中美商业秘密法律保护的比较与借鉴

　　截止20世纪末，世界上各主要国家都已建立起自己的商业秘密法律保护制度。不仅如此，由于西方国家特别是美国的推动和有关国际组织的努力，商业秘密保护出现了国际化、全球化的趋势，而世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称Trips)把商业秘密作为一种权利的界定则把这一趋势推向高潮(此前的知识产权国际公约中均将其作为一种行为来规制的)。

　　随着我国经济的发展和加入WTO，作为竞争手段之一的知识产权保护工作也正在得以不断的加强。然而在多数人的观念中，知识产权就是专利、商标、版权等这些传统的法律概念，而忽视了商业秘密这一重要的知识产权权利。在美国社会, 人们普遍认为，商业秘密是 极具商业价值的无形财产，是知识产权的重要组成部分，一些重要的商业秘密甚至被美国公司视为企业的生命。实践中，做好商业秘密保护其潜在价值可能远胜过专利商标保护的价值。美国的可口可乐靠对技术配方的严格保密，一个多世纪以来在国际上保持独家经营的垄断地位就是一个明证。而今天，知识经济时代的界临、网络传输高速发展对于知识产权保护都提出了更高的要求。故比较和借鉴代表着世界知识产权保护先进水平的美国商业秘密法律体系，对于完善我国商业秘密立法，加强商业秘密保护，加快与世界商业秘密保护水平接轨，促进先进科学技术的交流，无疑都有着深远的现实意义。

　　一、商业秘密保护的法律框架体系之比较

　　美国商业秘密保护的法律框架体系是以判例法为先导，《侵权法重述》为中介，《统一商业秘密法》以及相关州法三位一体的商业秘密保护体制。

　　(一)判例法：美国的商业秘密法主要由普通法调整，它主要由判例法来体现，遵循判例拘束原则。自从1868年Peabodyv·Norfolk案确立商业秘密保护以来，美国商业秘密法的一些重要原则的确立和发展均由一系列判例来完成的。

　　(二)成文法：主要是1979年美国统一各州法委员会出台的《统一商业秘密法》(Uniform Trade Secrets Act)，该法是除普通法外的第二个重要的法律渊源。该法为示范法，只有被各州所采用，才具有法律效力。但该法迄今已为美国大多数州所采纳，且于1985年进行了修订。此外，在美国1996年《反经济间谍法》中，侵犯商业秘密是其首当其冲的打击对象。

　　(三)特殊的美国习惯法：《侵权行为法第一次重述》(The First Restatement of Torts,1939)是美国法律学会在判例法的基础上整理归纳出的重要法律原则，对商业秘密有关问题作了专章规定，该文件虽非法典，但却广为法院采用，具有事实上的约束力，至今在司法实务中仍具有重要的参考价值。在司法过程中，大部分州法院在判例法不清楚或找不到相应判例的时候，都会参考《侵权行为法重述》来保护商业秘密。因此，该文件应是美国非正式意义上的法律渊源。 1978年修订第二版时有关商业秘密的规范随“不正当竞争及交易规范”一编全部删除，但美国联邦上诉法院和少数未采纳《统一商业秘密法》的州仍适用《侵权行为法第一次重述》的规定。1995年美国法律学会发布的《美国法律重述(第三版)·不正当竞争法》在其以“商业价值的侵占”为标题的第四章中专设第二部分规定了商业秘密问题。 此外，美国反垄断法还规定了滥用商业秘密引起的限制竞争行为的法律适用，这是美国在侵权法上规定侵犯商业秘密行为之外的又一规制商业秘密使用的法律。至此，美国形成了由成文法和判例所构筑的完备的商业秘密法律保护体系。需要说明的是，美国是联邦制国家，有关商业秘密的立法权主要由各州行使，虽然早在1976年美国就已有38个州根据“法律重述”制定了本州的保护商业秘密法，但由于历史和体制的原因，美国商业秘密保护的水平因州而异。

　　随着我国资源配置市场化程度的不断提高，商业秘密作为无形资产其重要性越来越为人们所认识，其法律保护也日渐受到了重视，我国反不正当竞争法、公司法，个人独资企业法、合伙企业法、合同法、劳动法、民诉法、刑法等法律法规均对商业秘密作了法律规定，已初步建立起了对商业秘密的基本法律保护体系。我国涉及商业秘密保护的现行法律、法规如下：

