中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（以下简称上海分会）根据申请人××中国有限公司与第一被申请人××进出口有限公司于1997年2月27日通过传真签订的编号为010买卖合同（下称买卖合同）中的仲裁条款，以及申请人于1999年11月30日向仲裁委员会上海分会提交的书面仲裁申请，受理了上述合同项下的争议仲裁案。本案仲裁程序适用1998年5月10日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称仲裁规则）的规定。
　　2000年4月20日，上海分会组成×××为首席仲裁员，××和××为仲裁员的仲裁庭，审理本案。
　　仲裁庭审阅了申请人提交的仲裁申请书及附件，被申请人提交的答辩书及附件，本案于2000年6月2日在上海进行开庭审理。申请人和第一被申请人到庭对本案事实作了陈述，对证据进行了质证，就本案涉及的法律关系及相关问题进行了辩论，并回答了仲裁庭的提问，第二被申请人未出庭。庭后，申请人及第一被申请人均向仲裁庭提交了补充材料。
　　有关本案的一切法律文书、通知和材料均已由仲裁委员会上海分会秘书处根据仲裁规则第76条、第77条的规定有效送达申请人和被申请人。
　　本案现已审理终结。仲裁庭根据查明的事实、依据适用的法律，经过合议作出本案裁决。现将本案案情、仲裁庭意见和裁决分述如下：

一、案情
　　1997年2月27日，申请人作为卖方与第一被申请人（买方）通过传真签订了买卖合同，在该合同签字一栏中除买卖双方签字之外，在买方签字栏还加盖有第二被申请人××市××区经济协作总公司的合同专用章。
　　合同约定：Seller：申请人，Buyers：第一被申请人，由申请人出售给被申请人钛白粉（TITANIUM DIOXIDE）400吨，其中R960 60MT，R103 40MT、R902 300MT，单价USD1561．00／MT CIF××中国港口，总价624400美元。付款条件为提单日后90天 L／C支付。装运期：1997年4月底前。其他条款注明：1／3提单和一份文件复印件应在货物从台湾运出后3天内用DHL直接寄送申请人。
　　合同订立后，第一被申请人按约向申请人开出两份信用证，申请人出运了300吨钛白粉，由于未修改信用证上不符点，致使信用证失效，申请人未能取得货款。为此，产生本案争议。本案当事人之间因协商无果，申请人遂依据合同中的仲裁条款向仲裁委员会上海分会提起仲裁，其仲裁请求为：
　　1．裁决第一被申请人和第二被申请人连带向申请人支付货款美金468300元；
　　2．裁决第一被申请人和第二被申请人连带向申请人支付上述货款的逾期付款违约金196686美元（按每日0．05％计算，从1997年7月23日起计，暂计至1999年11月22日）。
　　3．裁决第一被申请人和第二被申请人连带承担本案的仲裁费用和申请人为本案发生的其他费用，包括但不限于律师费。
　　申请人提出上述请求的事实和理由：
　　合同签订后，1997年3月13日，第一被申请人向申请人开出编号为LC9237－97的信用证，用以购买200吨R902钛白粉，1997年3月19日，第一被申请人向申请人开出编号为LC9257－97的信用证，用以购买R960钛白粉60吨，R103钛白粉40吨，R902钛白粉100吨。
　　1997年4月2日，申请人向第二被申请人发函，提出第一被申请人开出的信用证与合同不符，需要修改。1997年4月3日，第二被申请人发函申请人，同意修改信用证，并接受信用证上的不符点。
　　1997年4月18日，第二被申请人发函通知申请人将200吨R902钛白粉的提单直接寄给××总公司。1997年4月24日，第二被申请人发函通知申请人将100吨R902吨钛白粉的提单直接寄给××远洋有限公司。
　　1997年4月28日，申请人按第二被申请人的通知将200吨R902钛白粉的提单（日期：1997年4月23日，编号：APLU041244184）寄给××总公司，将100吨钛白粉的提单（日期：1997年4月23日，编号：APLU041240057）直接寄给××远洋有限公司。
