Comments on a case of the “Marathon” Judicial Review for Enforcement of Foreign Arbitral Award

　　【摘要】 一起申请我国法院承认与执行外国仲裁裁决案件，先后二上二下我国三级法院，审查耗时近七年，犹如“马拉松”式之行程，折射出我国法院对仲裁的迥异态度，暴露了我国承认与执行外国仲裁裁决制度的缺漏。本文就案件凸现的现行司法审查外国仲裁裁决中审查范围、审查期限和审查程序等问题进行评析，提出了相关建议，以期仲裁界与司法界同仁们重视和共同探讨，并期待仲裁法修改时得以改善。

　　【关键词】 司法审查 承认与执行 外国仲裁裁决 审查范围 审查期限 审查程序

　　【案件仲裁背景】

　　申请人美国某集团公司(以下称申请人)与被申请人中国某进出口公司(以下称被申请人)之间因买卖原糖合同发生争议，申请人依据1995年1月6日“销售确认书”约定的仲裁条款于1995年12月13日向伦敦糖业协会提起仲裁，要求被申请人承担不履约所造成的损失，双方争议焦点在于：“销售确认书”是否成立、有效?

　　申请人称：其与被申请人通过传真和电话达成了1995年1月6日的买卖原糖“销售确认书”，该合同是成立的、有效的。由于被申请人不履行合同，应当按约赔偿其损失。

　　被申请人提交的书面答辩称：其未签署1995年1月6日“销售确认书”，该合同不成立;其与申请人在1995年1月6日前的传真与电话是就买卖原糖的主要条款做出的询盘。1月6日的“销售确认书”是申请人供糖的报盘(要约)，其1月26日回复的确认函否定了“销售确认书中”中“过期单证可以接受”的条款，并不构成接受(承诺)，而是一个还盘(新的要约)，而该还盘申请人从未接受。因此“销售确认书”不成立,不存在赔偿损失的问题。

　　被申请人在仲裁阶段并没有就仲裁协议不存在、不成立向仲裁庭提出异议，并于1997年1月15日参加了仲裁庭上午的开庭，但却于午饭休庭后，通知仲裁庭不继续参加开庭(没有解释任何理由)，放弃了仲裁庭继续开庭审理的机会(在执行阶段，被申请人称由于仲裁庭明显偏袒申请人，使得他们愤而退庭)。

　　伦敦糖业协会仲裁庭经过审理于1997年1月30日作出“1997第107号裁决书”，认定合同成立。裁决认为：“双方于1995年1月6日在电话上确已就所有主要条款达成了有约束力的协议。申请人并非仅仅给了被申请人一个可供考虑的报盘而是一个实盘，且为被申请人所接受，合同的其它条款见1995年1月6日的销售确认书，除了过期单证条款之外，被申请人于1995年1月26日通过传真予以确认”。[①]仲裁庭认为，申请人1月6日的电文措辞清楚地表明其相信合同已经落实。假如被申请人认为合同没有成立，那么奇怪的是当初他们并没有立即指出，直到争议发生后才提出;仲裁庭认为这一点有非常重要的意义。最后，仲裁庭裁决被申请人因不履约应赔偿申请人损失1﹐319﹐640﹒00美元及其利息。

　　【法院审查意见与做法】

　　由于被申请人未自动履行伦敦糖业协会“1997第107号裁决书”，申请人于1997年4月向南宁市中级人民法院(以下称南宁中院)申请承认与执行上述裁决。南宁市中院于1997年7月15日正式接受了申请人的申请材料，9月23日作出“受理案件通知书”。而被申请人8月30日即提出书面抗辩，要求拒绝承认与执行裁决，其主要理由是：其未签署“销售确认书”，双方不存在合同关系，不存在仲裁协议;仲裁庭明显偏袒申请人，仲裁采信的证据不合法，仲裁裁决和仲裁程序也不合法。南宁中院对双方的意见和证据材料进行书面审查后，于1998年11月10日经审委会决定作出了(1997)南承字第1号“处理意见”(以下称“处理意见”)，[②]认为申请人与被申请人之间不存在书面合同，没有有效的仲裁条款，不予承认上述裁决，其具体做法是：