　　1. 《反不正当竞争法》：该法是我国商业秘密立法的一个里程碑，它对商业秘密的概念，几种侵权行为以及违反规定应追究的民事、行政法律责任首次作了明确规定。

　　2. 《合同法》：规定了订约当事人在订约和合同履行过程中对于所涉商业秘密的保密义务。

　　3. 《民事诉讼法》规定在开庭审理时，对于涉及商业秘密的案件可依当事人的申请不公开审理，以保持其秘密性。

　　4. 《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第102条规定：劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

　　5. 《公司法》中的规定：第62条，董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外不得泄露公司秘密。此外，类似的还有《独资企业法》和《合伙企业法》中对于实际经营者和合伙人保守商业秘密的规定。

　　6. 《刑法》第219条规定，侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑，并处以罚金。对于商业秘密的概念及侵权方式的列举与《反不正当竞争法》相同。

　　7. 科技行政法的规定，1986年发布的国务院《关于促进科技人员合理流动的通知》，以及1988年国家各部委的《关于科技人员业务兼职若干问题的意见》中规定，科技人员不得私自带走或擅自公开、利用原单位的技术成果、技术资料，侵犯原单位的合法权益。

　　1995年国家工商行政管理局发布实施了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，对《反不正当竞争法》的规定进行了扩展和细化，是反不正当竞争法的延伸。

　　从以上的列述我们可以看出，较之美国的法律，我国对商业秘密保护仍处于不完整、零散的阶段，美国从《侵权行为法第一次重述》中开始了对于商业秘密保护进行了完整系统阐述和保护，且在四十年后又颁了统一的商业秘密保护法。之后又从经济刑法的角度赋予了商业秘密保护一个全新视角和保护方式，并辅之以反垄断法的相关规定。而我国这方面的法律尚未形成完整体系，相关的规定只是散见于各类法律法规之中，且集中体现于反不正当竞争法和刑法中。这种分散无序的状态度既是我国目前商业秘密保护现状的反应，同时也影响了对于我国对于商业秘密及其保护的认知，造成了法律适用和执行的困难。特别是这些不同领域的法律法规由于其实颁布的时间，社会背景以及立法救济的意图和导向的差别，其对商业秘密保护的规定的出发点和保护程度也都不尽相同，这样就势必会造成司法实践中适用法律的困惑和执法标准的不一。//分页//

　　二、商业秘密概念、构成要件之比较

　　美国1979年制定的《统一商业秘密法》、《1996年经济间谍法》、《不公平竞争法第三次重述》均对商业秘密的概念和构成要件作了详细的界定： 1. 《统一商业秘密法》将商业秘密定义为“特定信息包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等，该信息(1)由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且不采用不正当手段不能获得，因此具有实际或潜在的独立经济价值;(2)是在特定情势下已尽合理保密努力的对象”。 2. 《1996年经济间谍法》将商业秘密广泛的界定为下列信息：①所有人采取了“合理的措施”保护其秘密性;②因“不为普遍知悉”(“not being generally known”)以及公众不易“通过正当手段获取”(not being “readily ascertainable through proper means by”public)，而具有“独立的经济价值”(independent economic value)。 3. 《美国法律重述(第三版)·反不正当竞争法》则将商业秘密概括为“指任何可用于工商经营的信息，其有足够的价值和秘密性，使相对于他人产生现实或潜在的经济优势。4. 美国侵权行为汇编第757条指出，商业秘密是可以构成任何配方、模型、设计、或编辑而使用于商业上的信息，并且能够给予机会与具有获取利益的优势。侵权行为汇编列举了6项说明以规范商业秘密的定义：⑴该项信息在企业外部被知悉的程度;⑵该项信息在企业内部员工或其他人被知悉的程度;⑶企业为保护该项信息安全所采用的方法的程度;⑷对企业与其竞争者而言，该项信息的价值程度;⑸企业在研发该项信息所耗费的人力等与金钱;⑹该项信息可能被其他人正当取得或复制的难易度。在以上6项说明中，美国法院一般以第⑶、⑷项为重要考虑因素，即法院在判断是否构成商业秘密时，主要是基于对该项信息的新颖性(novelty)与商业价值(commercial value)的判断和把握。 我国在1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》中对商业秘密的定义首次作了具体的规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一定义是在借鉴了美国等发达国家的立法经验的基础上，结合我国实际对商业秘密所作的法律定性。可以看出，我国商业秘密包括技术秘密和经营秘密两个种类。1995年11月23日国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对此做了进一步解释，详细列举了技术信息和经营信息的具体内容。技术信息包括技术、工艺、设计、方法、配方、程序等，经营信息包括客户名单、货源情报、产销策略、经营方法等。 美国法律对于的商业秘密的定义虽然在表述上有多种形式，但是其对于商业秘密的实质构成要件的认定是清晰而明确的，即构成法律保护的商业秘密，应该同时具备秘密性(尚未被其他人掌握，亦不能通过反向工程的方式被发现)，价值性(具有因掌握商业秘密而保持竞争优势的可能)和保密性(需要所有人采取了保密措施)。我国法律对于商业秘密的定义在总体上和美国法律的规定还是相近的，除了在定义的表现形式上没有美国法律规定详尽具体之外，最重要的区别是我国法律就是关于商业秘密构成要件中的实用性规定：要求商业秘密需“能为权利人带来经济利益，具有实用性”。在国家工商行政管理总局在其颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第3款中将价值性与实用性诠释为“是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或者竞争优势”。这一要求要严于美国等国家相关法律的要求，同时也与国际商业秘密保护潮流相背，Trips中对于合格的受保护信息也无‘实用性’要求。我国《商业秘密保护法(送审稿)》中将反不正当竞争法所要求的“能为权利人带来经济利益，具有实用性”变更为“具有实际或潜在的商业价值”，该变化是我国立法与Trips和国际通行法律规定趋同表现。

