四、完善我国有限责任公司控制权正当行使制度的几点建议

　　（一）有限责任公司控制权滥用现象观察

　　有限责任公司控制权正当行使的制度建设，其宗旨是对小股东利益给予周到的保护，这两者具有内在的同一性。在提出制度完善的建议之前，我们首先简单透视一下有限公司在我国运行的情况。

　　仰仗股东间的信任和合作关系是有限公司赖以存在和健康运行的人脉基础。在我国特定的社会人文环境中，有限责任公司的股东们规则意识淡于朋友情分，这种情况有助于公司的设立但不利于公司的运行。有限责任公司是集资本、股东合作、摩擦、友情、管理于一体的经济活动主体，相对于股份公司来讲，它具有一定程度的封闭性。法律倡导股东地位的平等和单位股份所代表的股东权益的平等，但公司的实际控制者往往把权利使用到自己利益所能达到的极限。资本多数决原则一旦帮助大股东实现了其对公司的控制，大股东更感兴趣的是建立公司各业务部门负责人特别是人事和财务负责人与自己之间的工作依附关系，让他们绝对服从于自己比让他们按公司建立的规则办事更重要。一个非常有趣的现象是公司的小股东在公司中的地位远不如公司中的中层业务负责人。在小股东权利被严重侵害的情况下，没有大股东的允许小股东不可能得到利益的分配，甚至不给看公司的财务账目，股份转让无法实现，撤回投资又为公司法所不容，许多地方的法院甚至不受理小股东的起诉或在受理后无从下判，因为公司法并没有对有限责任公司小股东的保护做出任何有可操作性的规定。

　　当然，从辩证和事实的角度看，股东利益的一致性并不能完全替代矛盾和冲突的发生，问题是需要在维持资本多数决原则和限制大股东滥权之间确立一种制度上的平衡，使大股东在公司成立后的全过程中对小股东负有利益关照的义务，大股东及其选举或委派的董事不可以把自己的利益置于同公司的利益相冲突的地位。这不仅仅是对大股东的商业道德的期望，而且必须变成一种法律上的强制性规范，让法院获得足够的法律资源对小股东的诉讼救济给予充分的保护，而不再处于面对纷繁复杂的股东侵权案件除了适用“公平原则”之外没有其他的方圆规矩可循的尴尬境地。

　　在股份公司体制下，由于股东人数的庞大和股份以证券形式在千千万万的股东中间流动变化，社会公众的利益甚至政府自己的社会管理目标追求及安危系在其中，政府不仅可能而且必须通过关注和监管证券市场的途径介入到公司的内部管理事务中，无论是规范公司治理结构，证券发行，上市公司的收购与合并，还是管治虚假信息披露，内部人控制，内幕交易，非法操纵证券市场等，事事处处可看见政府对小股东利益保护的具体行为。在这些事务上所形成的各种制度对有限公司均不能适用，具体来讲，在有限公司体制下，政府动用公共权力机关的资源对小股东利益给予保护的可能性是非常有限的，实践中在中外合资企业、中外合作企业以及政府控股的有限公司发生股东纠纷时，政府机关出面调停的情况时有出现，但其作用的力度还是不够强，操作过渡往往引发行政诉讼，政府越来越不想出手。如此以来，司法救济手段就成了小股东维护自身利益的最强有力甚至是唯一的方式。由于我国属大陆法系体制，判例并不是法律的必要组成部分，法官在处理牵涉小股东利益保护的案件时期望公司法有较详尽的规定是必然的。从我国公司法的规定来看，它在原则上对股东的权利是肯定的，并且从最一般的角度如股东会的权力，董事会的职责，公司章程的约束效力，董事、经理的忠诚义务等对股东权的实现设定了一些规范。但是，问题也就出在这种“一般性”和“原则性”上，公司法的制定者过分地突出了公司法的组织法和强制法属性，忽视了公司法对投资人冲突的解决功能的发挥，对小股东利益的保护根本就不在立法者的视线之内。多年以来，我国一些法律在立法的价值目标上追求体系的完备，而忽视每一件法律在纠纷处理中的动态适用；重视政府对市场秩序的维护职责，而忽视权利主体的自我保护意识的培养和渠道的通畅[19].立法上的这种指导思想是公司法忽视对有限公司小股东利益保护制度建立的一个根本之滥觞。

