11204862009-07-09 08:14:53.0郑剑峰国际商会仲裁院在中国仲裁效力几何46151今日推荐/enpproperty>

　　发布时间: 2009-07-09

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　　话题背景

　　今年4月，国际商会仲裁院对德高钢铁和宁波工艺品有限公司的合同纠纷作出仲裁裁决。该裁决由一名新加坡籍仲裁员在我国作出。宁波中院根据我国加入的《1958年纽约公约》承认和执行了该裁决。

　　据记者了解，这是我国法院第一次对国际商会在中国作出的仲裁裁决予以承认和执行。长期以来，学界对国际商会仲裁院在中国仲裁就存在颇多争论。我国加入WTO，也并未承诺要开放仲裁市场。

　　面对宁波中院的这一裁定，或许有许多值得探讨的问题。为此，《法制日报周末》特邀几位专家进行讨论。

　　本期主持人 王 婧

　　本期嘉宾

　　曹丽军 (中伦律师事务所律师)赵秀文 (中国人民大学法学院国际仲裁研究所所长)

　　宋连斌 (武汉大学教授)王江雨 (香港中文大学教授)康明 (方达律师事务所合伙人)

　　议题一

　　国际商会仲裁院可否在中国仲裁?

　　主持人：中国法律没有规定国际商会仲裁院可以在中国仲裁的情况下，是否可以适用“法律不禁止即可以为”的原则?或是要等待立法的修改才可在中国仲裁?

　　曹丽军：中国目前的法律法规和司法解释的确未就外国机构在中国仲裁作出明文规定。目前《仲裁法》对于外国仲裁机构在中国仲裁这一做法，是持否定态度的。

　　要放开外国机构在中国仲裁的限制，除了修改法律外，另一条可能的途径是通过最高人民法院作出司法解释。但是，由于《仲裁法》第二章规定仲裁机构在设立和登记的过程中，行政机关须发挥一定职能，在此情形下，司法解释能否起到放开限制的作用，以及司法机关是否会通过司法解释来放开限制，存在疑问。

　　赵秀文：仲裁本身是当事人自愿解决争议的方法。ICC仲裁院(国际商会仲裁院)适用其规则在中国仲裁的含义，是指当事人适用ICC规则且约定仲裁地点在中国。在这种情况下，法律意义上的仲裁地点在中国，裁决在中国作出，按照国际商事仲裁的一般立法与实践，仲裁庭在我国作出的裁决本来应当视为中国裁决。但由于我国现行法律依据仲裁机构的国别属性确定仲裁裁决的国籍，对于外国仲裁机构适用其仲裁规则在我国境内作出的裁决的国别属性，我国现行仲裁立法并不明确，司法实践对此问题的认识也模糊不清。例如在旭普林公司案中，我国法院一方面将仲裁庭适用ICC规则在上海作出的裁决视为“国外仲裁裁决”，另一方面又将其作为《纽约公约》项下的“非本国裁决”。法院拒绝执行该裁决的理由不是因为ICC在中国仲裁，而是认定仲裁协议无效。在另外一些司法判例中，我国法院将ICC仲裁庭在香港和洛杉矶作出的裁决均视为法国裁决，而不是香港和美国的裁决。

　　宋连斌：国际商会仲裁院可否在中国仲裁?从已有的实践来看，并不存在法律障碍。但有几个概念要澄清。首先，国际商会本身并不仲裁案件，国际商会仲裁院才管理仲裁案件。其次，国际商会仲裁院只是全球知名仲裁机构之一，我国的仲裁立法不可能采用列举的办法明文规定。由此，“法律不禁止即可以为”可以成为法官解释法律的指导原则之一。最后，何谓“在中国仲裁”，有三种情形需要区别对待：1.当事人在法律上选择了中国内地为仲裁地，或者当事人没有选择时仲裁庭视情况将中国内地确定为仲裁地，仲裁庭在中国内地就本案全部或部分进行了仲裁程序(主要指开庭，下同);2.如前述，仲裁地为中国内地，但仲裁庭并没有在中国内地进行与本案有关的仲裁活动;3.仲裁地不是中国内地，但仲裁庭在中国内地对相关案件进行了仲裁活动。其实至多是前两种，仲裁裁决才有可能被确定为中国裁决，中国法院可依法行使监督权。至于中国境外的仲裁机构在中国设立分支机构，当然需要得到我国的特许。