　　首先，查明了案件的事实，该事实与伦敦糖协仲裁庭查明的事实是一致的。其次，归纳了本案争议焦点，即：双方当事人之间是否存在合同，是否存在书面的仲裁条款。再次，阐明“解决纠纷的意见和理由”。在这一部分里，法院认为，本案根据《纽约公约》应适用英国法。按照英国关于合同成立的规定(法院在此援引了一个英国普通法上的案例)：“一项有效的承诺必须是接受要约中所列明的所有条款和内容，否则即为反要约，并不产生合同”。本案被申请人1月26日的确认函明确不同意申请人1月6日“销售确认书”中的“过期单证可以接受”条款，已经构成了反要约，因此，合同不成立、不存在。[③]最后，法院以双方当事人之间不存在合同推出结论：双方当事人之间“没有有效的仲裁条款，伦敦糖协受理本案违反了《承认与执行外国仲裁裁决公约》的约定，应裁定不予承认英国伦敦糖业协会第107号仲裁裁决”。[④]

　　“处理意见”作出后，南宁中院根据“报告制度”，[⑤]报请广西高级人民法院审查;广西高级人民法院同意了南宁中院的做法，又将案件呈报至最高人民法院(以下称最高院)审查。2002年11月，最高院以事实不清、证据不足将案件发回南宁中院重新审查。南宁中院重新组成合议庭第二次审查本案，并于2003年4月27日举行听证，让双方当事人在法院主持下，面对面发表案件意见。2003年6月，本案经南宁中院审委会讨论后作出了第二次审查的决定，其结果仍拒绝承认上述裁决。此后，根据“报告制度”又报至广西高级人民法院直至最高院。直到2004年2月2日，南宁中院按最高院意见作出“(1997)南承字第1号”《民事裁定书》，承认伦敦糖业协会1997第107号裁决(但裁定书没有说明任何承认该裁决的理由)。随后，案件转入南宁中院执行程序。至此，该案从1997年4月申请人申请开始，到2002年2月被承认为止，耗时近7年。之后的执行程序还将耗时多久，没有人能给出答案。

　　【评析】

　　这是一起发生在我国西部边远地区承认与执行外国仲裁裁决的司法审查案件，它“二上二下”中国三级法院的遭遇，历时近7年“马拉松”式的行程，折射出我国司法对仲裁的迥异态度，暴露了我国承认与执行外国仲裁裁决制度的缺陷，凸现了现行司法审查外国仲裁裁决存在的问题，其中关于承认与执行外国仲裁裁决的审查范围、审查时限和审查程序等问题尤为突出。[page]

　　一、审查范围

　　上述“处理意见”显示，法院审查本案的逻辑分析为：先证明合同的不存在、不成立，再由此推出合同中仲裁条款的不存在。“处理意见”分析与论述的中心议题是合同而非合同中的仲裁条款。法院在援引英国法时并未考虑英国仲裁法关于仲裁协议效力和独立性等规定，却援引了其普通法上一个关于合同不成立的案例证明本案合同的不成立、不存在。很明显，此种审查合同成立与否的做法是对裁决实体的审查，其合同不存在的论断推翻了仲裁庭合同成立且有效的结论，违背了1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》(以下称《纽约公约》)关于缔约国法院不应审查外国仲裁裁决实体的要求。但有观点认为，我国立法上并无明文规定审查外国仲裁裁决的范围是裁决的程序，而不得审查裁决实体;且审查涉及的仲裁协议效力本身就包括实体和形式两方面的内容，不能说审查了裁决实体就是错误的。本案“处理意见”的做法即为采此观点的典型例子。

