【摘要】我国《公司法》的修订创建了股东对董事的直接诉讼和派生诉讼，拓宽了司法对公司运作的介入。然而在发挥诉讼对股东权益维护的同时，我们也必须注意到董事权责的平衡和司法对经营世界的尊重。美国的商业判断规则在股东对董事诉讼中具有排除司法实质审查、确立诉讼的证据规则、在派生诉讼中建立用尽内部救济原则的功能。我国在借鉴商业判断规则时，应作成文法化的引进。在司法解释中细化董事的注意义务，明确商业判断规则的适用条件和商业判断规则的运作程序，完善派生诉讼的前置程序。
【关键词】直接诉讼；派生诉讼；商业判断规则；董事注意义务
【写作年份】2009年


【正文】

一、立法的进步与司法的困惑

新《公司法》第153条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”该条文在我国法律中首次确立了一种新的股东诉讼制度类型，即股东针对董事提起的直接诉讼。

新《公司法》第152条规定：“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”该条文也在我国首次确立一种新的股东诉讼，即股东派生诉讼。虽然我国《公司法》对股东派生诉讼的诉因没有具体规定，但根据美国的经验做法，[1]可知我国新确立的股东派生诉讼很重要的部分就是股东替代公司对董事的诉讼。所以，《公司法》第152条规定的派生诉讼，也可视作股东对董事诉讼的一种制度基础。

这些制度安排增加了公司法的可诉性，对保护股东权益的作用不可低估。有学者就指出：“赋予股东诉权是适应公司所有权与经营权相分离而产生的一项重要的公司法律制度，它在公司法的发展史上具有划时代的重要意义。”[2]当然，任何制度都不可能是完美无缺的。股东诉讼制度的负面效应也是不可忽视的。在股东针对董事的直接诉讼中，由于粗线条的立法，很容易使董事对股东和第三人的法律责任存在于董事执行职务的所有场合，明显会导致责任泛化。这样，在任何场合，只要董事的职务行为存在过错，均要其越过公司这道屏障对股东直接负责，将会导致董事的公司机关地位和传统公司独立人格理论的完全崩溃，显然，这是不必要也是应该避免的。董事对股东直接责任泛化的结果，还会使董事在任何事项的决策上畏首畏脚、瞻前顾后，这对经营者在瞬息万变的商战中及时灵活决策是非常不利的。[3]

股东派生诉讼本来是公司股东为了维护公司的利益而提出的，但是与保护股东，特别是小股东利益的愿望相反，派生诉讼很有可能被原告的律师操纵，演变成为对公司的“袭击者诉讼”。从派生诉讼的结果来看，很多案件是以庭外和解、公司出钱“堵住原告律师的嘴”而告终的。[4]这样的诉讼对公司是无效率的，对董事是不公平的。于是公司董事、高级管理人员为了避免受到派生诉讼的追究，往往倾向于采取比较保守的经营管理策略，这有可能会使得公司和股东的最大利益难以实现。新《公司法》的立法者显然意识到了该制度的负面影响，故而试图通过设置起诉资格要件、诉讼担保、前置程序等手段对股东派生诉讼权利做出一定程度的约束。

但是，已有学者对这些约束手段的合理性及有效性提出了质疑。首先，新《公司法》将股东派生诉讼规定为少数股东权，虽然可以降低滥用起诉权的可能性，但是这却牺牲了制度本身的价值。而且，该规定也不能根本防止权利滥用。其次，新《公司法》规定的“股份持续持有”要件在预防诉权滥用方面缺乏实际的意义。因为该要件的目的是防止那些单纯为了提起派生诉讼而购买公司股份的行为，但是180天以后，该股东仍可取得提起派生诉讼的资格。再次，新《公司法》所规定的前置程序，即股东在提起派生诉讼时，原则上必须先向公司提出诉讼请求，只是一个形式要件，并不能有效地防止股东滥用其诉讼权。因为按照该规定，即使公司不接纳股东追究董事责任的请求，也无法阻止股东直接向法院提起股东派生诉讼。[5]另外，由于新《公司法》没有明确监事（会）或者董事（会）通过调查分析、利弊权衡之后，在什么条件下可以拒绝提起诉讼，也没有规定法院在什么条件下可以无视监事（会）或者董事（会）提出的拒绝诉讼的请求，而进入实质性的审理。由此可见，新《公司法》关于股东派生诉讼制度的规定虽然弥补了原《公司法》在保护中小股东权益方面的一大漏洞，但是也存在诸多问题，难以有效地在保护股东利益与防止诉权滥用之间达到平衡。