　　王江雨：外国仲裁机构在中国进行商业仲裁活动和提供商业仲裁服务，不适用“法不禁则行”的原则。这是因为仲裁是一种必须得到政府特许的专业服务(类似律师、会计师等专业服务)，并非是一个不禁则行的行业。

　　康明：《纽约公约》将仲裁分为临时仲裁和机构仲裁。我国于1994年通过的《仲裁法》确立了只在中国境内实行机构仲裁的制度，而国外的普遍情况是临时仲裁和机构仲裁并行。正是基于这种制度上的差异，国际商会仲裁院在其他国家可以直接进行仲裁，但在我国却不可以，因为它会带来剥夺当事人寻求司法救济权利、造成税务监管真空等一系列严重问题，违背立法精神。只有对我国的《仲裁法》予以修改和完善，确立临时仲裁制度并辅助以相关的配套措施，才可以在法律制度和实践两个层面允许国际商会仲裁院在中国进行仲裁。

　　议题二

　　约定国际商会仲裁院在中国进行仲裁的条款是否有效?

　　主持人：国际商会仲裁院是否是符合我国《仲裁法》规定的仲裁机构?提交国际商会仲裁院在中国仲裁的条款是否可以按照中国《仲裁法》认定为有效仲裁条款?

　　曹丽军：根据中国《仲裁法》第十条的规定，仲裁委员会由直辖市、省会城市和设区的市级人民政府组织有关部门和商会统一组建，且应在省级司法行政部门登记。在目前的法律框架下，国际商会仲裁院显然并非中国现行《仲裁法》规定的仲裁机构。此外，根据《仲裁法》第十一条的规定，仲裁委员会应当“有聘任的仲裁员”，实践中具体体现为各仲裁委员会的仲裁员名册。国际商会仲裁院并无仲裁员名册，而只是要求当事人选定的仲裁员经仲裁院确认。从这点来看，国际商会仲裁院不符合中国《仲裁法》的要求。

　　既然国际商会仲裁院不属于符合中国《仲裁法》规定的仲裁机构，提交国际商会仲裁院在中国仲裁的仲裁条款当然不是中国现行《仲裁法》规定意义上的有效仲裁条款。

　　赵秀文：如果仲裁条款约定争议提交ICC仲裁院，仲裁地点在中国，这样的仲裁条款应当视为有效仲裁条款。但宁波工艺品公司案中的仲裁条款本身有问题：该条款规定争议提交中国国际商会仲裁。中国国际贸易促进委员会自1994年起成为国际商会的国家会员，简称ICC CHINA。当事人在上述仲裁条款中的约定，究竟是合同项下的争议提交ICC仲裁院，还是中国商会仲裁，其意思表示相当模糊。争议发生后，当外方当事人将争议提交ICC时，ICC仲裁庭根据ICC规则认为其有管辖权，而中方当事人没有对其管辖权提出抗辩。其实此条款解释为争议提交贸仲仲裁是当事人的真实意思，其理由更加充分。因为贸仲2005年仲裁规则第二条(二)款规定，贸仲同时使用“中国国际商会仲裁院”的名称。显然，当事人约定提交中国国际商会仲裁，就是提交中国国际商会仲裁院，即贸仲仲裁。[page]

　　宋连斌：国际商会仲裁院成立于1922年，总部设在巴黎，当然不可能完全符合1994年中国《仲裁法》关于设立仲裁机构的规定。至于它是否可被中国法院视为合格的仲裁机构，这涉及外国仲裁机构的认许(类似于外国法人的认许)，按照国际私法，一般适用其成立地法律。提交国际商会仲裁院在中国仲裁的条款的效力，按照国际私法也不可一概而论，要适用中国《仲裁法》。通常，仲裁协议的准据法系由当事人选择;如当事人没有选择，国际实践普遍适用仲裁地法。