　　对外国仲裁裁决是进行程序审查，还是实施实体和程序的全面审查，虽然我国立法上缺乏相应规定，但依据《纽约公约》和我国现行司法解释的要求，应当是明确的，即：不实行全面审查。最高院1987年4月10日发布的法(经)发(1987)15号“关于执行我国加入的《承认与执行外国仲裁裁决的公约》的通知”[⑥]明确规定了外国仲裁裁决的审查范围。该“通知”第四项要求：“我国有管辖权的人民法院在接到一方当事人的申请后，应对申请承认与执行仲裁裁决进行审查，如果认为不具有《1958年纽约公约》第5条第一、二两项所列情形，应当裁定承认其效力，并且依照民事诉讼法(试行)规定的程序执行;如果认定具有第5条第二项所列的情形之一的，或者根据被执行人提供的证据证明具有第5条第一项所列情形之一的，应当裁定驳回申请，拒绝承认及执行”。也就是说，我国实践中对外国裁决的审查范围是《纽约公约》第五条规定的拒绝承认与执行外国裁决的7种情形。《纽约公约》的规定及其立法精神要求缔约国法院在审查外国仲裁裁决时只审查裁决程序，不审查裁决实体，已成为国际上普遍接受和认可的一项国际商事仲裁通例，许多国家纷纷效仿《纽约公约》的规定，以立法形式将该审查范围直接固定下来，如英国《1996年仲裁法》第103条，澳大利亚《1974年国际仲裁法》第8条第5款，瑞典《1999年仲裁法》第54、55条，法国《民事诉讼法典》第1052条等。[⑦]可见，我国司法实践审查外国仲裁裁决的要求与国际上通行做法也是一致的：只审查裁决程序。

　　然而，令人遗憾的是，实践中如本案全面审查外国仲裁裁决的现象并不鲜见。这不排除为借助理论分歧而保护地方利益的可能，更主要反映了现行司法监督仲裁是倾向于干预还是支持的态度问题。本案各个法院对仲裁的态度从它们的处理意见与做法中显得一目了然。本案最终按最高院意见得以承认，说明我国司法总体上对外国仲裁裁决持支持态度，这与我国《仲裁法》实施以来，最高院颁布的一系列有关仲裁的司法解释倾向于支持外国仲裁裁决的做法相吻合。但地方法院的做法，以及本案二上二下三级法院的遭遇却说明目前我国一些地方法院对外国仲裁裁决态度苛刻、干预过度，与我国司法支持仲裁、顺应国际商事仲裁的发展趋势大环境极不协调。因此，为杜绝全面审查外国仲裁裁决的现象，坚决贯彻执行程序审查的监督模式，营造一个司法顺应仲裁的宽松环境，在立法上明确不得审查外国仲裁裁决实体的司法审查模式，在司法实践中牢固树立支持外国仲裁裁决的司法审查态度，应迫在眉睫。

　　二、审查期限

　　本案历时近7年马拉松式的审查，暴露出我国审查外国仲裁裁决制度上的另一缺漏：没有审查期限之规定。我国现行《仲裁法》、《民事诉讼法》等法律尚未涉及外国仲裁裁决审查期限问题。虽然《民事诉讼法》对民事诉讼一审、二审等案件的审理期限作出了相应规定，但此规定并不适用于对外国仲裁裁决的审查。司法实践中，最高院于1998年10月21日通过了《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》：要求实施审查的法院对外国仲裁裁决“决定予以承认和执行的，应在受理申请之日起两个月内作出裁定，如无特殊情况，应在裁定后六个月内执行完毕”;决定不予承认和执行的，应根据报告制度“在受理申请之日起两个月内上报最高人民法院”。据此最高院的上述规定分为两种情形：一种情形是：下级法院决定予以承认与执行外国仲裁裁决时，审查期限为两个月;另一种情形为：下级法院不予承认与执行外国裁决时，必须在两个月内上报给最高院。较之以前没有审查期限的规定，最高院此举无疑是一大进步，尤其是对承认与执行外国仲裁裁决的决定要求在两个月内作出，表明了我国司法实践加快对外国仲裁裁决的审查速度的决心，得到了许多国内外商人、仲裁界和司法界人士的赞许。可遗憾的是，该司法解释仍然存在一个缺漏，即：当出现后一种情形，地方法院上报最高院后，最高院应当在多长时间内审查完毕未作规定，这等于说，当出现地方法院决定不予承认与执行外国仲裁裁决时，对地方法院“决定”的审查也就没有时间的限制。此种情形下，裁决审查应何时完成? 也许很快仅需三五月，也可能很久，会拖上三五年，全凭最高院的自由裁量，这势必造成实践中审查时限的随意性，本案就属此种情形。

