体上访案件时有发生，由此还引发出了一些群体性事件和较为严重的刑事案件。农村土地承包合同纠纷和农民合法权益得不至及时的调处与保护，严重地影响了当前和谐社会的大局和新农村建设的实施。

　　而相比之当前中国法院法官素质的良莠不齐和民间调解人员专业知识、法律知识的欠缺，仲裁机构是由各领域具有相当经验且成绩突出的大学法学院教授、优秀律师、政府相关部门的资深官员等担任仲裁员的，并由当事人自主选择其更个人信赖的仲裁员参与案件的裁决，所以，其公平性和权威性从一开始就是根植于当事人的自治;另外，与繁杂并成本高昂的诉讼制度相比较而言，由于仲裁当事人可自由选择仲裁机构、仲裁地点、仲裁员、仲裁程序、适用的法律以及仲裁语言等。所以，对于解决地处偏远乡村、涉案当事人数量庞杂、地方性知识特征突出的农业承包合同纠纷，仲裁制度就显得更具适用性、更加灵活快捷也更加成本低廉。[15]也即仲裁纠纷解决机制对当事人自治权的充分尊重，赋予了仲裁过程与结果更大的合法性，同时也会使得当事人更容易自愿执行裁决。更为重要的是，只有仲裁的圆桌会议机制才能够务实地避开村民集体的法律主体资格难题，也才能够包容其中的公私利益交融和政策与法律交织的复杂局面。

　　由此可见，在解决农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷，仲裁有着明显的优势。我国现行仲裁制度将农村承包纠纷拒于门外，不能不说是其一大缺陷。未来立法很有必要弥补这一缺憾。

　　三、政府商事合同(经济合同)纠纷

　　对于从中央到地方仲裁规则所明确并一致性做出的“依法应当由行政机关处理的行政争议”不能仲裁的规定，虽然，就正确处理民间仲裁、司法诉讼与行政调处三者之间的分工配合的关系的角度，我们承认这一规定本身具有一定的合理性。但是，由于现代社会中政府身份的多重性，所以，对于“什么是依法由行政机关处理的行政争议?”，同样需要我们在此讨论其具体的界定，并在未来立法中进一步明确它的适用性。[page]

　　因为，众所周知，现代政府(特别是转型中国社会的政府)拥有多重身份：行政管理者、经济管理者、国有资产所有者(总老板)、国有资产经营管理者(具体小老板)。政府作为行政管理者行使的是国家的执行权和管理权职能，最典型的就是国家行政机关对国家法律的执行和内政外交事务的管理。政府作为经济管理者承担的是公共经济管理职能，其典型行为既包括国家权力机关确立国家的基本经济制度，制定和修改经济方面的法律，审查和批准财政预决算等等，也包括中央和地方各级人民政府领导、管理全国和地方经济工作和城乡建设，编制、执行国民经济及各级财政预算等等。两者行使的都是以公共需要为基础的公权力，与此有关的行为或事项的争议自然可以划归“行政争议”。而问题主要出在后两种重身份上——也即政府作为国有资产抽象和具体所有者的身份上。无论是西方市场体制国家还是转型中国，政府或其设立的企业，除了直接参与经济活动或者经济关系外，都不可避免的为了招标、订货、发包、出租、出让、信贷、担保等行为订立、参加各种经济性合同关系，如政府投资基础设施或者其他事业时订立订(购) 货合同和工程承包合同、政府与企业订立承包经营合同或租赁合同、政府与开发商或其他厂商订立土地出让和租赁合同、中央银行与商业银行订立借贷合同、国家政策性银行与普通企业订立信贷和担保合同、国债发行机构与承销商之间订立包销或者分销合同，等等。[16]也就是说，与国家行政管理、公共经济管理权力和行为相区别，政府采用商事合同方式来确定作为同样市场主体的政府与其他市场主体间的权利义务关系，从而将“权力的、公共的、公法上的意志通过源于私法的平等形式加以实现”。[17]这时，在作为市场主体的政府与其他市场主体之间就形成了具有公私交融性的政府商事合同(或者我们熟悉的“经济合同”)关系。

