《公司法》第72条刍议——对我国有限责任公司股权转让制度的一点思考

　　【摘要】本文以新《公司法》第72条关于有限责任公司股权转让制度的规定为基础，通过对其他国家立法模式的比较分析，指出了新《公司法》对于有限责任公司股权转让制度的立法进步与不足，并对公司法的进一步完善提出了自己的一些建议。

　　【关键词】有限责任公司 股权转让 对内转让 对外转让

　　【正文】

　　股权是一种具有可流通性的资本化的权利，其内容兼具有支配权与请求权，合理限度内的股权流通将有利于股东利益的最大化和公司资本的稳定。有限责任公司的股权转让是指公司股东依法将自己持有的股权转让给他人的民事法律行为。鉴于股权转让行为可能涉及公司、股东及第三人等多方面主体的利益关系，因此法律对其设定了相应的限制条件和程序。有限责任公司的股权转让制度，分为股权的对内转让制度和对外转让制度。新《公司法》于2006年1月1日实施后，我国对于有限责任公司股权转让制度的法律规定，从原《公司法》的单个条文规定(原法第35条)发展成为专章规定(新法第三章)，并增设了股权的强制执行、股权的继承及回购等条款。相对原《公司法》而言，新《公司法》从有限责任公司“资合兼人合”的特点出发，较好地兼顾了对有限责任公司股东权利的维护和对公司股权结构稳定性的保护，但其相关规定仍存在一定的不足之处。本文立足于新《公司法》第72条关于有限责任公司股权转让制度的条文规定，比较其他国家的相关立法内容，对新旧公司法中关于有限责任公司股权转让的基本制度规定的差异加以分析，并针对新《公司法》的不足进一步提出笔者的一点探讨性的建议。

　　一、有限责任公司股权对内转让制度

　　有限责任公司股权的对内转让，即股权在股东内部进行的转让。原《公司法》第35条第1款规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资”。公司法修订后，新《公司法》第72条第1款规定了有限责任公司股权对内转让制度的核心内容，该款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”此内容与原《公司法》相同，差异在于，该条第4款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

　　综观各国公司立法，关于有限责任公司股权对内转让规则，主要有以下几种立法模式：

　　1、在确认股权可以在现有股东之间任意转让的同时，规定股东可以通过公司章程对转让条件另行约定。[page]

　　大陆法系国家中，采取这种立法体例的代表是德国和法国。德国《有限责任公司法》将有限责任公司股权的对内转让分为全部转让和部分转让，该法第15条第5款规定，股东可以通过公司合同为出资额的转让规定其他条件，并且特别可以规定，出资额的转让需要得到公司的认可。该法第17条第1、3款规定，只有经公司认可时，股东方得以转让部分出资额，但公司合同可以规定，在向其他股东转让出资时，无须获得公司的认可。法国《商事公司法》第47条规定：“股份在股东之间自由转让，章程含有限制转让条款的，适用第45条的规定，且章程可以在不改变第45条基本框架的前提基础上，在表决强度和相关期限方面进行更为灵活的制度安排。”该法第45条规定了股权对外转让的基础规则，规定股东对外转让股权时，如被公司搁置表决或者否决议案，拟转让股东的转让目的，可通过推定同意、指定受让、强制购买等救济措施得以实现。可见，德国公司法对于有限责任公司全部股权的对内转让并无强制性限制，仅授权公司章程可自行作出限制;而对部分股权的对内转让，立法规定有一定限制，但授权公司章程可以否定这种限制。而法国公司法则在授权公司章程作出限制的同时，进一步要求章程参照对外转让股权规则作出更为灵活的规定。德国、法国公司法对于有限责任公司股权对内转让的规定，体现了虽不明文限制，但授权公司章程进行限制的主旨。

　　2、对于股东内部的股权转让不作任何限制。

　　适用这种立法模式的国家主要是日本。日本《有限责任公司法》第19条规定：“社员之间可以自由转让份额，但向社员以外的人转让份额时，需要社员大会的同意。”此处所称社员即股东。此种立法模式侧重于对股东收回投资提供保障，并更多地体现了立法者对于股东自治权的尊重和对股东自治能力的信赖。

　　3、将股权对内转让与对外转让制度同等对待，将两种规则一致严格化。

　　我国台湾地区公司法采取了这一模式。台湾地区公司法第111条规定：“有限责任公司股东未经其他股东过半数同意，不得以其出资之全部或一部，转让他人。”此种模式的出发点是，股东转让股权给其他现有股东，也可能致使公司原有的权力结构发生改变，从而影响、改变作为公司组建基础的原有的信赖关系，因而，从维系公司内部信赖基础、维持公司既有股权控制结构的角度出发，对于以现有股东作为受让方的股权转让亦作出严格限制。