　　本案第一次审查历时5年多，从申请开始到第一次“处理意见”作出，历时1年半左右，正好遇到最高院上述司法解释出台。照该司法解释，“处理意见”应在 “两个月内”上报最高院，但本案却拖了近一年才上报。而案件上报最高院后，审查了2年多，结果却被退回重新审查。而第二次审查时间比第一次缩短了，共耗时约1年多点，在最高院也就停留了三五个月即得出了结果。同一个案件历经相同的法院，两次审查花费的时间却不同，审查的结论也不同，对审查时限的随意性可见一斑，本案马拉松式的经历也就不足为怪了。

　　最高院出台上述司法解释的目的无疑是为了弥补我国目前对外国仲裁裁决审查期限的缺漏，解决实践中因此产生的审查时间拖沓和随意问题。但该司法解释只限制地方法院的审查时间，不约束最高院审查时限的做法令人质疑，不仅有悖于出台上述司法解释的本意，而且在客观上造成我国法院审查外国仲裁裁决的期限上下有别的状况。从目前的情形看，最高院似乎无意改变此种状况，这在其2003年12月31日发布的“处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定”(征求意见稿)[⑧]中足以显现。该征求意见稿第十四条要求人民法院对于决定“承认与执行外国仲裁裁决的，应当在立案之日起六个月内作出裁定”;但对于不予承认与执行外国裁决的裁定应该在什么期限内作出，仍然不作规定，审查期限仍处于最高院的自由掌握中。要从根本上改变此种审查时限随意性的状况，防止本案马拉松式审查程序的现象再次发生，从制度上完善外国仲裁裁决的审查期限是完全必要的。为此，建议《仲裁法》修改时增加审查外国仲裁裁决的时限规定，对于决定承认与执行外国裁决的，“应当自受理申请之日起在两个月内作出”;对于不予承认与执行外国裁决的决定，“最迟应当自受理申请之日起六个月内作出”。[page]

　　三、审查程序

　　无论立法还是司法实践，我国对承认与执行外国裁决审查程序[⑨]均无规定，这也是本案久拖未决的另一重要原因。本案从申请开始就遇到了审查程序的种种未知数。立案时申请人应提交哪些材料?法院应当何时立案?何时通知被申请人?是否应告知被申请人提出异议及其期限等?不论立法还是司法解释均没有规定，审查的法院只好按照自身情况自由裁量。本案申请人于1997年4月就向法院提出申请，7月15日法院才正式接受申请人的材料，仅仅是提交申请材料和办理申请手续就花费了三个月时间。8月30日被申请人提出书面抗辩意见;但法院的“受理案件通知书”却在被申请人答辩后的9月23日才作出;换句话说，法院还未受理本案，被申请人就提出了抗辩，这显然是程序的颠倒;而且，从申请人提出申请到法院正式立案就花费了近半年的时间，预示着本案后面未知的程序将是一场马拉松。

