原国家赔偿法的不足
导读：
实施十几年来，效果的确不尽如人意和“法意”。有学者用“三个可怜”来概括国家赔偿法的实施现状:法院受理和处理的国家赔偿案件少得可怜，当事人提出赔偿的少得可怜，实际获得赔偿的金额少得可怜。究其原因，主要在于国家赔偿以“违法”为归责原则、以自我确认“违法”为赔偿前置程序的制度设置。这样的一个制度设置与实践中普遍存在的形形色色的错案追究制度相配套，国家赔偿事实上已演变成为办案机关自身利益的衡量取舍，从而背离了保护公民合法权利、规范依法行政和办案的初衷。
因此，国家赔偿法的修改最重要者，是改“违法”赔偿为“错误”赔偿，取消自我认定“违法”的确认程序，从而扫除了赔偿的制度性障碍。但笔者认为，这种不区分具体情况的矫正，无异于将赔偿等同于补偿，同样会带来一些新的问题:一是在“凡错皆赔”且“违法追究”机制不健全的情况下，容易抹杀“合法错误”与“违法错误”的界限，难以收到约束公权力依法行使的效果。二是难免出现“干多错多”，加大了公权力行使的顾虑和“成本”，伤害了公权力行使的积极性和权威性，“错拘不赔”的意见即是这种表现，但这不利于保护公民权利和公共利益。
错误的“违法”与否，其区分的意义决不可小视。“错案追究”固然不合理，“违法追究”却是有必要的。国家赔偿法草案的责任条款目前仅限于暴力及贪渎情形显然是不够的，因为“违法”显然不能只缩小解释为这些情形。否则类似于“贴案”的各种明显的违法办案很可能无法受到制裁，势必涌现出拿着纳税人的钱弥补一些幼稚低级错误的荒唐现象。在这种情况下，包括“错拘”在内的任何“不赔”都蕴含着极大的权力滥用风险。把“违法”和国家赔偿捆绑在一起固然在实践中带来了很多负面影响，但其约束制裁“违法”的精神显然仍有其合理性和必要性。
“错误在所难免”，任何时候都不仅仅是一句客套话，对于动态的法治更是这样。但从道理上讲，一个公民受到了公权机关的错误处理，得不到任何弥补显然有违“普通人的正义常识”，也不符合法治精神。笔者认为，对这种因“合法”、“变化”或紧急情况下的错误情形，应以补偿取代带有“负面意义”的“赔偿”，同时实现补偿金申请支付程序与权力行使部门相分离，从而卸下依法行使权力的包袱。而赔偿仍不妨以“违法”为标准，以做出违法行为的机关为赔偿义务机关，当然应改革“违法”的自我确认程序，以法院的司法认定为准。[page]
综上，国家赔偿法的修改应当走出实际意义上的“非赔即补”误区，实现赔偿和补偿的并行，健全赔偿的责任追究，消除补偿的部门色彩，只有这样才能在积极依法行使权力和公民个人权利以及社会公共利益之间实现平衡。
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