　　三、商业秘密的法律属性认定之较

　　关于商业秘密法律属性的界定是决定一国家商业秘密法律保护基础理论，是明确商业秘密法律保护依据和保护方式的关键性问题，在立法和司法实践中有重要意义。

　　与英美法系持契约关系理论不同的是，美国持财产说，视商业秘密为权利人的私有财产。从美国法院的一系列判决中可以清晰看到此种观念的形成。1984年的Ruckelshaus v. Monsanto 一案中，美国最高法院认为，州法院所认定的商业秘密是受到宪法第五修正案所保护的一种财产。在Carpenter v. United States案中，更进一步确立将商业秘密视为财产的原则 。 Trips的第一部分明确规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种财产权，明确了商业秘密的知识产权属性。我国长期以来也未意识到将商业秘密提高到知识产权保护的高度，而仅将其视作一种契约关系和一种竞争手段，随着社会经济的发展，目前我国知识产权理论界和司法界也已倾向于财产权理论，将商业秘密纳入知识产权法律保护体系。目前我们应尽快将这种趋势和观念体现于立法之中，明确商业秘密作为一种无形财产的财产属性，对于在我们以下几个方面的立法和司法实践对有着重要的指导意义：

　　1. 确立商业秘密的财产性可以将其作为一种无形财产纳入民法的保护范围，加强对于商业秘密保护民事责任的法律规定，从而有助于更好地发挥私力救济在商业秘密保护中的作用。商业秘密权利人所受到的侵害只有依据民事责任才能得到充分的补偿，这是最基本的民法法理，但我国现行关于商业秘密保护的法律法规中，行政色彩较浓，较多规定了商业秘密侵权行为的行政处罚，而民事责任制度不完备。笔者认为，国家对于商业秘密这一私权领域过多的行政权介入，容易产生影响自由市场的公平交易秩序的结果。此外，民事责任制度的不完善也是造成司法程序过程中救济措施滞后单一、民事赔偿远低于权利人实际损失的后果。

　　2. 确立商业秘密的财产性，有助于我们更好地从商业秘密是私权利这一角度去处理权利人政府主管部门之间的关系。我国的法律未对权利人向政府主管部门提供的商业秘密时的商业秘密保护问题作出的规定，而在美国法律和TRIPS协议里都明确规定，政府主管部门在此种情形下应当保护相应的信息，以防不正当的商业使用。这是政府主管部门一项法定义务。//分页//

　　四、商业秘密被侵权的法律救济方式之比较

　　1. “不可避免泄露和使用”时的禁令救济。

　　“不可避免泄露和使用原则”是指前雇主在其知悉商业秘密的雇员离职后并在被竞争对手雇佣之前，认为雇员在被竞争对手雇佣后会不可避免地使用其商业秘密并且会造成难以弥补的损失，可以基于竞业禁止协议或在没有协议(或协议因某种原因无法执行)时，请求法院发布暂时禁令和永久禁令，禁止其在一定期限内为竞争对手工作和永久禁止其泄露商业秘密。它以禁令救济(Injunction Re ief)为救济方式，包括竞业禁止的临时禁令和禁止泄露商业秘密的永久禁令，主要是针对商业秘密潜在的侵占行为(threatened misappropriation)采取的保护方式。”