　　王江雨：GATS对服务贸易的开放采取一种“正面清单”(positive listing)的做法，即除非一国在其减让表中公开列入某项服务，否则此项服务就不对外开放。与之相对的是“负面清单”(negative listing)做法，即除非一国明文禁止开放某项服务，该服务部门即算对外开放。GATS并不采取“负面清单”的做法。在这个意义上，中国的仲裁市场不对外开放，外国仲裁机构无权到中国提供仲裁服务。此外，假设中国在GATS项下同意开放仲裁市场，因为WTO协议不具有自动执行的效力，这一减让也要通过中国政府修订国内法来履行，在修法以前，外国仲裁机构依然不能来华提供仲裁服务。

　　康明：根据国际私法所确立的基本原则，如在某一地进行诉讼或仲裁就必须符合当地程序性民事法律的规定，在我国就是《民事诉讼法》和《仲裁法》。而根据《仲裁法》，当事人如果对于仲裁裁决有异议，可以向仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。但国际商会仲裁院根本就不在中国，也就无法由中国法院对其进行撤销审查，这侵害了中国的司法主权，剥夺了当事人的合法程序权益，因此，国际商会仲裁院在中国进行仲裁的条款因违反法律基本原则显属无效条款。

　　议题三

　　国际商会仲裁院在我国仲裁是否应遵守我国法律?

　　主持人：国际商会仲裁院在中国仲裁是否要依照中国《仲裁法》关于仲裁程序的强制规定?实践中二者是否存在冲突?

　　曹丽军：在绝大多数国家，国际商会仲裁院及具体案件的仲裁庭执行仲裁程序都要依据所在国的仲裁程序法。极少数国家允许在该国境内进行的仲裁程序可适用他国的仲裁程序法，《纽约公约》第五条第(一)款戊项中关于“裁决地所在国或裁决所依据法律之国家”的规定即容纳了该种可能性。中国即使将来通过修改立法，允许外国机构在中国进行仲裁，也应不会采取放任当事人或仲裁庭自行决定仲裁程序法的立场。所以，国际商会仲裁院如可在中国仲裁，其仲裁程序也必须依照中国仲裁法关于仲裁程序的强制性规定。

　　赵秀文：ICC仲裁院在中国仲裁是指按照ICC规则，法律意义上的仲裁地点在中国。ICC规则是指如何进行仲裁的程序规则：包括仲裁申请、答辩与反诉、仲裁庭的组成、仲裁审理、仲裁裁决的规则。而我国仲裁法管辖的事项除了仲裁规则规定的事项之外，还包括根据当事人的申请撤销裁决和拒绝执行裁决。仲裁法适用于在我国境内的仲裁和外国裁决在我国的承认与执行。仲裁规则是当事人自愿选择适用的，具有契约性质，仅约束选择适用该规则的当事人和适用该规则的机构和仲裁庭。而仲裁法是国家法律，约束所有在我国境内进行的仲裁，以及外国仲裁裁决的承认与执行。ICC仲裁庭在我国仲裁，当然应当遵守我国法律。但如何进行仲裁属于仲裁规则规范的事项，除了临时性保全措施以外，程序问题通常不涉及仲裁法关于仲裁程序的强制性规定。

　　宋连斌：国际商会仲裁院的仲裁庭如在中国内地进行仲裁程序，仲裁程序准据法首先是由当事人选择，如当事人没有选择，一般适用仲裁地法。如仲裁地在中国，则仲裁庭应该遵守中国《仲裁法》的强制规定。理论上，《国际商会仲裁规则》可能与中国《仲裁法》的强制规定存在冲突，但实际发生的可能性很小，况且中国《仲裁法》的哪些规定是强制规定还需要进一步明确。

　　王江雨：就市场准入而言，中国法律无法禁止中国公民到海外去寻求仲裁服务(外汇控制可能是惟一的手段)，但是可以禁止外国仲裁员及相关人员到中国来提供收费直接来源于中国的仲裁服务。但外国仲裁机构或仲裁人员不能到中国提供收费的商业仲裁服务，否则即算违反中国法律。这是因为：(1)仲裁是一种必须得到政府特许的专业服务;(2)中国并未对外开放此市场。

　　康明：中国《仲裁法》规定“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”如果申请人欲申请人民法院采取财产保全措施，则国际商会仲裁院如何向人民法院提交财产保全申请?人民法院有没有依据对于来自国外的财产保全予以接受?答案只能是否定的，中国法律没有对外国仲裁机构向中国法院提出财产保全作出规定，因此，对于外国仲裁机构向中国法院提出的财产保全申请因没有法律依据，中国法院不会受理。再比如《仲裁法》规定“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决……”

　　议题四

　　仲裁地决定裁决的国籍?