　　新《公司法》第72条第1、4款实际上采纳了上述第一种立法模式，即在规定有限责任公司股权可以在股东内部任意转让的同时，授权股东通过公司章程对股权转让事宜另行约定。

　　笔者认为，在我国市场经济初级阶段的现实国情下，采取该种立法模式，能够在保障股东之间自由转让股权的同时，又使股东通过公司章程另行约定转让条件以维护其他股东的正当利益，既认同了有限责任公司股权对内转让的自由原则，其次也考虑到公司本身的经营规模、企业性质、公司控制权归属等因素，赋予股东基于现实情况在公司章程中对股权转让的具体条件予以约定的权力，较好地兼顾了对股权资本流通性和公司股权结构稳定性的保护。而上述第二种观点过于依赖股东的自治能力，第三种观点不利于股东出资在现有股东内部的合理流动，过分限制了股东对投资的回收，在我国现实国情下均不宜采纳。同时，新《公司法》的规定似仍有不足之处。例如，股东通过公司章程就股权的对内转让所设定的限制条件，是否可以超过股权对外转让的条件?是否可由股东在章程中对此条件随意设计?新《公司法》没有规定。对此，笔者建议，虽然股权对内转让的结果可能会导致公司控股权的变更，但鉴于股权在现有股东内部转让，并不会对原有股东间的信赖关系产生实质影响，因而公司章程对于股权对内转让的限制性条件，不应超过公司章程或公司法规定的股权对外转让的条件。同时，公司法虽为典型的强制性规范，但仍应充分发挥其法律指引作用，在明确告知股东可通过公司章程对转让条件另予约定的基础上，还应进一步规定最佳的具体规则以使广大公民能在订立章程过程中予以选择。因此，我国公司法还应对有限责任公司股权对内转让的限制性条件设以上限，即规定公司章程可以对股权对内转让予以限制，但其限制条件不得超过章程规定的对外转让的条件。

　　二、有限责任公司股权对外转让制度

　　有限责任公司股权的对外转让，即股权向股东以外的第三人发生的转让。有限责任公司具有资合性的同时，又兼有典型的人合性，公司的设立、存续与发展依赖于股东间的信任关系和共同利益关系，而股东向现有股东以外的第三者转让股权，将直接影响到原有股东间的基础信赖关系，鉴于此，各国立法大都对此定有明确限制，我国亦如此。

　　我国原《公司法》第35条第2、3款规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”原《公司法》体现了对于股权对外转让条件的强制性限制，股权的对外转让必须以其他股东过半数同意为前提，其他股东优先购买权的行使以“同意转让”为前提，且以“同等受让条件”为其优先购买权行使的条件。虽然原《公司法》限制有限责任公司股权的对外转让，有利于对公司现有股东间信赖与合作关系的保护，以及维持预期股权结构的平衡，但随着我国市场经济改革的不断深化，这种强制性限制越来越不能满足公司参与各方的特别需求，亦不利于股权作为财产资源的优化配置与价值实现。[page]

　　对于原《公司法》中关于有限责任公司股权的对外转让制度规定应如何改革，学界多有争鸣，目前世界各国有限责任公司立法，主要系围绕着股东对于股权对外转让的同意权和优先购买权这两项制度形成了如下几种立法模式：

　　1、规定对外转让股权需获得其他股东的同意，同时赋予其他股东以优先购买权。

　　我国台湾地区公司法即采取这种模式。台湾地区公司法第111条第1、2款规定：“股东非得其他全体股东过半数之同意，不得以其出资之全部或一部，转让他人。前项转让，不同意之股东有优先受让权;如不承受，视为同意转让，并同意修改章程有关股东及其出资额事项。”

　　2、规定对外转让股权时无需经公司或其他股东同意，但公司或其他股东有优先购买权。

　　如我国澳门特别行政区《商法典》第367条规定：“公司对股之生前移转享有优先权;公司不行使改权时,各股东根据其股之比例对该移转享有优先权;但章程另有规定者除外。公司因取得而令资产净值低于公司资本额、法定公积金及章程规定之强制公积金之总和时,不得行使优先权。章程不得对股之生前移转订出其他限制。”

　　3、规定对外转让股权需得到公司或其他股东的同意，但公司或其他股东没有优先购买权。

　　大陆法系国家中，德国、法国和日本即采用这种立法模式。德国《有限责任公司法》规定，股份可以转让并可继承。股东转让其股份时，应按公证形式订立合同，但章程可就股份转让规定其他条件，特别可规定转让应由公司批准。部分股份的转让须经公司同意。公司的同意须以书面作出，并须说明受让人具体为何人，章程可规定，将部分股份转让给其他股东或者将已故股东的股份分割给其继承人时，不必经公司同意。法国《商事公司法》第45条第1、2、3、4款规定：“只有在征得至少代表四分之三’公司股份’的多数股东的同意后，公司股份才转让给与公司无关的第三人。公司拒绝同意转让的，股东必须在自拒绝之日起3个月内，以按民法典第1843-4条规定的条件确定的价格购买或让人购买这些股份。在征得出让股东的同意的情况下，公司也可决定，在相同的期限内，从其资本中减去该股东股份的票面价值额，并以按前款规定的条件确定的价格重新买回这些股份。给予的期限届满时，仍未采取上述解决办法的，股东得按最初决定的办法转让其股份。”

