中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会（以下称深圳分会）根据申请人××实业有限公司（以下称申请人）与第一被申请人××房产开发有限公司（以下称第一被申请人）、第二被申请人××纺织有限公司（以下称第二被申请人）于1997年1月10日签订的《××市场改扩建工程项目收购协议补充条款》的仲裁条款以及申请人的仲裁申请，依照《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（1995年10月1日起施行本，以下称仲裁规则）的规定，于1997年8月11日受理了申请人与第一、二被申请人关于《××市场改扩建工程项目收购协议》（以下称收购协议）和《××市场改扩建工程项目收购协议补充条款》（以下称补充条款）的争议仲裁案。
　　依照仲裁规则的规定，由申请人指定的仲裁员、被申请人共同指定的仲裁员与双方共同指定的首席仲裁员3人于1997年9月15日组成仲裁庭审理本案。
　　仲裁庭审阅了双方当事人提交的仲裁申请书、答辩状及有关证据材料，于1997年11月6日在深圳开庭审理本案，申请人的代理人和两被申请人的代理人均依时出庭。仲裁庭听取了各方代理人的陈述和辩论，并就本案事实作了调查。开庭后，在规定的期限内双方当事人补充了有关证据和材料。三方当事人庭后还进行了和解，但未能达成和解协议。
　　1998年6月3日，仲裁庭依事实和法律作出裁决。
一、案情
　　1996年9月9日，申请人和第一被申请人签订了《收购协议》就××服装城项目的收购条件达成一致。××市场改扩建一期工程项目（包括位于物业西侧的临时建筑招商楼）系第一被申请人开发建设，所有权及经营权为第一被申请人，办理了开发建设到销售的全部合法手续。第一被申请人为解决公司存在的问题，经董事会会议讨论，将该项目出售及转让给申请人。双方为此签订了《收购协议》，就物业现状、申请人保证、物业的收购、物业交割、各方义务、税费及费用的负担、违约责任、法律适用及争议的解决、其他等9个方面作了约定，其中与本案纠纷有关的内容如下：
　　第4条　物业交割
　　交割工作包括将有关物业的合同、账目、政府批文及证书，以及物业的所有权及实际控制权交给申请人。在协议签订之日为正式交割日，交割工作应在1996年9月30日前完成。
　　第5条　各方义务
　　第一被申请人义务：
　　（1）负责办理与本物业收购有关的全部法定手续，包括但不限于：向××市计划经济委员会、××市房产管理局、××市规划土地管理局及其他有关政府部门申请全部土地使用权、物业销售权的更名及转让手续。
　　（2）前述（1）所述全部转让手续应在本协议签订之日起4个月内完成。第一被申请人应安排人员（主要是此项目具体操作人员）在本协议履行完毕之前参与并协助申请人完成与物业收购和履行本合同有关的工作。
　　申请人权利义务：依照本协议第3条第3款的规定向第一被申请人支付物业价款等等。
　　第7条　违约责任：如协议一方严重违反本协议规定的义务，致使本协议无法继续履行，则守约方有权终止本协议，并就所受到的损失向违约方索赔。
　　第8条　法律适用及争议的解决：本协议受中国法律的管辖和保护。
　　凡因执行本协议所引起的或与本协议有关的任何争议，双方应通过友好协商解决，协商不成的，任何一方均可向有管辖权的法院提起诉讼。
　　《收购协议》签订后，申请人依据《收购协议》履行了自己的义务，第一被申请人未在《收购协议》签订之日起4个月内完成与本物业收购有关的全部法定手续，未办好土地使用权、物业销售权等的更名手续；即因第一被申请人未在《收购协议》规定的期限内完成《收购协议》第5条第2款规定的义务，给申请人造成了经济损失，申请人要求第一被申请人赔偿损失并提供保证人，第一被申请人邀请第二被申请人担保，申请人表示接受。