在公司法和商业诉讼都极为发达的美国，法院对股东对董事的诉讼坚持审慎态度，通过漫长的判例积累，创设了商业判断规则。在美国的一些州，尤其是特拉华州，几乎所有涉及董事经营决策的诉讼案例，都离不开商业裁判规则。在我国新《公司法》创设股东直接诉讼和间接诉讼两大诉讼制度，大大拓展司法介入公司运作的空间时，我们在为立法的进步欢呼鼓舞时，也应正视其负面效应和思考应对之策。笔者认为，商业判断规则就是一项我们在股东对公司董事诉讼中应该借鉴学习的制度规则。

二、他山之石——美国法上的商业判断规则

（一）商业判断规则的内涵和法理基础

商业判断规则首创于美国，作为司法审查标准，它是法院用来审查公司董事是否违反注意义务的重要准则。作为由判例发展而来的一项司法审查原则，经常为法官和学界引用的是1984年Aronson v．Lewis案中法官的解释：“商业判断规则建立在这样一种假定之上，即董事在行使决策之职时，会在知悉的基础上，本着善意，为公司的最佳利益行事。如果缺乏董事滥用裁量权的证据，董事的判断受法院的保护。指证董事违反职责的一方应负举证责任，即找到证据推翻前述假设。”[6]

商业判断规则的核心理念是：董事应被授予广泛的公司管理权，对此管理权的理性行使在通常情况下并不需接受司法审查。如果我们探讨商业判断规则为何如此，则会发现它有着隐含的前提，这就是商业判断规则的法理基础。首先，从法院的立场来看，法官并不具有进行商事活动所必须的技能、信息和商业判断能力。简单地说，商业是商人的行业，而不是法官的行业。当然，法院在其他领域，诸如医学、机械、化学等，也同样是不够专业的，但法官却没有在这些领域的审判中使用类似于商业判断规则的审查准则，这是为什么呢？原因很简单，在这些领域，存在着放之四海而皆准的公理。但是，在商业领域中，几乎没有任何一种说法或解释对于经营决策者来说是公理性的，也就是说，不存在非此即彼的排他性判断，决策的做出往往是基于经营者的经验和直觉，而这些都是经营者在长期的商业实践中不断积累而成的。很显然，法官是不具有这样的经验和直觉的。[7]其次，根据公司合同理论，市场对于管理人员具有择优汰劣的功能，而对于法官却没有激励作用。有错误行为的董事会受到市场力量的惩罚，而有错误行为的法官则不会。因而董事相对于法官，应该有更好的激励做出正确的商业决策。此外．法官们还是习惯于在掌握了所有素材后再来断案，这与公司管理者事前决策的特点明显不同。

（二）商业判断规则在股东对董事诉讼中的具体运用

1．排除司法实质审查的功能

商业判断规则从最原始的意义上说，是法官审查董事行为是否违反其注意义务的司法审查标准，它体现了法官在事后评价董事行为的是非曲折时所持的谨慎态度——假定董事在行使决策之职时，会在知悉的基础上，本着善意，为公司的最佳利益行事，如果缺乏董事滥用裁量权的证据，董事的判断受法院的保护。只要董事的行为符合商业判断原则的要件，则排除了对董事行为是否违反注意义务从而是否应承担赔偿责任的司法审查。在没有其他证据推翻商业判断规则的合理假定时，法院审查的是董事行为的适当性，即法院不对董事决策的实质内容进行审查，而只是在程序上对董事的行为方式和过程进行审查。法院审查董事决策的程序，但是不审查决策本身的实质内容。

与侵权法中以“结果”主导的倾向不同，商业判断规则是对董事行为“过程”的评价，法院只需要依据商业判断规则的标准就董事的行为过程进行审查，只要法院认定董事的行为是属于商业判断的事项，在多数情况下，法院就可以采取简易程序，用简易判决的形式驳回追究董事责任的诉讼，而不再就董事是否违反注意义务进行实质上的审查。从这一方面来看，商业判断规则有着排除或抑制司法实质介入的效果。