　　4、法律不直接规定股东对外转让股权的限制条件，但授权股东在公司章程、组织大纲及股东合同中对同意权、优先购买权或其他转让限制予以约定。如《美国示范公司法》(1984年)第6.27条a款规定，公司章程(包括组织大纲与细则)、股东之间的协议或股东和公司之间的协议可以对公司股票的转让或对公司股票转让的注册加以限制。[page]

　　上述国外立法模式中，第一种模式限制过于严格，虽考虑到对有限责任公司股东人合性即信赖利益的保护，但忽视了股东自治和股东对投资的回收需要。第二种、第三种模式规定比较便于操作，但如公司或其他股东不同意，法律又未明确救济途径(如德国、日本公司法)，则不利于公司股份的流动。第四种立法模式侧重于股东自治，适用于有关公司治理制度比较完善、市场环境成熟的国家。

　　我国公司法修订后，新《公司法》第72条第2、3、4款重新规定了有限责任公司股权对外转让制度：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

　　可以看出，新《公司法》的上述规定较原《公司法》作出了多项重要修订：1、基于有限责任公司契约化原则，取消了原《公司法》对于股权对外转让的法定限制主义，授权公司章程可对股权对外转让事项予以另行规定。在此基础上：2、将同意权的表决方式，由原先的“全体股东过半数同意”，修改为“其他股东过半数同意”，规定拟转让股权的股东应对表决进行回避，提高了同意条件。3、明确了同意权的行使期限为30日，使得拟转让股权的股东能够预见何时可以获得同意，弥补了原《公司法》中因未规定该期限的立法漏洞，而在此前的实务当中，因原《公司法》未规定同意权的行使期限，而导致拟转让股权股东的权益因长时间搁置，或因拟转让的股东误解其已获得其他股东的同意而对第三方实施转让行为，从而致使拟转让方及第三方遭受重大损失的情况不胜枚举。4、原《公司法》仅规定“不同意转让的股东应当购买该转让的出资”，却未明确到底“不同意转让的股东”应是在转让议案未经全体过半数同意的情况下“应当购买”，还是在已经全体股东过半数同意的情况下也要购买;而新法则明确了股东强制购买拟转让股权的条件，是“其他股东半数以上不同意转让”。5、明确了在两个以上股东均要求行使优先购买权的情况下如何处理的问题。

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　　但同时笔者认为，新《公司法》的上述规定对于一些问题仍未能明确，例如：新法规定，当其他股东未能通过同意对外转让的决议时，异议股东应当购买拟转让的股权，但是，异议股东此时应以何种条件购买股权?笔者认为，在同意转让的股东仍须按和非股东同等的条件行使优先购买权的情况下，如果异议股东仅因不同意转让而最终得以优于非股东的受让条件购买股权，无疑将鼓励股东滥用否决权，并将使拟转让股东丧失实际转让价与非股东转让价之间的差额利益，有违公平原则;如果异议股东因表示不同意转让而使得自己最终以劣于非股东的受让条件购买股权，会使股东在同意转让与不同意转让两种情形下的购买条件不平等，将导致适用法律的不平等。因此，笔者建议，我国公司法应规定不同意转让的股东仍应按与非股东同等的受让条件购买股权。此外，“应当经其他股东过半数同意”的规定，是否属于法律对股东在未获同意的情况下对外转让股权的强制性否定?亦即未经其他股东过半数同意的情况下所签订的股权对外转让合同是否会因违法该规定而无效?笔者认为，公司股权的取得与股东的变化必须以出资证明、股东名册、公司章程等文件的记载或按公司工商注册登记的内容为依据，并不以股权转让合同为准，股权转让让合同的签订并能不直接导致公司股东的变化和股权结构的变更，鉴于此，“必须经其他股东过半数同意”的规定应当是对股权受让人获得公司登记文件，办理股权工商登记，取得股东地位的强制约束，而不是对股权转让合同本身效力的强制性否定，因此，未经其他股东过半数同意所签订的股权转让合同，只要没有其他导致合同无效的情形，仍系有效;但如签订后未能依法经其他股东认可的，对于公司不发生效力。在合同有效的前提下，至于因合同签订后不能办理工商变更登记的责任，应由合同双方根据股权转让合同的具体约定予以确定。

　　此外，相对原《公司法》而言，对于有限责任公司的股权转让制度，新《公司法》新增了因强制执行引起的股权转让(第73条)、因异议股东行使回购请求权引起的股权转让(第75条)以及由于股东资格继承引起的股权法定转让(第76条)等条款内容，由于篇幅所限，本文不复论述。

　　【作者简介】

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　　王天楚律师，本科毕业于中国青年政治学院法律系，中国海洋大学硕士研究生，现为山东琴岛律师事务所合伙人、执业律师，中华全国律师协会会员。王律师具有深厚的法学理论功底和丰富的法律实践经验。咨询电话：13969815863。

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