　　1997年1月10日，申请人、第一、第二被申请人鉴于《收购协议》的上述履行情况，三方签署了《补充条款》，达成如下内容：[page]
　　第1条：第一被申请人因未在1997年1月9日前完成与本物业收购有关的全部法定手续已构成违约，根据《收购协议》第7条违约责任的规定，第一被申请人需赔偿申请人的经济损失，三方同意以《收购协议》确认的投资总额55320万元的5‰为第一被申请人按月计算支付的违约金。
　　第2条：第一被申请人给申请人支付违约金的起算日为1997年1月10日，但第一被申请人在1997年3月30日前完成了与本物业收购有关的全部法定手续，申请人同意免除第一被申请人的违约责任及损失赔偿。
　　第3条：申请人需按协议继续履行自己的义务，包括承担协议中第一被申请人的债务及履行中与第三者的合同义务，继续进行××市场改扩建工程的兴建，直至协议中申请人的全部义务实际履行完为止。
　　第4条：第一被申请人除履行办理与本物业收购有关的全部法定手续的义务外，需继续履行协议中的其他义务。
　　第5条：第一被申请人因违约支付违约金给申请人或赔偿其损失，由第二被申请人承担保证责任，即第二被申请人承担第一被申请人支付违约金或赔偿损失的连带责任。第二被申请人不承担除此之外的其他责任。
　　第6条：原协议第8条第2款争议的解决修改为：凡因本协议所引起的或与本协议有关的任何争议，三方应友好协商解决，协商不成的，提交给中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决。
　　第7条：本补充条款与原协议如有冲突或抵触，以本补充条款为准。
　　第8条：本补充条款三方签字或盖章生效，一式6份，三方各执两份。
　　第9条：本协议自签字之日起对双方具有约束力。
　　三方在履行《补充条款》中发生争议，经协商未果，申请人依据《补充条款》中的仲裁条款向深圳分会提起仲裁，提出以下6项仲裁请求：
　　第一，第一被申请人赔偿申请人到1997年7月10日的经济损失人民币900万元。因第一被申请人未能在《收购协议》及《补充条款》规定的时间内完成土地使用权、物业销售权的更名及转让手续。
　　计算方法一：根据《补充条款》第1条及第2条规定，第一被申请人需向申请人付款截至1997年7月10日的违约金：55320万元×0．5％×6个月＝2766000元×6＝16596000元。
　　计算方法二：根据《收购协议》约定的投资总额及第7条违约责任规定的赔偿实际损失原则，第一被申请人需向申请人支付截至1997年7月10日的资产闲置的利息损失为：投资总额55320万元÷建筑面积总额126800平方米＝4362．8元／平方米×五爱服装城四、五楼未能销售建筑面积36000平方米＝资产闲置占用资金总额157059937元×1％月息×6个月＝9423596元。
　　根据以上任何一种计算方法，截至1997年7月10日，沈阳信和应当向申请人支付违约金或赔偿经济损失均超过900万元人民币。
　　第二，第一被申请人赔偿申请人自1997年7月10日起至完成土地使用权及物业销售权更名手续止的经济损失。
　　第三，第一被申请人立即负责办理并迅速完成五爱服装城土地使用权及物业销售权更名手续。
　　第四，第二被申请人承担第一被申请人上述两项经济赔偿的连带赔偿责任。
　　第五，被申请人赔偿申请人办理仲裁案件而支付的合理费用－律师办案费及其他实际费用。
　　第六，被申请人承担全部仲裁费用。
　　1997年12月10日，申请人再次明确仲裁请求如下：
　　第一，裁定《收购协议》为有效合约，第一被申请人应履行办理收购全部法律手续的义务。
　　第二，裁定第一被申请人按《补充条款》的规定向申请人赔偿900万元违约金。
　　第三，裁定第二被申请人承担第一被申请人向申请人赔偿900万元违约金的连带责任。