　　主持人：如何认定国际商会仲裁院在中国国内作出的裁决的国籍?应当被认为是非内国裁决吗?

　　曹丽军：不少专家学者将国际商会仲裁院在中国的裁决定性为非内国裁决。宁波中院的裁定显然受到了这一观点的影响。就中国加入《纽约公约》时所作的互惠保留，是否能够影响对这类裁决的承认和执行的问题，个人认为，互惠保留的本意是将根据《纽约公约》承认和执行的外国裁决限定为“另一缔约国领土内作成之裁决”。能否因此就否定缔约国内作出的“非内国裁决”的承认和执行，确实值得商榷。将国际商会仲裁院在中国作出的裁决认定为非内国裁决，其最大缺陷在于，中国法院无法管辖这一类非内国裁决的撤销之诉，而仲裁机构所在地的法国法院也会因仲裁地/裁决作出地为中国而不能管辖裁决撤销之诉。如此一来，一旦仲裁中存在程序性错误，当事人就不能申请法院撤销裁决，而只剩下申请法院不予承认和执行裁决这一惟一的救济途径。

　　综上，个人认为，将来修改立法允许外国机构在中国仲裁时，应当明确规定由仲裁地决定裁决国籍，这样就可将外国机构在中国的裁决认定为中国裁决，从而由中国法院行使对裁决撤销之诉的管辖权。[page]

　　赵秀文：是《纽约公约》项下的非内(本)国裁决。《纽约公约》第一条第一款第二个句子规定，公约同样适用于非内国裁决的承认与执行。这里的非内国裁决指裁决在裁决地国作出，同时又向裁决地国法院申请执行，而裁决地国法院按照当地法律不认为此裁决属于当地的裁决。因此，公约项下的非内国裁决对于裁决执行地国而言，既不是本国裁决，也不是外国裁决。比如宁波中院对宁波工艺品公司案裁决的认定：一方面，此裁决在我国作出，但是我国法律又不认可外国仲裁机构适用其仲裁规则在我国作出的裁决是我国裁决。另一方面，此裁决也不是《纽约公约》项下的外国裁决，因为它不是在请求执行地法院所在国(中国)境外作出，而是在我国境内作出。旭普林公司案中ICC仲裁庭适用ICC规则在我国上海作出的裁决，也应当认定为非内国裁决，而不是“国外裁决”。当然，如果裁决向我国以外的公约缔约国法院申请执行，裁决执行地国法院按照纽约公约执行的是中国裁决。因为此裁决是在中国作出的ICC裁决。

　　宋连斌：无论是1958年《纽约公约》还是中国《仲裁法》、《民事诉讼法》，都没有对仲裁裁决的国籍予以正面界定。我国最高人民法院的实践目前是将仲裁机构的国籍作为确定仲裁裁决国籍的依据，从公认的仲裁理论上看，多少有点悖离法理(一般是以仲裁地为标准)，这也是目前中国仲裁界出现“理论反对实践”现象的原因。国际商会仲裁院的仲裁庭以中国内地为仲裁地作出的裁决(由于缺乏界定，“国际商会仲裁院在中国国内作出的裁决”是否还指其他情况，暂不考虑。下同)，按一般理论，应是中国裁决，但按中国现行法律，确实不被认为是中国裁决，它当然可以被中国法院视为非内国裁决。但是，这一认定并没有解决仲裁裁决的国籍问题。由于中国参加《纽约公约》时作了互惠保留，如将仲裁裁决认定为非内国裁决，实际上就不能按照公约予以执行了。