商业判断规则可以界定为一种排除司法实质审查的标准，相对于该规则来说，法院的实质审查将更多的只是一种例外。法院将以一种推定取代实质上的审查。它将审查董事做出商业决策所依据的事实而不是决策本身的质量。在董事决策的过程没有出现诸如自我交易等的情况下，法院必须要解决的问题就变得更加客观和直接了：董事是否实施了欺诈行为？董事的行为是否违法？董事是否进行了自我交易？此时，董事是否尽到了合理的注意已经与此无关了，尽管董事应该那样做。商业判断规则因此在法院抵制对董事的决定进行实质审查的诱惑之前设置了一道预防性的屏障。[8]

2．确立诉讼的证据规则

如上文所引述的Aronson v．Lewis案中法官的经典解释，认为商业判断规则是一个“假定（Presumption）”。建立这一假定的目的之一，是明确在此类案件中的举证责任的分配——首先由原告一方承担举证责任，也就是说推翻这一假定的责任在原告。“商业判断规则既是诉讼当事人的程序指引，又是一条实质性的法律原则。作为程序指引，商业判断的假设是一条证据性规则，即最初的举证责任在原告方，由原告方来证明董事没有满足上述三个条件，商业判断的假设因此而不成立。如果原告没有满足该证明责任，则公司董事或高级经理人员可以援引商业判断规则来保护自己，法院不会再对他们的决策作进一步的审查。但是如果原告成功地推翻了商业判断的假设，则证明责任转移给了被告，即由被告来证明，被诉的交易对股东来讲是适当的。”[9]

质言之，商业判断规则属于一种“可推翻的假设”。在适用商业判断规则审查董事的行为方式和过程时，举证责任首先应在原告一方。推翻这一“假定”并非不可能，至少有三个办法：其一，如果证明董事的行为并非出于善意，则此“假定”不能保护董事；其二，在商业判断规则的框架下，原告证明被告董事没有知悉就参与决策或者放任其他人的行为，即构成重大过失；其三，证明董事是有利益关联或非独立决策，这样就推翻了商业判断规则的合理假定，使得法院转入考察董事决策的内在公平性。如果原告推翻商业判断规则的合理假定，举证责任转至被告一方。如果被告董事按照商业判断规则构成要素证明自己的行为或决策已经满足要求，一旦法院接受，就如同驶入了安全港的船舶一样，董事的行为不受质疑——故而商业判断规则又被称为安全港规则。[10]

3．用尽内部救济原则——派生诉讼中商业判断规则的引入

“用尽内部救济”原则仅适用于派生诉讼中，而不适用于股东直接诉讼。美国法规定，股东应当在提起派生诉讼之前，先将拟起诉的计划和诉由通知公司董事会或股东大会，即股东在提起派生诉讼之前，应先向公司寻求内部救济。《示范商事公司法》就有如此规定，而且约有[11]个州法采纳这一方法。11这一规定的内在机理即商业判断规则。特别诉讼委员会是公司董事下设的委员会，它可以依法接受董事会的授权，它由公司董事中没有利益关联的成员组成，对股东提出派生诉讼的原由进行评价，决定该诉讼是否符合公司的最佳利益。如果他们的答案为“应当诉讼”，公司可以自行诉讼；如果他们的意见是“不起诉才有益于公司的整体利益”，他可以代表公司拒绝股东的诉讼要求，如果股东已经提出诉讼，他可以动议法院驳回股东的请求或请求法院以总括性判决终止诉讼。[12]

诉讼委员会的决定能否得到法院的尊重，取决于该委员会的无利益关联、独立性和善意。

“如果董事会的多数在原告指控的交易或行为中没有利害关系，并且无利害关系的董事‘在该特定情况下能够集体做出客观判断’，则无利害关系的董事可以拒绝正式请求”。[13]并且该决定将受到法院的尊重而不受质疑。这是商业判断规则的“套路”——首先关注董事等人（包括组成特别诉讼委员会的董事成员）的行为过程是否符合法律的规定，如果行为过程和程序合法、正当，就不再对其实质决策内容的是非对错进行审查。

特别诉讼委员会的设置不但为公司的董事会成员提供了寻求保护的自我救济手段，也为法院减轻了压力。法院又一次借助商业判断规则免于纠缠公司的内部经营管理细节。

三、我国的制度构建：成文法化的引进

美国通过商业判断规则使股东对公司董事的直接诉讼和间接诉讼不致滥诉，维持了股东诉权利益保护和董事注意义务的平衡，维持了经营世界独立性和司法审查适度介入的平衡。在美国的公司案件审判实践当中，商业判断规则的影响无处不在，以至于有些美国学者将商业判断规则尊为公司法的核心准则。[14]并且该规则也被其他商业发达国家所借鉴。