　　第四，裁定被申请人赔偿申请人办理仲裁案件而支出的合理费用一代理费及其他实际费用。
　　第五，裁定被申请人承担全部仲裁费用。
　　1998年4月20日，申请人又变更了上述第一项仲裁请求，即取消关于裁定收购协议为有效合同的请求，但仍保留裁定被申请人按收购协议的要求迅速办理有关的全部法律手续。[page]
　　申请人和两被申请人的争议焦点如下：
　　（一）关于《收购协议》和《补充条款》的效力和生效问题
　　申请人称，《收购协议》及《补充条款》是签约各方真实的意思表示，是平等互利公平协商的结果，没有违反中国法律的内容，没有损害社会公共利益及第三者的合法权益，应属有效协议。《收购协议》约定自签字之日起对双方具有约束力，收购协议应自签字起生效。理由如下：其一，《收购协议》明确约定本协议自签字之日起对双方具有约束力，这一约定不违反中国法律。其二，《收购协议》的内容没有违反中国法律，项目转让符合中国法律法规的有关内容，即没有违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条规定的不得转让房地产的7种情况中的任何一种情况，也符合该法第38条规定的以出让方式取得土地使用权转让房地产条件。其三，工程项目的转让符合第一被申请人与沈阳市国土局签订的《国有土地使用权出让合同》规定的条件。其四，《收购协议》签订后，申请人依约履行了自己的全部义务。其五，第一被申请人没依约负责办理土地使用证等法律手续已构成违约，不能以没办成手续为由反而称合同还未生效可不予履行。
　　被申请人辩称，《收购协议》未办理土地使用权更名手续并未生效，还属应不予履行之协议。《收购协议》是与土地使用权转让相关的在建工程项目转让协议。该协议第五条第二款规定了第一被申请人办理与物业收购有关的全部法定手续，另约定全部转让手续应在本协议签订之日起4个月内完成，这一约定在法律上存在矛盾。即这一约定应依法从何时开始履行，或这一约定何时开始具有法律效力不能确定。根据《收购协议》第9条“本协议自签字之日起对双方具有约束力”的规定，第一被申请人应于1996年9月9日开始履行这一约定的义务，即负责办理与本物业收购有关的全部法定手续，并于4个月内完成，否则违约。但根据中国政府有关房地产转让的法律规定，办理上地使用权更名和转让手续属于房产项目转让行为的一个重要组成部分，未办理更名手续说明转让还未成立，因此，收购协议还属应不予履行之协议，第一被申请人未在协议约定的期限内办理土地使用权及物业销售权更名手续还没构成违约。
　　被申请人又辩称，《收购协议》应为无效协议，除上面所述理由外，补充事实如下：第一被申请人属中外合资房地产开发公司，根据中外合资企业法及第一被申请人合同及章程，合资公司的重大权益问题的处理“需经董事会一致通过”，第一被申请人有9名董事，董事会于1996年9月3日召开了会议，作出了《第一被申请人1996年第2次董事会决议》，此次董事会会议有3名董事未出席会议，出席董事会会议并签字同意的只有6名董事，虽达到了法定人数，符合董事会会议的召开必须达到2／3董事出席的规定，但所作出的董事会决议违反了“需经董事会一致通过”的原则，应属无效协议。第一被申请人签署《收购协议》是依据此次董事会会议决议的精神，既然董事会决议无效，依据此对外签署的相关文件《收购协议》亦应无效。
　　申请人认为被申请人的上述意见缺乏事实及法律根据，并进一步阐述：
　　第一，第一被申请人召开1996年第二次董事会会议，因3人缺席致使决议无效，被申请人对此并没有提供任何证据及法律依据，合资公司9名董事6名出席了会议并一致同意签字，3名弃权，符合合资公司、章程及中国法律董事会会议召开的法定人数。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》规定的合资公司重大权益问题须经出席董事会议的董事一致同意的原则，并非是被申请人认为的需经由9名董事一致通过，故这份董事会决议应属有效协议。