　　这样，也即意味着“行政机关”这个所指与其能指(也即上述多重身份)之间并非一一对应关系。使得同样作为理性经济人的行政机关会基于自身利益最大化的考虑，而在涉及到自己作为平等市场主体身份时尽可能地转化为不平等的行政管理身份;而普通民众也会因为日常观念的束缚而误认为所有与行政机关有关的行为或事项都是“行政争议”。而事实上，政府商事合同(关系)本质上是国家或政府在经济活动或者经济管理中，将其意志直接体现到原本由私人自治的契约关系中去。政府商事合同或经济合同既非当事人自治的单纯的民事问题，亦非可以不顾及经济和市场的单纯的行政事务，而是“政府+商事”、“经济+公共职能和公共管理”的合同。这样，就使得大量而广泛的政府作为商事主体或者市场主体所参与的活动如政府采购、政府借贷、政府开发自然资源等及由此而形成的合同——政府商事合同(经济合同)，因为我们立法的上述缺陷，而失去了从民事诉讼到仲裁的救济与保护，特别是对于其他私人市场主体而言。而且，由于政府作为商事主体参与的大量活动都具有专业性、经济性和公私交融的复杂性，特别是在今天中国的司法还具有浓厚的“行政化”与“地方化”色彩的背景下，作为平等主体的政府与其他市场主体之间的这种关系，通过民间性、专业性的纠纷解决机制——仲裁来解决具有内在的优势。

　　四、部分劳动争议

　　虽然我国《仲裁法》由于强调劳动争议自身的特殊性，而在普通仲裁立法中排除了劳动争议的可仲裁性，并且还通过专门的立法——《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称《劳动争议调解仲裁法》)来规范劳动争议案件的仲裁。[18]

　　但是，劳动争议调解的历史和实践已经证明，由工会成员或全体职工推举产生的职工代表以及由企业负责人指定的企业代表所组成的企业劳动争议调解委员会，由于组织萎缩、自身缺乏独立性、人员素质较低等原因，在化解劳动争议中作用相当有限。其次，基层人民调解组织，也就是村委会、居委会等，由于专业知识和法律知识水平较低，亦因地域所限，在调解劳动争议中难有大的作为。至于乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织，对化解中小企业劳动争议或许能起到一定的作用，但对跨乡、跨街的大型企业，或者矛盾纷繁复杂的劳动争议的作用也是有限的。[19]所以，仅依靠上述调解组织和机制来解决劳动纠纷、维护劳动者合法权益注定收效甚微。再加上诉讼成本高、耗时长以及劳动者畏于自身的弱势地位也难于启动诉讼程序等原因，使得诉讼在劳动争议中总是被作为下下选。进而，就把劳动争议仲裁推倒了风头浪尖。

　　然而，面对大量增长的劳动争议案件，无论是劳动争议仲裁机构还是法院，均感处理能力不足。拓宽劳动争议的“司法”外处理渠道已成为必然，而普通仲裁制度正堪效力。虽然《劳动争议调解仲裁法》第19条规定“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。”同时还规定由劳动争议仲裁委员会选定仲裁员。但很显然，这一规定本身不仅忽视了我国劳动仲裁制度改革已经取得的成功经验，[20]更是与意思自治这一仲裁制度的灵魂相悖。这不能不说是《劳动争议调解仲裁法》的另一大遗憾。