　　至于立案后是按照民事诉讼的一般程序还是书面审查程序进行审查，由哪一个庭进行审查?当事人和法院均无据可查。本案第一次审查由立案庭采取书面审查程序，第二次改由民庭涉外组采用的听证程序(法院认为，因为没有规定且此类案件属于审查范围，不能叫开庭，称听证更合适)，听证的操作基本上按照民事诉讼普通程序进行。合议庭审查后的意见要上报审委会讨论决定(据称因为案件涉及国际影响，关系重大，本案南宁中院两次审查均经审委会最终讨论决定)。如果决定不予承认与执行裁决，中级法院按照“报告制度”要将“处理意见”上报高级法院，但法院该不该将“处理意见”通知双方当事人实践中存在争议。本案第一次审查法院将“处理意见”通知了双方当事人，第二次则不予通知。再加上“报告制度”属于法院内部运作范畴，案件上报到地方高级法院以后就如同石沉大海，法院既不会通知当事人，也不会因为要了解案情询问当事人。当事人根本不清楚地方高级法院依据何种规则审查案件，甚至连了解案件的进展情况都不知该向哪个庭询问，反正自上报后，案件的审查就属于法院内部操作。至于什么时候得出结果，一年?两年?哪怕是三年五年，如马拉松式的行程，你都没法说什么，更不能称其违反了某某法律、某某规定，因为本无法律规定。如此毫无程序规范的审查，导致审查程序混乱和案件久查不定也就在所难免。

　　除了程序规范的缺漏，“报告制度”也是造成本案久查不定的原因。我国目前对决定不予承认与执行外国仲裁裁决实行“报告制度”，要求审查外国仲裁裁决的地方法院如决定拒绝承认与执行，要事先逐级上报，直至最高院，将最终决定权集中于最高院。该制度作为我国法院组织系统内部实施的一项非公开运作的特殊措施，不是我国对外国仲裁裁决的审查程序，却在客观上成为现行司法实践拒绝承认与执行外国仲裁裁决审查时的一道必经操作程序，实属世界之罕见。不能否认，该制度在一定时期、一定程度上体现了我国对外国仲裁裁决的保护和支持，但作为审查不予承认与执行外国仲裁裁决的必经操作程序值得商榷。一方面，该制度客观上形成了三级法院三审外国裁决的事实，势必造成审查时间的拖延，也使得最高院要求地方法院应在“受理之日起两个月内上报”在实践中很难完成。另一方面，该制度的操作属于上下级法院的内部请示，不对当事人公开，缺少透明度，有违我国法院独立、公正、公平审判之原则。

　　针对外国仲裁裁决审查程序的缺漏及其产生的不良后果，最高院可能意识到并着手采取解决措施，先后出台了“关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定”(征求意见稿)和“关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释”(征求意见稿)。[⑩]前者第四至第十三条对承认与执行外国裁决的申请、立案、通知、异议等审查程序作出了相应规定，但关于合议庭是否要开庭审查以及庭审程序却没有涉及;而后者也只要求对申请不予执行的国内仲裁裁决按照民事案件一审普通程序进行庭审活动。不知是最高院的疏忽还是对此问题的重视不够，两份征求意见稿均未涉及对承认与执行外国仲裁裁决的审查是否要庭审以及庭审程序问题。因此，希望在正式出台上述司法解释时，对承认与执行外国仲裁裁决的审查程序应做更周全的规范，法院应采取更灵活更快捷于民事案件一审普通程序的庭审方式进行审查，毕竟这仅仅是对仲裁裁决的审查不是案件审判;并且应尽快将程序规范应用于实践操作中，弥补目前案件审查无章可循的现状，并于实践中不断修改和完善，以期《仲裁法》修改时用立法形式固定下来。此外，改良“报告制度”势在必行，最高院应采取相应措施，对当事人公开“报告制度”的操作情况，减少法院审查的级数，改变该制度目前客观上形成的非公开审查和三级法院三审的状况。