　　第二，《中华人民共和国城市房地产管理法》关于房地产转让的规定中，并没有规定须给转让方或受让方内部董事会决议通过，才能签订转让协议，即转让方和受让方内部董事会是否决议通过，不是相互之间签订转让协议发生转让行为的必要条件。即不管第一被申请人董事会会议是否有效，均不影响《收购协议》的合法有效。[page]
　　第三，《收购协议》注明：“第一被申请人为解决公司存在的问题，经董事会会议讨论，决定将物业出售及转让给申请人……”这就说明，第一被申请人董事会决议早在签订《收购协议》时就已向申请人披露，从未有过董事会决议无效的说法。在申请人向其追究违约责任的今天，第一被申请人突然以董事会决议无效的理由来否认《收购协议》的效力是不能成立的。
　　（二）第一被申请人未能在约定的时间内办好《收购协议》有关手续的原因何在
　　被申请人辩称，被申请人配合申请人办理土地使用证的更名手续，××市国土局未予办理，因而就无法办理该项目物业销售权的更名手续，这属于政府行为，企业无法控制，应属不可抗力，责任不在第一被申请人。第一被申请人一直在催促××市国土局办理土地使用证，已经对收购协议的履行尽到责任。
　　申请人则认为，第一被申请人关于不可抗力可以免除责任的理由不能成立。第一，《收购协议》约定第一被申请人负责办理与物业收购有关的全部法定手续是有明确时间限制的，《收购协议》规定的4个月的限定就是根据其需要规定的，已将政府审批的时间考虑在内。第二，《补充条款》约定的时间又给予了4个月的宽限。第三，××市政府未予办理土地使用证手续不属于不可抗力，第一被申请人以此为理由推卸责任是没有法律依据的。因为政府未予批准有关更名手续等并不符合不可抗力的3个特征，并非不可预见、不可避免并不可克服的。不可抗力与政府具体行政行为不是一回事。况且被申请人并没有提出必要证据证明不可抗力的存在。
　　（三）关于第一被申请人是否履行了办理《收购协议》有关法律手续义务的问题
　　第一被申请人认为：“负责办理与本物业收购有关的全部法定手续”的含义应该是：向政府部门申报收购有关的法律手续，递交有关的申报文件。如果申报手续及申报文件正确齐备，应视为完成自己的义务。至于政府部门是否批复或批准，不在第一被申请人的义务范围。在《收购协议》签订之后，第一被申请人及时向××市计委递交1996年度基本建设计划指标更名的报告，及时向××市国土局填报了《××市国有土地使用权注销登记申报书》，均被上述相关部门受理，并未被退回。因此，第一被申请人已经依约履行了自己的义务，不存在没有履约或没有完全履约的情况。至于物业销售证等更名手续的申报材料，需待土地使用证更名后方能申报，未报责任亦不在第一被申请人。
　　而申请人认为被申请人的辩解不符合协议的本意。并主张第一被申请人要负责办理并按期完成与物业收购有关的全部法定手续，包括递交正确齐备的申报材料，还包括通过解释、沟通、催促等方法促使政府有关部门批准，到政府实际批准了全部手续发给相关权属书为止。而且第一被申请人对这一解释也是认同的，在《补充条款》中就已承认还没有完成这些法律手续因而构成违约。
　　（四）关于损失赔偿问题
　　申请人提出因为第一被申请人未能在《收购协议》和《补充条款》规定的时间内完成土地使用权、物业销售权的更名及转让手续，给申请人造成建筑物业未能销售的重大经济损失（截至1997年7月10日），远远超过900万元，并提供了相应的计算根据。另还要求赔偿自1997年7月10日起至完成土地使用权及物业销售权更名手续止的经济损失，并由第二被申请人对第一被申请人承担上述两项经济赔偿的连带责任。申请人在重新明确的仲裁请求中又对其第二项经济损失的赔偿予以取消。申请人认为之所以未办好有关的土地使用权的法律手续而导致重大经济损失，是因为申请人缺乏××服装城的土地使用证等法律文件，就产生了两大问题，一是销售的合法性问题，二是外商担心所购物业是否能办到房地产证的问题。由于这一问题未能解决，××服装城的第四层及第五层至今未能对外销售，便因此带来了经济损失。