　　《仲裁法》将劳动争议排除在受案范围之外，立法部门的初衷或许是想通过专门的劳动争议仲裁制度来保护劳动者，维护劳动秩序，但是结果却并不尽如人意，不仅造成了司法资源的巨大浪费，而且还导致了大量劳动纠纷无法解决。而将普通仲裁机制中当事人自愿选择仲裁员的制度引入劳动争议的解决渠道，可以使劳动仲裁活动置于社会公众的监督之下, 全面实施公开透明的阳光仲裁。既能增强当事人对仲裁庭的信任度，又能增强仲裁员的责任感和使命感，提高办案质量, 同时也能切实维护双方当事人的合法权益，最终很好地弥补上述遗憾。

　　因此，我们认为，从《仲裁法》与《劳动争议调解仲裁法》二者普通法与特别法之间的关系出发，若能将部分劳动争议纳入仲裁受案范围，充分发挥普通仲裁制度的特点，也即如果双方当事人事先在劳动合同中约定了劳动争议解决的仲裁方式，就不绝对排除劳动争议实现普通仲裁程序的可能性。从而为劳动争议提供更多同时也更快捷有效的解决途径。

　　结语

　　仲裁本作为一种代替诉讼的、更高效、更节省成本的纠纷解决方式而存在和发展。[21]仲裁的受案范围直接影响着仲裁制度的现实存在和未来发展，而且，也是当事人实现意思自治的法律前提。随着仲裁制度影响的日益扩大，更多的市场主体愿意将自身的纠纷提交仲裁途径加以解决。如果因为立法的原因而使当事人无法将纠纷提交仲裁，不仅会使客观现实秩序需求无法得到满足，而且仲裁制度的优势也难以发挥，其未来发展必将受到制约。因此，为了仲裁制度的长远发展，将包括非契约型纠纷、农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷、政府商事合同(经济合同)纠纷和部分劳动争议纳入仲裁范围事在必行。而且，这几类纠纷自身的性质与仲裁机制之间也有着某种内在契合性。[page]

　　这三类纠纷的特殊性在于它们都不是通常意义上说的“平等主体”之间的纠纷，这种复合性导致其通常比较复杂和专业化。因此调解在解决这类纠纷上的作用微乎其微，主流的司法诉讼对上述特殊类型纠纷解决又有着内在的障碍。因为，仲裁的最大特点就是当事人自治，而非证据为王。[22]仲裁作为民间机构的“公正的第三人”的身份和自由选择的自治性，能够很好的应对这种主体的“不平等”。而专家断案的专业性、权威性和天然超越公私法划分的组织特性，则在解决这些具有复合性的复杂纠纷方面，不仅较之调解组织而且相对于法院也有着非常明显的比较优势。仲裁的方便快捷也为这些实践中大量存在却得不到解决的纠纷提供了更有效的解决方法。由此可见，将上述几类特殊纠纷纳入仲裁范围，不仅能够为它们提供更专业、更宏观、更长远的解决方案，同时可以做到公私兼顾，同时也更加契合社会转型期社会关系的复杂性与复合性特征。[23]

　　人们对纠纷解决的期待及其方式的选择，在很大程度上要与解决纠纷所需成本的考虑和估计相联系。[24]因此，要求纠纷解决机制效率高、周期短、速度快、费用低。在国际上，除了传统的民商事争议外，仲裁还在服务贸易、知识产权贸易纠纷中发挥积极的作用。只要国家法律没有除外或强制性规定应当由特定机构享有独家处置权的事项，凡是当事人可以自由处分的一切权利，[25]均可协议提交仲裁，甚至侵权纠纷也可被理解为是具有可仲裁性的。[26]现实中，根据当事人意思自治的原则，甚至在技术出口、反不正当竞争等领域的纠纷也开始逐步进入仲裁程序。随着改革开放的深入和经济全球化进程的加剧，扩大仲裁受案范围符合仲裁管辖范围越来越宽的国际趋势，力争与国际立法和司法实践中的仲裁范围规定相一致，[27]不仅有利于仲裁制度的发展，也有利于扩大当事人意思自治原则的发挥空间，对整个社会纠纷的解决都具有重大意义。