　　1919年美国柯达胶卷公司诉保尔胶卷公司商业秘密案中，柯达胶卷公司与保尔胶卷公司属于直接竞争对手。柯达公司一个最有经验的雇员准备违反竞业禁止协议加入保尔公司。由于柯达胶卷公司缺乏证据表明雇员实际上侵犯了商业秘密，于是请求法院判决禁止该雇员加入保尔公司。法官支持了柯达公司的请求，其判决意见为：“仅仅禁止雇员向新雇主通过秘密途径泄露前雇主商业秘密是没有作用的，因为雇员在为新雇主提供服务的过程中必然在某种程度上运用其商业秘密，因而发布竞业禁止禁令是合法的”。 由此“不可避免泄露和使用原则”在美国判例法中也就应运而生了。

　　由于此类判决在保护商业秘密方面具有预防性和快速有效性，因此很快在美国司法判决中被广泛引用。与传统保护方式相比，不可避免披露原则具有以下特点：(1)系事前救济。前雇主可以在其雇员为竞争对手工作前就提起诉讼，请求法院发布禁令禁止其在一定期限内任职，以免造成难以挽回的巨大损失;(2)举证责任承担：原告需要证明是实施侵权行为的可能性——如果允许前雇员加入对方公司，泄密将不可避免。(3)无需考虑被告的主观心理状态。只要原告能证明其在新工作中不可避免地运用其商业秘密，原告主张就成立。

　　我国的商业秘密保护立法中至今还没能确立“不可避免泄露和使用原则”。目前我国的法律对商业秘密的保护还是以事后救济为主，且范围主要限于经营者与经营者之间的关系，除了在劳动法里规定雇主可以和雇员签订竞业禁止条款，对于经营者与雇员之间的保密关系则很少涉及，而事实表明，使用单位商业秘密的雇员恰恰是最大的危险源。特别是在知识经济时代，因特网的普及都使得信息的传输要更加便捷，对于潜在侵权行为则缺乏事前救济途径，是我国目前商业秘密司法保护中所面临的主要尴尬之一。

　　在今后的立法中，我国应当特别注意加强对劳动关系中雇主与雇员之间保密关系的规定，并对竞业禁止的期限，地域、行业以及经济补偿的法律限制作出相应的规定，在保护商业秘密的同时注意从立法上防范雇主滥用经济优势迫使雇员签订不平等协议，损害劳动者合法权利的情形。同时，在统一立法中应该大胆吸收美国判例法中产生的不可避免披露原则，规定这一原则的概念，适用条件及范围、法律限制以及授予法院发布禁止令的权力。作为竞业禁止制度的一部分，以制止潜在的商业秘密侵权行为。

