我国外资并购国家安全审查制度的立法建议
导读：
我国外资并购国家安全审查制度的立法建议
对于资本输入国来说，国际投资兼有积极性和消极性这两重性，资本输出具有固定的消极性。列宁早就指出：资本输出是帝国主义压迫和剥削世界上大多数民族和国家的坚实基础.虽然现在世界政治、经济情况发生了变化，但国际资本固有的消极性不会因此消除，列宁的论断也未过时，仍不能掉以轻心。对外资的利用不是越多越好。资本输入国要注意在坚持国家主权和平等互利原则的基础上利用外资，即要利用，又要自主;既要对外资给予鼓励和保护，又要对外资进行管制、限制、引导;并通过各自或集体的努力，借助法律等手段，抑制或克服资本输出的消极影响，发挥其积极作用.我们认为，为有效维护国家利益，应在保护外国投资与保护国家安全方面采取以下措施：
1.我国应尽快制定外资与国家安全的相关立法
如前所述，我国对于外资并购所引起的国家经济安全问题仅在《反垄断法》中有所涉及。我们认为应进行专项立法，或者在外资法中明确审查模式，尽快弥补国内立法空白。虽然在反垄断法中已有所规定，但所规定的内容十分原则，缺乏可操作性，对于一些国内高度关注的外资并购项目，虽然各界都意识到其涉及到国家安全问题，但因为无法可依，政府相关部门在实践中很难处理。而且反垄断法所规定的内容也是从防止外资并购造成垄断的角度提出的，对于新设项目可能造成的国家安全问题似乎未涉及。
2.我国国家经济安全审查机制应当作为一个相对独立的审查机制
对于外资的管理，各国均建立了一套较为系统的管理法律体制，其中无外乎外资管理法、公司法、证券法、反垄断法。而拟建立的国家安全审查机制应独立于上述体系，作为外资准入是一种非常规的审查制度存在。应该说对于一般的外商投资我国已建立较为健全的管理体系，有外资审查机制、产业政策、公司管理机制、证券管理机制。随着我国《反垄断法》的颁布也建立了反垄断审查机制。这些只是常规的审查制度，即一个普通商业行为的跨国并购在不同的东道国发生时都会经常遇到的法律问题，就是上面所提到的外资管理法、公司法、证券法、反垄断法等规定。而非常规的审查制度是指在个别并购案中东道国基于国家安全因素而援用特别法律进行监管所产生的并购方预料不到的使并购受阻或失败的风险。
3.我国国家经济安全审查机制适用范围应规定较为宽泛的管辖范围
正如前文所提到的，美国1988年法对于国家安全审查机制所管辖的范围名义上只限于与国家安全有关的外资并购项目，立法的最初目的是维护美国的国防安全，并不考虑美国的国家经济安全等因素。但因其对“国家安全”没有明确的定义，在实践具有很大的灵活性，随着时代的变化，其管辖的范围已超过国防安全，经济因素、政治因素等也成为了审查重点。各国启动国家安全审查制度的因素多种多样，除了有国家安全，还有民族利益，如“中石油并购PK公司案”中，哈萨克斯坦政府把石油视作涉及国家民族利益的战略资源从而对并购加以控制;有民众的排外情绪，如习惯稳定的欧洲人对全球化忧心忡忡，当美国百事公司欲收购法国达能公司的消息传出后立即引起了法国社会尤其是各大工会的强烈不满;等等。而且在同一东道国的不同时期，这些因素还会有不同的表现。例如，有些产业早期属于国家扶持的弱小产业，国家以特别规定禁止外资进入是为了国家民族的利益;在该产业壮大并允许外资进入时，国家则可能因对某些国内企业情感深厚而抵制针对该企业的外资并购
我国需要尽量使国家安全审查机制所管辖的范围广一些，在制定法规时尽量采取较为模糊的定义，使其可以在更大范围内，更长时期内解决外资与国家安全之间的问题。笔者认为针对我国利用外资还是以绿地投资为主的特点，我国的国家安全审查的机制不但可以用于外资并购，也可以用于新设项目;不但用于审查国家国防安全，也应可用于审查国家经济安全，产业安全等。
4.慎重启动国家安全审查机制
美国对国家安全审查机制是作为外商投资的非常规审查程序存在的，以2006年为例，美国外资委员会共受理案件113个，涉案金额仅占美国全年外资并购总额(1730亿美元)的6.5%。即使是对于美国高度关注的涉及外国政府控制的外资并购项目，自1992年以来，仅有157个项目被审查，占同期受理项目数的14%;而且其中20个是以签署和解协议(mitigaton agreements)方式解决的，占此类项目的13%;11个项目进入到第二阶段的调查程序，占此类项目的7%
经济全球化作为一种经济发展趋势，已对许多国家产生了巨大影响，尤其是对经济实力较弱的发展中国家。随着外资并购中国企业的增多，我们对于国家经济安全问题必须有清醒、客观的认识，既不能无视问题的存在，放任各种风险的发生，也不能凡事必提国家安全，阻碍经济的发展。我国应将外资并购中的安全审查作为一个非常规的审查机制，确保在特定情况下有必要的法律手段以维护利用外资中的国家安全。作为非常规的审查机制却不可滥用，否则就有违我国改革开放的大趋势。
5.适时建立国家安全联席审查机制
利用外资中的国家安全问题，涉及到我国诸多部门，包括作为外资主管部门的商务部，作为产业主管部门的国家发展与改革委员会，以及公安部、安全部、交通部等等。我们可以借鉴美国外国投资委员会的审查管理模式，在适当时候建立部级联席审查机制，也可以包括有关行业的行业协会，从国家安全和行业利益角度进行审查。
对于美国在国家安全审查中的一些具体措施，包括政府部门与交易各方签署缓和协议制度，三个审查阶段的审查模式，向立法部门进行年报制度等等。我们应进一步加强研究，分析这些措施的利弊得失，并根据我国的实际需要进行借鉴，为我所用。在发展经济的同时有效维护国家安全。
【延伸阅读】
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