在我国新《公司法》规定了股东对董事直接提起诉讼和股东对董事的派生诉讼，大大拓展了司法介入公司经营世界的空间时，我们也应该考虑股东权益维护和董事注意义务合理控制的平衡和公司经营世界独立与司法审查的适度介入的平衡。在这里，商业裁判规则就是一项可供借鉴的制度。具体说到我国的制度构建，首先需要考虑我们作为成文法国家如何移植商业判断规则这项判例法发展起来的制度。为此，我们可以比较其他国家对该项制度移植的做法。

日本商法理论界也一直在研究如何建立大陆法系国家商业判断规则的理论体系，甚至试图在制定法中引入该规则。经过多年对商业判断规则的研究和实践，日本已经逐渐形成了较为完整的理论体系。[15]但是迄今为止，商业判断规则在日本尚未实现成文化，制定法中没有设置该规则的明确规定，但随着日本司法实践中，商业判断规则的理论却被许多法院所接纳，其适用基准也逐渐得以确立。因此，日本引人商业判断规则方面的模式是通过司法实践确立该规则的理论。[16]这样的模式并没有改变该规则判例法理的性质，是一种将判例法规则直接引入大陆法体系的具有日本特色的特殊模式。

澳大利亚是普通法系国家将商业判断规则的成文法化的实践者。澳大利亚在《2001年公司法指令》中的一项重要的建议就是将商业判断规则在成文法中予以明确规定。该法在第180（1）条规定了董事和其他高级管理人员的注意义务后，该法于第180（2）条明确规定了商业判断规则。该条规定的重要意义就在于它在立法层面上确立了适用商业判断规则的具体标准。[17]

尽管我国和日本同属大陆法系国家，但是两国的社会制度和司法制度始终存在一定的差别。因此，我国在引入商业判断规则时，完全采用日本模式具有一定的困难。日本商法有着一百多年的历史，理论体系相对较为完整。同时，在成文法体系下的案例在实践中具有相当的地位，作为法源已经得到了广泛的利用，案例的研究体系也较为发达。目前我国的判例地位不明确，法官素质也存在参差不齐的现象，完全将商业判断规则的适用条件交由法官的自由裁量确定，可能会造成一定的混乱。对于需要灵活而精确掌握的商业判断规则这样的公司法律规范的移植，显然无法通过法官的准确司法得以有效贯彻。所以，从审判实践的需要出发，我国在引入商业判断规则时，应就其适用有一个相对统一的标准，避免法院做出相互矛盾的裁判。虽然，澳大利亚成文法上的商业判断规则在目前看来只是一个特例，但是我们也必须认识到，在最先确立商业判断规则的美国，对州公司立法具有重要影响的《示范商事公司法》已在最近一次的修订中纳入了商业判断规则，加利福尼亚州等也正在研究是否将该规则法典化。可见，在制定法中规定商业判断规则应是立法的一个趋势。[18]

因此，在我国现有立法与司法体制不可能做出根本变革的前提下，我们不宜像日本那样直接通过判例法规定商业判断规则，尽管这种源于美国普通法的做法在目前看来仍是主流观点所认为的最佳途径。成文法化的商业判断规则在目前并非主流，却是我国所应选择的最合适的法律规范。笔者认为，由于商业判断规则本质上是一个司法审查的标准，加之我国刚刚完成《公司法》的修订，应在《公司法》之外由最高人民法院通过司法解释对商业判断规则加以规定。这是因为：首先，最高人民法院的司法解释作为连接立法与审判的桥梁，是指导审判实践的重要依据，这与商业判断规则是司法审查标准的本质正好吻合；其次，司法解释的条文化、明确化的特点正好符合商业判断规则成文法化的要求，并且可以弥补新《公司法》董事注意义务标准不明确的立法缺陷，为董事以及其他管理人员提供具体的行为规范；最后，司法解释相对于立法方式所具有的灵活性，对于本身尚存争议而且在我国处于探索实验阶段的商业判断规则能否得到及时修正更具实践意义。