　　【结论】

　　历经近7年审查，本案最终被裁定“承认”，[11] 较之于最高院要求承认外国仲裁裁决的2个月审查期限，称本案的审查为“马拉松”并不为过。如此迟到的“承认”，就司法追求的价值目标――正义与效率而言，已丧失其应有之义，对被“承认”者来说无疑是一起审查悲剧。然而，这样的结果及其案件本身的是非曲直并非本文之兴趣与评说目标。本文的目的是这起案件“马拉松”似的审查所揭示的现行司法审查外国仲裁裁决中审查范围、审查期限和审查程序等问题。尽管理论界存在程序审查与全面审查分歧，但对外国仲裁裁决只实施程序审查，是目前我国司法实践明确的要求。出现如本案审查外国仲裁裁决实体的现象，主要在于我国一些法院仍对仲裁过渡干涉。而造成本案久拖未决的重要原因是我国承认与执行现行外国仲裁裁决制度上的缺漏，其中审查期限和审查程序的缺陷尤为突出。我国现行关于承认与执行外国仲裁裁决的法律规定寥寥无几，目前司法实践主要依靠最高院的司法解释进行操作。但即便如此，仍无法规范现行案件的处理。现行司法解释对不予承认与执行外国仲裁裁决的期限不作规定，且只约束地方法院，不约束最高院自身的做法，为案件审查的拖沓与随意洞开了方便之门。特别是审查程序规则的缺漏，使得审查案件的程序处于自由状态，势必进一步加剧审查的迟延。而“报告制度”的内部操作，客观上造成案件的三级审查，不仅违背独立、公平、公正的审判原则，也势必拖延案件的审查时间。[page]

　　作为《纽约公约》缔约国，我国应履行公约要求的承认与执行其它缔约国仲裁裁决的义务，同时也享有公约赋予的按照我国的程序规则承认与执行其它缔约国裁决的权力。[12]但我国现行承认与执行外国仲裁裁决制度的缺漏，使该项权力的运行已难以满足司法实践的需求，阻碍了我国执行公约缔约国裁决义务的履行。为促进我国仲裁事业的发展与壮大，改良司法审查外国仲裁裁决制度已迫在眉睫。

　　[①] 见伦敦糖业协会1997第107号裁决书。

　　[②]见(1997)南承字第1号，南宁市中级人民法院“关于申请承认与执行英国伦敦糖业协会第107号仲裁裁决一案的案情及处理意见”。

　　[③] 同上。

　　[④] 同上。

　　[⑤] 根据最高人民法院1995年8月28日发布的《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》，人民法院在裁定不予执行或拒绝承认与执行外国仲裁裁决之前，必须报请本辖区所属高级法院审查;如高级法院也同意不予执行或拒绝承认与执行的，应将其审查意见报最高人民法院审查，待最高人民法院答复后，方可裁定不予执行或拒绝承认和执行。该规定被称之为“报告制度”或“事先报告制度”。

　　[⑥] 见最高人民法院“法(经)发(1987)15号”通知。

　　[⑦] 见英国《1996年仲裁法》第103条，澳大利亚《1974年国际仲裁法》第8条第5款，瑞典《199年仲裁法》第54条、第55条，法国《民事诉讼法典》第1052条。载于http://www.kluwerarbitration.com/arbitration/arb/legislation/

　　[⑧] 见最高人民法院“处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定”(征求意见稿)。

　　[⑨] 本文“审查程序”是指对外国仲裁裁决的审查，我国法院从立案开始至作出裁定止应适用的程序规则。

　　[⑩] 见2004年7月22日最高人民法院发布的“关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释”(征求意见稿)。

　　[11] 法院的裁定书只写明“承认”裁决，并未将“承认与执行”一并写入。裁决书的书写形式在实践中也是争议的一个问题。如果只裁定“承认”，是否意味着还有继续申请“执行”? 本案的实际做法否定了此疑问。凭“承认”的裁定书，案件就可以直接转入法院的执行庭执行，申请人无需再作“执行”申请。

　　[12] 见《纽约公约》第三条规定。