　　王江雨：但是要注意的是，即使外国仲裁机构或仲裁员到中国进行收费来自中国的仲裁活动，就算中国对此没有进行市场开放，也不等于说仲裁结果就是无效。违反中国市场准入法律可能造成其他后果(如罚款，没收非法所得、禁业令之类)。但是除非中国法院认定此类正式的纠纷解决活动违反中国的公共秩序或称社会公共利益(这也是可能的，比如如果外国法院偷偷到中国开庭肯定属于此类违反公共秩序行为)，否则在中国未经允许提供商业仲裁服务并不是认定仲裁裁决无效的充分条件。

　　康明：国际商会仲裁规则第二十五条第三款规定：“裁决应视为在仲裁地并于裁决书中载明的日期作出。”仲裁地的含义是仲裁裁决作出的地点，则仲裁裁决以此地点的国家为裁决的国籍。仲裁开庭、合议的进行可以是另一个地方。仲裁活动的进行需要一个时间过程，在这个过程中由一些不同的程序要素集合而成。如果所有的程序要素均在一处地方进行，“仲裁地”也应不会产生歧义。一旦仲裁程序要素的发生身处两地或两地以上，则“仲裁地”的确认就有可能成为问题，引起争议。在临时仲裁的情况下，由于存在许多不确定的因素，仲裁地的确认应以当事人在仲裁协议列明的地点为准。在机构仲裁中，仲裁地应为仲裁机构所在地，因为机构仲裁与临时仲裁的最显著的区别就在于机构仲裁活动中的程序管理由仲裁机构来管理，而仲裁机构的所在地是确定的，仲裁程序中的关键要素的发生和决定是在机构所在地进行的，而非其他地点，如仲裁申请书的签收、仲裁费(机构管理费和仲裁员的报酬)的确定和收取、给申请人的仲裁受理通知和给被申请人的仲裁通知的发出、首席仲裁员的确定和仲裁庭的组成、案件审理范围的确认、裁决书的核阅等等。因此，该裁决应属于法国的仲裁裁决，而非属于在中国境内作出的“非内国裁决”。

　　议题五

　　国际商会仲裁院在中国仲裁，裁决的执行如何适用法律?

　　主持人：国际商会仲裁院在中国国内作出的裁决在中国执行的法律依据是什么?是否应当适用《纽约公约》申请执行?还是适用中国《民事诉讼法》和《仲裁法》?

　　曹丽军：由于目前国际商会仲裁院在中国仲裁没有法律依据，所以这类裁决不应在中国执行，也就不存在执行法律依据的问题了。

　　如果将来国际商会仲裁院可在中国仲裁，根据议题三中的观点，这类仲裁应依照中国的仲裁程序法进行，并且根据议题四中的观点，这类仲裁裁决的执行依据也应当是中国法律，即《民事诉讼法》和《仲裁法》等，而不是《纽约公约》。

　　赵秀文：我认为适用《纽约公约》与《民事诉讼法》和《仲裁法》并不矛盾。我国是《纽约公约》的缔约国，承担了按照公约规定的条件承认与执行外国仲裁裁决的义务，公约条款除我国保留事项外，可以在我国直接适用。从《纽约公约》的适用范围看，它不仅适用于外国裁决的承认与执行，同样也适用于非内(本)国裁决的承认与执行。对于ICC仲裁院仲裁庭适用ICC规则在我国境内的裁决，尽管我国民诉法以仲裁机构所在地作为裁决国籍的认定标准，但我国也是《纽约公约》缔约国，而公约对外国仲裁裁决国籍的认定的地域标准，在我国也应当适用。我认为现行民诉法对“涉外裁决”和“国外裁决”的规定值得商榷。因为涉外裁决不一定就是涉外仲裁机构裁决，而外国仲裁机构裁决也不一定就是该机构所在国的裁决，要根据具体情况作具体分析。我国国内仲裁委员会根据现行仲裁法可以受理涉外案件，贸仲也可以受理国内案件。仲裁委员会受理案件的基础，是当事人业已达成的仲裁协议。