在《公司法》的司法解释中，构建商业判断规则制度，应包括以下几方面的内容：

（一）董事注意义务的标准细化

无论是在股东对董事直接提起的诉讼中还是派生诉讼中，董事注意义务的违反是一项重要的原因。因此，在该类诉讼中，必然涉及到董事注意义务是否违反的司法审查。这恰恰是商业判断规则在美国得以判例法产生的重要原因。两者之间的关系，正如有的美国学者描述的图景一样，注意义务是一次持续的长途跋涉，而在某个岔口，从注意义务引出了对商业判断规则的询问。[19]故商业判断原则的存在是以董事注意义务的规定为前提的。

我国2005年修订的《公司法》第148条规定了董事的注意义务，进一步完善了我国公司法中的董事职责体系，是立法上的一个进步。但是，该条规定的问题也是显而易见的，即规定得过于简单，而且该法中也没有其它条文对董事注意义务的内容和司法审查标准予以规定，使得新《公司法》所构筑的董事职责体系明显失衡。

学理上认为，注意义务是指董事、监事、高级管理人员在执行公司事务时，应以一个合理谨慎的人在相似的情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责。如果没有尽到合理的谨慎，应对公司承担损害赔偿责任。[20]可见，立法将注意义务暗含的“一个合理谨慎的人”之标准的裁量权留给了并非经营专家的法官，这样极有可能导致适用标准的差异，从而引起司法上的混乱。为了正确适用商业判断原则，最高人民法院出台的司法解释应明确注意义务的具体内容和司法审查标准。可以将董事的注意义务细化为：善意、知悉、亲自履行公司赋予的权力、出席会议、不擅自离职、不受他人操纵、接受监事会对其履行职责的合法监督和合理建议等要素。

（二）商业判断规则的适用条件

至于如何用简洁、准确的语言对商业判断规则进行制定法概括，笔者认为可以充分借鉴美国法律研究院在《公司治理原则：分析与建议》的提案。[21]该报告对商业判断规则的描述已经被认为是对该规则的最具权威性的概括。[22]特别是其对商业判断规则的适用要件的总结，在实践中也具有一定的可操作性。

司法解释中对商业判断规则的适用条件具体表述为：董事或其他高级管理人员在善意地做出一项商业判断时符合下述条件的，即履行了新《公司法》第148条所规定的注意义务：（1）实施了商业判断的事实。商业判断规则的目的是尊重公司董事所作出的商业判断。只有在董事实际上作出了某种商业判断才可以被适用。对商业判断事实的理解，首先要强调董事必须参与或做出判断决定，即有所作为（或经过考虑之后的不作为）。从这个意义上说，如果董事没有采取某种行为，或者没有做出什么意识决定时，商业判断规则无法启动。另一方面，对商业判断事实的把握，必须确认董事会的权限范围。商业判断是董事在董事会权限内的具体行为和行事内容的定性。如果董事的行为越权，商业判断规则也无法保护董事。（2）与该商业判断的有关事项没有利益冲突。无利益冲突是指，依照忠实义务的要求，董事不得将其个人的利益凌驾于公司利益之上。如果董事与公司之间出现了严重的利益冲突，董事面临的指控不再是违反注意义务，而是对公司是否忠实的问题，即商业判断规则的合理假设前提不复存在。（3）合理的注意。作为商业判断规则的的先决条件之一的“合理注意”所关注的核心问题，在于董事在作出商业决策时所作的准备工作，而不在于该商业决策本身。具体在司法审查中，法院应当审查董事在决策前是否进行了一定程度的调查、咨询。（4）善意。当董事满足了上述条件时，只要他“合理相信他作出的商业决策是为了公司的最佳利益”，董事即为善意。在具体操作时，以对客观的行为方式的评价，即董事在决策前是否知悉所做决策的各项相关因素，来完成对主观善意的认定。

（三）商业判断规则的运作程序

商业判断规则肇始于美国，在美国，至今还没有任何一个制定法中出现过商业判断规则的操作规程。但是，美国通过判例积累，形成了对商业判断规则在司法中的运作特征，而这些特征在我国的诉讼程序中应该是有制度基础的。具体说来有：（1）对董事行为的程序性审查原则。