　　2. 侵权诉讼和禁令程序。侵权诉讼是对侵害商业秘密的主要救济手段，而禁令则是美国商业秘密司法保护的有效强制手段。根据美国1939年《侵权行为法重述》，商业秘密所有人可请求救济的权利的情形有：(1)就已发生的损害请求禁令。(2)就因(可能)非法泄露或使用商业秘密造成未来损害请求禁令。(3)可请求计算侵害人的非法收益。(4)可请求归还含有商业秘密的实物，如设计、图样等。(5)也可以同时请求两项或两项以上的救济措施。因为单纯的禁令往往不能弥补侵犯商业秘密造成的损失，只有禁令与金钱赔偿的同时并用才是充分有效的救济。美国禁令为三种：(1)暂时禁止令，它在诉讼之前阶段，为维护现状，防止当事人难以弥补的损失，此禁令由法院发出，通常有效期不超过10天;(2)预备禁止令：在诉讼后，法院为维护调查证据阶段到判决前的状态而发出的禁止令;(3)终局禁令是法院对案件的最后裁决，往往是案件审结后代替预备禁止令。法官一般须斟酌当事人的利益及公共利益等问题予以核发。 我国法对商业秘密侵害的救济主要体现在反不正当竞争法和刑法的规定里。追究侵权行为人的民事责任，行政责任及刑事责任是我国商业秘密救济的救济方式。《反不正当竞争法》第20条及第25条规定了侵犯商业秘密的民事责任——损害赔偿，以及侵犯商业秘密的行政责任——责令停止违法行为、罚款。而国家工商行政管理局于1993年12月9日颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中第6条规定，对被申请人违法披露、使用或允许他人使用商业秘密将给权利人造成不可挽回损失时，应权利人请求，并由权利人出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证，工商行政管理机关可采取下列措施(1)扣留被申请人以不正当手段获取权利人拥有商业秘密的图纸、软件及其他资料;(2)责令被申请人停止销售、使用利用权利人商业秘密生产的产品。在实践中，我国侵犯商业秘密的救济制度偏重于行政救济。因此，从总体上衡量，我国的救济制度必然力度不足。 权利人可适用《民法通则》的有关规定，实现其对于侵害人停止侵害、及损害赔偿等民事责任。根据我国《刑法》第219条规定的侵犯商业秘密罪，可以侵害商业秘密的行为追究刑事责任。该法规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役并处或者者单处罚金;造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获得权利人的商业秘密的;②披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”较之美国和国际社会的刑事法律，我国刑法对商业秘密罪的规定是极为严厉的，首先表现在其对于商业秘密罪的规定与《反不正当竞争法》中对侵权行为认定上的规定是一致的，其次是我国刑法将违反约定披露、使用商业秘密的行为规定为商业秘密犯罪一种情形，而这在美国法律里这是一种违约情形。

　　在此，需要特别指出的是美国对侵犯商业秘密的刑事制裁主要限于工业间谍、盗窃之类的行为。1996年10月美国国会通过了经济间谍法(简称EEA)，规定可使用“伪装诱捕手段”介入民间商业机密及智慧财产权的争端。该法案更是体现了美国作为技术大国对商业秘密保护之重视及保护手段之激烈。当今国际竞争特别日益尖锐、技术高度发达，在我们融入世界经济过程中，我们就更需要从经济安全的高度来看待我们的商业秘密。因此，笔者认为，反经济间谍法也应该作为我国商业秘密保护法律框架中不可或缺内容提上议事日程。。//分页//

　　五、商业秘密善意取得制度

　　美国在其侵权重述中就规定了关于商业秘密保护的善意取得制度。其中包括对于商业秘密善意取得的条件的规定，如果根据重述的规定：“即使受让人无偿取得了商业秘密，如果其在得知转让人为无权处分人之前，已相当地改变了其状态致使其承担法律责任失去公平，则亦可构成商业秘密善意取得” “受让人在使用和披露商业秘密时必须是善意的”。还有对于善意第三人的规定：“行为人从第三人获得他人商业秘密， 没有注意到其属商业秘密且第三人的披露违反了对他人的义务，则对接到通知之前的披露和使用，对他人不承担法律责任，对接到通知之后的披露和使用，对他人承担法律责任，除非在此之前其已善意支付了商业秘密的对价，或已相当的改变了其状态致使其承担法律责任失去公平。”

　　我国《反不正当竞争法》中并没有任何有关善意第三人 的规定。司法实践中的做法也是存在较大的差异。笔者认为，一国法律对商业秘密采取相应保护措施，关键还是要看社会经济发展的现状。对于市场经济高度发达、知识资产丰富、行业垄断频繁的美国，交易的安全和效率被放在了首要的位置，在衡量权利人和第三人的利益轻重之后，其对商业秘密的第三人善意取得采取了认可的态度。而在中国，保护市场经济主体财产权的需求和由于商业信用的严重缺失对于交易安全保护的需求，这对现实的需求矛盾同样体现在商业秘密善意取得法律制度的设立上。故有学者认为目前我国尚不适合规定该项制度。但笔者认为，既然我们承认商业秘密是知识产权，是无形的财产权，其就应是受到相应法律全面保护的财产权。且确立商业秘密善意取得保护应该是一种必然的立法趋势，故对商业秘密善意取得应当予以保护，不过在立法过程中可以结合我国国情，在承认该类善意取得时对于商业秘密善意定义、取得条件和范围作更清晰的界定——这对于立法的技术将会是很高的要求。

　　六、我国商业秘密保护法律重构的思考

　　美国的商业秘密立法体系完备，保护水平较高，而且在实际操作中也利于实现对商业秘密权利人保护的法律目标。通过以上的比较，笔者认为中国正在进行的商业秘密立法应注意借鉴、吸收其完善和先进的法律制度，制定符合我国的实际，科学完备的商业秘密法。