　　宋连斌：法院在审查执行申请时，首先应适用中国《民事诉讼法》和《仲裁法》，只有在符合国内法规定的条件时，才可适用《纽约公约》或其他国际条约。当然，按照《纽约公约》，我国法院也可依据我国仲裁法及我国参加的其他国际条约中更优惠的规定执行仲裁裁决。其实，国际商会仲裁院的仲裁庭以中国内地为仲裁地作出的裁决应该是中国裁决，由于法律规定不明，我国法院放弃了对这类特殊的涉外裁决的管辖，在《仲裁法》修订时宜予以完善。

　　康明：国际商会仲裁院在中国国内作出的裁决由于无法适用其应该适用的程序性法律《仲裁法》，因此，它在程序性上的仲裁活动脱离了《仲裁法》的管辖和约束，而又依据国际商会仲裁院的《仲裁规则》被视为“非内国裁决”需要在中国执行，显然存在重大法律空缺问题，应该没有法律依据。在理论上，国际商会仲裁院在中国国内作出的裁决只能适用《纽约公约》来申请执行，而其仲裁中一般的程序活动又依据国际商会仲裁院自己的《仲裁规则》，这样做的结果就是同时违反了仲裁地中国《民事诉讼法》和《仲裁法》的强制性规定。另外，根据中国《仲裁法》，约定国际商会仲裁院在中国仲裁的条款是无效的，依据《纽约公约》第五条，不应被承认和执行。[page]

　　议题六

　　中国仲裁服务市场应否对外开放?

　　主持人：虽然中国加入WTO，但开放仲裁市场并不在承诺范围之内，中国仲裁市场是否应当开放?如何开放?

　　曹丽军：在开放中国仲裁市场的问题上，必须要充分考虑到中国的司法机关和仲裁机构对开放中国仲裁市场是否已作好充分准备，以及中国目前是否有足够多的高水平国际仲裁员可以参加外国仲裁机构的仲裁等问题。所以，个人认为，从时间上来看，不必急于开放中国的仲裁市场。目前，应当从制度上大力支持中国涉外仲裁的整体发展，增强中国仲裁的国际竞争力。

　　赵秀文：仲裁不涉及市场是否开放的问题。因为在国际商事仲裁实践中，仲裁是当事人自愿解决争议的方法：由哪个国家的仲裁机构仲裁、仲裁庭由哪些仲裁员组成、在哪里仲裁、使用何种语文、适用什么样的仲裁规则和法律等，当事人都可以约定。我国承担了《纽约公约》项下承认与执行外国仲裁裁决的国际法义务，这里的外国裁决，既包括常设仲裁机构裁决，也包括临时仲裁机构裁决，尽管我国现行仲裁法还不认可我国境内的临时仲裁。在司法实践中，我国法院已根据《纽约公约》承认与执行了数起临时仲裁机构(庭)在我国境外作出的裁决。即便属于我国法院专属管辖权的中外合资经营企业合同争议，中外合资经营企业法规定当事人可以将争议提交中国仲裁机构或者外国仲裁机构仲裁。仲裁机构或者仲裁员的信誉，直接影响着当事人对特定仲裁机构或仲裁员的选择，仲裁市场的问题不是市场准入的问题，而是当事人是否选择仲裁(包括仲裁机构、仲裁地点和仲裁员)的问题。

　　宋连斌：按照中国加入WTO的承诺，仲裁业的确不在应当开放之列。这也就是说，如果外国仲裁机构来中国内地设置分支机构从事仲裁业务，我国可以拒绝批准。但这并不是说，我国要以封闭的态度看待国际商事仲裁，禁止中国当事人就涉外争议选择去境外仲裁，不承认境外仲裁庭将中国内地确定为仲裁地，禁止境外仲裁庭在中国内地举行聆讯或会晤。否则，不仅损害中国的开放形象和商业环境，而且不利于中国公民担任国外仲裁机构仲裁员从事仲裁活动，也对中国当事人不利。

　　康明：真正要实现外国仲裁机构特别是国际商会仲裁院在中国内地全面进行仲裁活动，需要中国切实接受临时仲裁的观念。在中国仲裁法修改时，对中国境内的临时仲裁予以法律上的认可和保护，以当事人的意思自治为出发点，全面和彻底地开放一切形式的仲裁活动。同时完善相应的配套制度，而这一设想的实现任重而道远。(实习生杜霜江对本文亦有贡献)