　　由于第一被申请人和第二被申请人内部协调的原因，第一被申请人开出的信用证最后并没有按第二被申请人原先向申请人承诺的作出修改，致使申请人在寄出提单之后却无法获得货款。后虽屡经催讨，第一被申请人和第二被申请人都不愿支付货款。被申请人在本买卖合同中是共同买方，即为共同债务人，根据《民法通则》第87条的规定，被申请人有连带支付货款义务。如果第一、第二被申请人之间是代理关系，规范其关系的《关于对外贸易代理制的暂行规定》对申请人没有约束力。该规定调整的是在外贸代理关系中代理人与被代理人的权利义务关系，并不调整国际贸易中买方与卖方的权利义务关系。第一被申请人不能以其是本案外贸代理人而逃避支付货款的义务。[page]
　　第一被申请人辩称：
　　1．第一被申请人与第二被申请人之间是依照中国有关法规
　　建立的外贸代理和被代理关系，而不是共同买方。
　　第一被申请人与第二被申请人之间签订的是代理进口协议。协议中明确规定由第一被申请人对外签合同。而在进口合同的抬头“买方”和“卖方”栏中买方只有第一被申请人一家，并不存在二家。由于第二被申请人无外贸经营权，不能作为进出口合同的当事人，因而在进出口业务上属无行为能力人，必须委托有关的外贸公司并通过他们开展进出口业务。他们在进出口合同的签章对合同的成立与否是无关的。第二被申请人在合同上的章是根据第一被申请人的要求，表示确认合同中的条款，即第二被申请人已经知道并同意代理人按此条款去签订合同而盖的，也就是代理进口协议中所说的副签的意思，而不是共同买方。
　　2．由于申请人的原因进口合同实质并未履行，过失不在第一被申请人，而在申请人本身。第一被申请人在与申请人签订了进口合同之后，即分别于1997年3月13日和3月19日通过××信托投资公司开出两份金额为USD312200的信用证LC9237－97和LC925－97。信用证LC9237－97规定，1／3海运提单通过DHL寄给信用证申请人，2／3提单交银行议付；信用证LC9257－97规定，全套海运提单交银行议付。但申请人并未按照信用证的要求去做，而是将两批货的各1／3提单直接寄给了其指定的两家公司，因而导致买卖合同未被履行。申请人并未按合同和信用证的规定将提单交给第一被申请人，而是依照第二被申请人的指令将提单交给其他公司，导致货款收不到，责任由其自行承担。
　　第二被申请人未答辩。

二、仲裁庭意见
　　（一）关于本案的法律适用
　　申请人与被申请人签订的买卖合同中未选择解决争议应当适用的准据法。鉴于本案被申请人营业地在中国，货物的目的港在中国，申请人申请仲裁的地点在中国，处理本案争议的仲裁机构所在地也在中国，仲裁庭根据国际私法最密切联系原则，认定本案应适用中国法律。在适用中国法律时，可同时考虑适用有关的国际惯例。
　　（二）关于本案合同的主体及管辖范围
　　本案的争议焦点之一是第一被申请人和第二被申请人是否是本案合同的共同买方。
　　仲裁庭经审理查实：
　　1．本案争议的买卖合同中明确卖方为申请人，买方为被申请人，买卖合同并没有约定第二被申请人同属买方。
　　2．第二被申请人是无外贸经营权的中国企业法人，不能进行进出口贸易。
　　3．第一被申请人为设立在××保税区内的企业法人，经××市对外经济贸易委员会批准，授予第一被申请人对外贸易经营权。第一被申请人的经营范围是主营国际贸易，包括转口贸易，进出口贸易，代理外高桥保税区生产企业使用原、辅材料，零部件进口和产品出口，兼营区内综合经营业务。放第一被申请人有权对外签订进出口贸易合同。
　　4．1997年1月31日，第一被申请人和第二被申请人订立“代理进口协议书”。该协议书载示，第一被申请人代理第二被申请人进口钛白粉，由第一被申请人对外签合同，并由第二被申请人副签，风险由第二被申请人承担。