求认为，在这一问题的处理方式上，商业判断规则提供了很好的经验，商业判断规则要法院应将对董事行为审查的重点放在程序性问题上。只要董事的行为符合程序合理的要求，对于具体的商业决策的合理性等实质经济理性问题，法院不应做事后的评价。这是商业判断规则的核心理念的必然要求。（2）举证责任倒置。商业判断规则首先是合理假定董事尽到了注意义务，只要原告不能举证证明被告董事违反了注意义务，即认定董事的商业决策是合理的。这实际上采用的是举证责任倒置的方式，因为按照“谁主张谁举证”的一般举证原则，当原告指控被告董事的商业决策不合理时，被告董事只有举证证明自己是在认真、勤勉地履行职责方可免责，而现在这一举证责任由原告来承担了。商业判断规则的假定形式所决定的举证责任的分配方式，更有利于董事，而不利于原告股东。在我国，尽管民事诉讼法规定的一般举证分配原则是“谁主张谁举证”，但最高人民法院可以通过制定司法解释的方式，将涉及对董事决策的合理性进行指控的诉讼，特别规定为由原告负责举证证明被告董事没有尽到勤勉义务。如果原告不能举证证明被告董事违反勤勉义务，法院则不对被告董事的商业决策的合理性进行审查，并判决原告败诉。（3）董事依据商业判断规则享有抗辩权。商业判断规则有时被表述为一项“假设”，以支持董事和高级主管的决策，有时也被表述为一种“抗辩”。[23]该规则在程序上是一项抗辩权制度，是法律赋予董事专门对抗原告股东的一项诉讼法上的抗辩权。我国在民法和民事诉讼法上也又类似的抗辩权制度。典型的比如在双务合同履行中的同时履行抗辩权和不安抗辩权等。这些权利虽然是对合同的履行起到保证作用，但它们在程序法上也明显地发挥着平衡当事人双方在诉讼法上的权利的作用。目前这类抗辩权制度主要集中在合同法领域，在公司法领域还没有明确规定该制度。

我们将商业判断规则做成文法化的引进，为了保证各级法院适用该规则的统一，根据上述商业判断规则在美国法上运用的特征，应在最高人民法院的司法解释中对商业判断规则的运作程序做出统一规定：（1）假定。在审查原告股东对被告董事起诉时，法官首先假定被告没有违背注意义务。（2）推翻假定。推翻假定的举证责任由原告承担，即原告能证明被告所作决策存在缺乏善意（欺诈、与公司利益冲突、决策违法）、履行知悉职责中有重大过失等情形，被告反驳理由又不能成立时，商业判断规则的假定则被推翻。（3）假定推翻后果。假定被推翻即意味着董事无法援引商业判断规则免责，但不等于董事所作决策就是错误的，而是证明责任转移给了董事，由董事来证明其决策的公正。如董事无法证明自己的决策是合理的，则为自己的决策行为承担赔偿责任。

（四）派生诉讼中前置程序的完善

我国新《公司法》在股东派生诉讼中设置了前置程序，要求股东在起诉董事时向监事会提出请求，在起诉监事时应向董事会提出请求，只有在请求遭到拒绝，或者董事会／监事会自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东才能提起派生诉讼。这与美国法上派生诉讼的“用尽内部救济原则”类似。

然而，我们考察该前置程序的司法运作实践可知，在我国当前内部人治理严重的情况下，董事会或监事会几乎会无一例外地拒绝诉讼。股东提起派生诉讼只是多了一道程序而已。这时法院是否应受理该诉讼，对董事行为进行实质审查呢？笔者认为，法院立案后，审查的重点应是做出拒绝诉讼决定的董事会或监事会在做出该决定时是否是善意、进行了足够的调查、论证了该诉讼对公司的利弊，而不是审查股东起诉董事或监事的某项具体行为是否达到注意义务标准。这样，也就是坚持了程序审而非实质审。如果董事会或监事会能证明其做出的拒绝诉讼的决定是基于善意，进行了足够的调查，充分论证了拒绝诉讼的决定是对公司利大于弊，则在此时适用商业判断规则，不再审理该案，驳回原告的诉讼请求。如果董事会或监事会不能证明这些，那么法院就进入审理原告股东的诉讼请求是否合法合理的程序。所以，笔者认为，我国的司法解释应规定法院审理股东派生诉讼分上述两个阶段进行，只有这样，才能让《公司法》规定的股东派生诉讼前置程序发挥实质作用。