　　被申请人辩称，××服装城四、五层没有销售出去，并非因为土地使用证及物业销售证更名未成。××服装城通过申请销售了很多摊位，业户均办成了房地产权证书。如果销售中遇到权属证书的困难，完全可以与第一被申请人联系，以其名义来签订销售合同，担任名义上的出售人。但是，申请人从未向第一被申请人提出过此种要求或建议。部分物业未能销售出去，责任不在第一被申请人，完全是由于市场原因所造成。近两年来中国房地产市场属于低潮时期，也是有目共睹的。[page]
二、仲裁庭意见
　　（一）关于法律适用问题
　　鉴于本案的申请人与第一被申请人都是中国的法人，又鉴于第二被申请人尽管是香港公司，但其与申请人及第一被申请人签订的《补充条款》的签约地和履约地都在中国，因此，本案适用中华人民共和国的法律和法规。
　　（二）关于《收购协议》及其《补充条款》的效力问题
　　关于申请人与第一被申请人于1996年9月9日签订的《收购协议》是否有效的问题，仲裁庭认真地听取了双方对该问题的陈述，仔细地阅读并分析了双方就此问题的书面补充材料，在此基础上，仲裁庭又研究了我国有关的法律及法规后认为：
　　1．申请人与第一被申请人之间签订的《收购协议》是在平等互利的基础上，经双方协商一致而达成的，它反映了当时双方当事人的真实意思表示。
　　2．《收购协议》的内容，没有损害社会公共利益，没有发现有违反我国法律和行政法规中有关禁止性规定的条款，也没有违反有关合同形式要件的规定。
　　3．关于两个被申请人提出《收购协议》无效的主要理由，即两被申请人认为，有关《收购协议》的董事会决议违反了“需经董事会一致通过”的原则，因而是无效的。
　　仲裁庭认为，第一被申请人内部就此项事宜是否属于涉及合营当事人的重大权益问题，还是必须经全体董事一致同意才能生效，都不能决定《收购协议》本身是否有效。仲裁庭认为，被申请人在这个问题上的抗辩，应属于第一被申请人内部对法定代表人×××董事长的签约能力是否有所限制的问题，这个问题本身并不影响被申请人与第三人（即申请人）签约的有效性。一方当事人内部对其经营人员权力的限制，不能对抗不知情的善意第三人。具体地说，在本案中，在签订《收购协议》时，第一被申请人签字人×××不仅没有向申请人表示其签字不能代表董事会，而且就在其签字的协议第一页第（9）点，就明确表示：“甲方（即第一被申请人）为解决公司存在的问题，经董事会会议讨论，甲方决定将物业出售及转让给乙方，继续进行开发经营”。即在签约时，申请人是在得到第一被申请人明确授权×××行使董事会委托签约权的情况下签字的。
　　（1）在双方签字后长达1年多的时间内，被申请人从未对合同的有效性提出过异议，不仅如此，就连在1997年1月的“补充条款”中，被申请人还承认自己是违约方。
　　（2）根据我国合资经营企业法实施条例规定，凡涉及合资企业的重大问题，应由出席符合法定人数的董事会会议的全体董事的一致同意才能通过决议。第一被申请人的全体董事人数为9人，出席会议的为6人，符合法定人数，6人又全体同意第一被申请人与申请人签约，因此，根据我国的法律规定，这个协议是有效的。
　　鉴于上述理由，仲裁庭认为，《收购协议》是有效的。同样道理，《收购协议》的《补充条款》也是有效的。两被申请人应全面履行上述两个协议规定的义务。
　　（三）两个被申请人能否以不可抗力作为其免责的理由