　　1. 立法模式的选择。

　　鉴于知识经济的飞速发展，商业秘密在国内和国际竞争举足轻重的作用，制定商业秘密保护的专门法律已成为国际社会商业秘密法律保护的必然趋势。而我国目前对于商业秘密法律保护法律法规极度分散，故全面系统地规定侵害商业秘密行为的法律构成及制裁方式，确立商业秘密的财产权属性就更成为当务之急。

　　2. 就商业秘密保护立法的具体内容而言，我国的商业秘密法在现有的规定下还应注意充实以下几个方面的内容：

　　(1)确定商业秘密的属性。商业秘密作为智力劳动和物化劳动的产物，它能通过转让、许可使用等方式实现其经济价值，给权利人带来经济利益，具有明显的财产价值。商业秘密是一种民事权利，正如笔者已在上文的分析中提到的商业秘密是一种无形财产权。这一属性关系到商业秘密的定性与定位，它对于商业秘密的法律保护手段和其作为一种私权应受到何种保护都有着极为重要指向性意义。

　　(2)明确商业秘密的定义、保护范围、构成条件，使之更加清晰具体便于实际操作。特别是应该注意取消对于商业秘密的实用性限制要求，从而与国际保护水平接轨，也更符合TRIPS协议的要求。

　　(3)为更好地界定商业秘密的保护范围，还可以通过补充规定不属于侵犯商业秘密的例外情况：第一，自行的研发的与权利人商业秘密相同或相近似的商业秘密;第二，可以通过反向工程而得知权利人的商业秘密;第三，许可使用的商业秘密的;第四，从公众之知悉的秘密中得知或发行物中获取的商业秘密。从而通过正面的规定和排除性的规定使其更加明晰而具操作性。

　　(4)增加对于政府机构在其公务过程中接触到相关商业秘密信息时所应负的保密义务的规定。这是全面保护商业秘密权利人权益不可缺少的一环，且也将对优化我国国内投资环境，消除贸易冲突产生很大的影响。

　　(5)关于商业秘密民事责任的损害赔偿范围。我国商业秘密民事救济的方式主要是损害赔偿，赔偿的计算方法有两种：被侵权人因侵权行为而遭受的损失或者侵权人因实施侵权行为所获得的利润。不管采用何种计算方法，权利人还可以请求被告赔偿其因调查被告的侵权行为所支付的合理费用。在此，值得一提的是，美国的统一商业秘密法规定：如果(i)侵占的指控出于恶意，(ii)提出取消禁令请求或拒绝执行禁令出于恶意，或(iii)存在故意或恶意侵占，法院可责令向胜诉一方支付其律师费用。

　　(6)此外，我国立法和司法实践中基本不承认无形损失的赔偿。但商业秘密作为一种特殊的无形财产，一旦披露可能会导致不值一文，因此商业秘密一旦被侵犯，其无形损失往往会远远大于其有形损失。这种只有补偿性赔偿而无惩罚性赔偿的规定大大降低了侵权人的风险成本，对于商业秘密保护是极为不利的。

　　(7)在整个商业秘密保护的法律构架体系中，必须要注意的一个导向就是：逐步淡化行政权力在这一体系中的作用。我们应当确立以民事救济和保护为主，以刑法保护和行政保护为补充的框架。只有这样我们的商业秘密保护的才能更好地发挥市场主体的积极因素，以及司法保护的

　　(8)注意吸收国外的先进经验，引进和确立我国商业秘密保护中的缺失的基本制度，如不可避免泄露和使用原则，商业秘密的善意取得制度和禁令救济制度等，此外，对于商业秘密的反经济间谍法保护也应该予以足够的重视。

　　结束语

　　一国的商业秘密保护水平不一定完全取决于它的技术发展水平和商业发达程度。从某种意义上讲，技术水平相对落后，商业发达程度相对较低的国家，更需要加强其商业秘密的保护。以上这些制度对于我国商业秘密保护法律制度将会起到基础性的作用。他们有些基于基本的法理，而有些则是基于国内经济发展新情势的迫切需要，也有些是基于国际保护的趋势，故这些制度的确立过程可以称之为我国商业秘密保护法律的重构过程。这种重构对于我国的商业秘密保护、我国在新经济形势下市场主体的竞争力、良好的市场环境建设，都必然会带来积极而深远的影响。