【作者简介】
刘迎霜，上海社会科学院法学研究所，复旦大学法学院。


【注释】
[1]美国法院倾向于将下列5种情形视为股东派生诉讼：（1）股东对于既遂的越权行为提起的侵害赔偿之诉；（2）股东请求法院禁止董事、经理和控制股东违反对公司所负信托义务之诉，或者对其违反信托义务的行为提起利益返还或损害赔偿之诉，此种行为诸如经营不当、滥用公司资产或机会及出卖公司控制权；（3）对价不充分的股份期权发行禁止之诉；（4）返还不当分配股利之诉；（5）外部人侵害公司行为禁止之诉或此种侵害行为损害赔偿之诉。参见赵旭东主编：《新公司法制度设计》，法律出版社2006年版，第438页。
[2]石少侠：《论股东诉讼与股权保护》，《法制与社会发展》，2002年第2期。
[3]参见刘桂清：《股东对董事之直接诉讼一对新公司法第153条法理基础的反思与重构》，《法学评论》2006年第3期。
[4]See．Jones，An Empirical Examination of the Resolution of Shareholder Derivative and Class Action Lawsuits，60 Boston University Law Review，1980，pp．542—544．
[5]参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》，法律出版社2006年版，第314～318页。
[6]Aronson v．Lewis，473 A．2d 805，812（1984）．
[7]参见（美）弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2005年版，第105、第110页。
[8]See Stephen M．Bainbridge，The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine，57 Vand．LawReview．，2004，p．129．
[9]see code，634 A．2d al 361．参见大西洋判例汇编第2期634卷，第361页。
[10]See Douglas M．Branson，the Rule that Isn’t a．Rule——the Business．Judgment Rule，Val．U L．R．，Vol．36，2002，P．635．
[11]jesse H．Choper，John C．Coffee，Jr．，Ronald J．Gilson，Cases and Materials on Corporations（The 5th Edition），n．8，p．810，CTTIC Publishing House，Beijing，2003．
[12]See Lewis v．Fuqua，502 A．2d 962，964（Del．Ch．1985）．
[13]美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议（下卷）》，楼建波、陈炜恒、朱征夫、李骐译，法律出版社2006年版，第588页。
[14]see，Stephen M．Bainbridge，The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine，Law＆Economics Research Paper Scries．UCLA School of Law，2003，pp．3—18．
[15]同前注[5]，蔡元庆书，第158～163页。
[16]同上注，第332页。
[17]该第180条规定：（1）公司的一名董事或其他管理员必须像一个正常的人那样运用其注意和勤勉来行使职权、履行义务，如果他们：（a）在公司的经济状况下是公司的董事或管理人员，并（b）具有董事或其他管理人员的职位和作为董事或管理人员的同种义务。（2）商业判断规则：公司的一名董事或其他管理人员做出商业判断时应当被认为是符合第（1）款的要求并且履行了他们在普通法和衡平法上的相同责任的，只要他们：（a）为合理的目的善意地做出判断；且（b）对判断的实质内容没有个人物质利益存在；且（c）知悉判断的实质内容并且达到合理地认为判断是恰当的程度；且（d）理性地相信该判断是为了公司的最佳利益。除非没有正常的人在他们当时的情况下会有如此的信仰，否则董事或其他管理人员对其判断是为了公司的最佳利益的信仰就是理性的。（3）在该条款中所谓的商业判断是指对与公司的商业活动相关的事情采取或不采取行动的任何决策。
[18]参见胡滨、曹顺明：《论公司法上的经营判断规则》，《中国社会科学院研究生院学报》2005年第1期。
[19]参见丁丁：《商业判断规则研究》，吉林人民出版社2005年版，第10页。
[20]参见赵旭东主编：《新公司法条文释解》，人民法院出版社2005年版，第289页。
[21]美国法律研究所在《公司治理原则：分析与建议》中的商业判断规则表述为：（a）一名高级主管或董事在履行其高级主管或董事的职能时对公司负有诚信义务。其方式是他或她合理地相信是为了公司的最佳利益，并且是以一个普通的审慎的人在相同的地位、相似的情况下，合理相信所应当给予的。？？（c）高级主管或董事在做出一项商业判断时符合下述条件的，即履行了本节中规定的诚信义务：（1）与该商业判断的有关事项没有利益关系；（2）所知悉的有关商业判断的事项的范围是高级主管或董事在当时的情况下合理相信是恰当的；（3）理性地相信该商业判断是为公司最佳利益做出的。同前注[13]，楼建波等书。第159～160页。
[22]Eisenberg教授在建议美国加利福尼亚州公司法对商业判断规则加以成文法规定时也是建议采用《ALI报告》中的表述，并指出这是最简单的方式。see Melvin A．Eisenberg，Whether the Business—Judganent Rule Should Be Codified，California Law Revision Commission Recommendation（1998），p．49．
[23]同前注[13]，楼建波等书，第220页。