　　被申请人在答辩书及其庭后补充材料中认为，由于政府未予批准第一被申请人提交的有关更名手续属于不可抗力，因此，其未能履行《收购协议》中承担的义务应予以免责。
　　被申请人在庭后补充材料中提到：“所谓不可抗力，主要有3个特征：不能预见，不能避免及不可克服”，但未对其作出解释。仲裁庭认为，由于第一被申请人在《收购协议》中已经明确地承诺“负责办理与本物业收购有关的全部法定手续……”，因此，应该认为第一被申请人在签订合同前，就合理地认识到，或理应预见到，它是有能力，负责办理全部法定手续的，这里包括其已经负责过的可行性研究。第一被申请人应该在得出政府不可能不批准结论的前提下签订该协议，如果第一被申请人不能预见到这一点，就不应签订《收购协议》。
　　反之，如果第一被申请人签订了《收购协议》，就应该对其所承担的义务负责。这里包括但不限于第一被申请人在履行其报批手续的过程中是否有过失或其他疏忽，包括对政府不予审批行为是否用尽了所有法律救济手段等。因此，仲裁庭认为，根据两被申请人到目前为止提交的所有证据材料，不能支持其以不可抗力为由进行免责的主张。[page]
　　（四）关于申请人请求裁决第一被申请人赔偿900万元人民币损失的问题
　　申请人在其仲裁申请及其补充材料中，明确提出要求裁定第一被申请人赔偿其900万元人民币的请求，并在其申请书中提出了两种计算方法。仲裁庭认为，申请人提出的第二种计算法，即按因第一被申请人违约而给申请人造成的实际损失作为计算方法和原则是合理的，但申请人提出的利率偏高，并缺乏依据。仲裁庭认为，利率以年息率7．2％为宜。具体计算方法为：投资总额55320万元÷建筑面积126800平方米＝4362．8元／平方米×某某服装城四、五楼未能销售建筑面积36000平方米一资产闲置占用资金总额157059937元×6‰（月息率）×6个月＝5654158元，即第一被申请人因其违约而应赔偿给申请人共人民币5654158元的实际损失。
　　（五）关于裁决由第二被申请人具体赔偿5654158元人民币的违约损失问题
　　根据《补充条款》第5条规定：“甲方（即第一被申请人）因违约支付违约金给乙方（即申请人）或赔偿乙方的损失，由西方（即第二被申请人）承担保证责任，即丙方承担甲方违约而向乙方支付违约金或赔偿损失的连带责任。”对此条规定，仲裁庭认为，第二被申请人对第一被申请人的违约行为承担的是连带责任，作为保证人，其对第一申请人承担的责任属于连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第18条的规定，“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”因此，根据我国担保法的规定，申请人有权要求第二被申请人承担第一被申请人违约而给申请人造成的损失；第二被申请人也有责任承担此项赔偿金额。
　　（六）关于申请人请求裁定被申请人赔偿其办理仲裁案而支付的代理费和其他实际费用
　　由于申请人至今尚未提供有关代理费及其他实际费用的任何证据，因此，仲裁庭不支持申请人的此项请求。由于申请人的请求部分仲裁庭没有全部予以支持，本案仲裁费按2：8的比例分别由申请人和两被申请人承担。两被申请人承担的部分，先由第一被申请人承担。第二被申请人对此承担连带责任。
三、裁决
　　基于前述案情和仲裁庭的意见，仲裁庭作出裁决如下：
　　（一）第一被申请人应自本裁决发出之日起立即开始办理与五爱服装城物业收购有关的全部法定手续。
　　（二）第一被申请人应自本裁决作出之日起30日内向申请人赔偿经济损失人民币5654158元。第二被申请人对此承担连带赔偿责任。
　　（三）本案仲裁费和办案费按2：8的比例分别由申请人和两被申请人承担。两被申请人承担的部分，先由第一被申请人承担，第二被申请人对此承担连带责任。
　　本裁决为终局裁决。