　　5．1997年6月12日，申请人法律顾问致第二被申请人传真中表示：“本公司依过往与贵方交易之惯例，并依贵方之指示，于1997年2月27日与××进出口有限公司（注：第一被申请人）签订并经贵方盖章确认之买卖合同，……”。表明申请人认同本案合同是与第一被申请人签订，第二被申请人加盖公章系对该合同的确认，且这是申请人与第二被申请人交易惯例。
　　由上述事实表明，本案签约的卖方为申请人、买方为第一被申请人。第二被申请人并非为本案合同的共同买方。实际上，第二被申请人委托第一被申请人签订合同，货物的真正买方是第二被申请人，第二被申请人在本案合同上盖章，确认申请人与第一被申请人就具体贸易达成的协议，同时，由于仲裁条款依《仲裁规则》第5条规定应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款。因此，第二被申请人虽不是共同买方，但其盖章确认，表明其及申请人、第一被申请人都有将争议提交仲裁解决的意思表示。故本案仲裁庭有权对申请人、第一被申请人和第二被申请人之间的争议作出裁决。[page]
　　本案合同以传真方式，经申请人和第一被申请人代表签字，合同的签订符合《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定，为合法有效合同。作为买卖的申请人与第一被申请人有法律约束力，仲裁条款对三方有约束力。
　　（三）关于合同的履行及被申请人的付款责任
　　仲裁庭查实，第一被申请人已按合同规定分别于1997年3月13日和1997年3月19日向申请人开出编号为LC9237－97和LC9257－97共400吨钛白粉货款的信用证；申请人也已按合同规定在1997年4月份发运了400吨钛白粉，其中300吨钛白粉则按第二被申请人指令运抵汕头。申请人根据以往与第二被申请人贸易的惯例，直接与第二被申请人联系，并依据第二被申请人的指令将提单直接寄至其指定的××总公司和××保税区远洋有限公司，货物已直接由上述两公司提取，但因申请人和第二被申请人都没有要求开证申请人（第一被申请人）修改信用证不符点，导致申请人未取得货款。
　　仲裁庭注意到，在本案合同的履行过程中，申请人违反了合同约定，在没有与作为合同买方的第一被申请人联系并得到许可的情形下，直接将提单放给了案外人××总公司和××保税区远洋有限公司，将代表物权的提单交给他人，而未交给作为合同买方的第一被申请人，已构成了违约。第一被申请人既未取得提单，也未取得过货物，不应承担付款责任。仲裁庭注意到，合同并无有关第二被申请人权利、义务的条款，申请人提供的证据表明其已依据第二被申请人的指令放行了提单，依公平合理的原则，应按其认可的申请人与第一被申请人之间的货物价格支付货款，即468300美元。
　　（四）关于申请人之仲裁请求
　　申请人的第一上项仲裁请求为裁决第一被申请人和第二被申请人连带支付申请人货款及逾期付款违约金。鉴于仲裁庭已确认申请人未按合同规定将提单交给合同的买方即第一被申请人，第一被申请人无支付货款的责任。而本案货物买卖按照以往贸易习惯，实际上均由第二被申请人直接与申请人联络，申请人按照第二被申请人的指令交单、提货，故第二被申请人应支付货款468300美元，虽然，第二被申请人未与申请人签订协议，也无违约金的约定，但第二被申请人应承担申请人相应的损失，以中国人民银行公布的利息损失计算标准按每日万分之二点一计算，申请人由此而造成的损失为468300美元×0．021％×840天＝82608．12美元。仲裁庭对申请人请求由第一被申请人和第二被申请人连带支付货款的请求不予支持，但应由第二被申请人支付货款及申请人的损失82608．12美元。
　　第三项仲裁请求为我决第一被申请人和第二被申请人连带
　　承担本案的仲裁费用和申请人为因本案发生的其他费用，包括但不限于律师费。由于仲裁庭支持了申请人的仲裁请求，本案仲裁费应全部由第二被申请人承担。

三、裁决
　　1．第二被申请人应向申请人支付货款美元468300元，逾期付款造成的经济损失82608美元。
　　2．第一被申请人不应承担支付货款和逾期违约金的责任。
　　3．本案仲裁费为人民币××元，全部由第二被申请人承担。
　　本裁决为终局裁决。