　　（二）完善公司控制权正当行使制度的建议

　　1．明确规定大股东和董事对小股东负有忠诚义务和善管义务[20]

　　国内学者近几年热衷于讨论董事对公司的诚信义务的制度建设的理论问题和实践问题，达到了相当的深度。不管学者们对董事与公司的关系持大陆法系委任理论之观点[21]，还是持英美法系信托与代理关系的观点[22]，都主张应当从公司法和公司章程两方面强化董事对公司的忠诚义务和善管义务（也称为注意义务或谨慎义务），有些学者甚至主张应当借鉴英美的做法，由专家、学者和律师合作制定出一部《示范公司章程》提供给公司设立人选用，以促进公司治理结构的优化[23].从国外公司法发展的历史及现时我国公司体制运作的具体状况看，我们必须选择将董事和大股东对公司、对小股东的两项义务都制定为公司法律规范，以使股份公司和有限公司的治理结构的改善有并行的进步。我们必须把公司法的规范性和先进性置于立法指导原则的最高层面，以替代长期支配我们立法活动的一些政治教条，如国有资产的保护、职工利益的考量、社会主义性质的体现等。仔细考察我国的现状，我们可以发现在有限公司体制下，公司的控制权往往是由大股东直接支配，由于公司的投资人少，直接召开股东会的机会大大多于上市公司，大股东径行利用资本多数决原则比利用董事会控制公司更方便，《公司法》第41条的规定对大股东排斥小股东的意见大开方便之门，加上具有中国特色的法定代表人制度，其行权的法律界限不清，一样被大股东有效利用。在公司法中必须规定有限责任公司的大股东不仅对公司，而且对小股东负有诚信义务和善管义务的确是公司法现代化的一个方面，也同中国的实际情况相符合。由于公司法的整体结构是将有限公司和股份公司分章编写，为避免重复可将这部分内容在公司法的总则中予以规定，并将其精神灌注在分则的具体规范内。这样规定的价值十分明显，一是它对大股东和董事树立了道德和法律的规则指引，促使他们在行权时能够自我约束，以足够的勤勉和谨慎开展工作，公平对待小股东的利益，不使自己的利益和公司的利益存在冲突，不利用大股东和董事的地位为自己谋取不合理的利益；二是在小股东提起不公平妨碍诉讼或派生诉讼时，而公司法又未能将具体的某种被诉的侵权行为列举规定的情况下，由法官根据这种一般原则性的规定即可判处案件，避免适法无据的司法尴尬。

　　2．制定规则直接限制大股东控制权的不合理行使

　　有限责任公司，在公司设立前，大股东和小股东因为相互存在信

　　任关系而决定共同合作创办公司，在公司设立后大股东必然会依据股份多数决之法律规定对公司拥有控制权，这一点对小股东来讲不能说没有预料，但合作仍然能够继续就说明小股东或是不对公司的控制权发生兴趣，或是对大股东存有持续的信任（包括对公司法和公司章程的信任）。当大股东的行为背弃这种信任时，局面就变得非常混乱，司法的介入势必增加控辩双方的成本，原本良好的朋友关系也遭毁损，“合作投资”的代价实在太大。仅从原则上规定大股东对小股东的忠诚义务和善管义务是不能够有效地阻止大股东自私的滥权行为的，法律应当对股东自益权和共益权的每一个细部进行梳理，规定缜密的行权限制规则以约束大股东，从而把小股东对大股东的信任保护完整。如规定大股东在涉及自身利益可能与公司利益发生冲突的事项由公司讨论时不得行使表决权；不论大股东持股比例有多大，股东会选举产生的公司董事，由大股东推荐的董事人选不得超过董事总人数的2/3（外商投资企业的董事由投资各方委派）；大股东或任何董事不得限制小股东查阅企业的财务账目（小股东行使财务账目查阅权应受法定的持股比例和持股期限的限制）；公司决定董事报酬的标准应当经过小股东的认可，以防止公司的盈利被大股东选择的董事吃掉；大股东不得以任何方式占用公司的资金和其他资产，不得让公司为其债务提供任何形式的担保；大股东或它的其他子企业在与公司发生交易时必须得经小股东批准；大股东自己另外单独拥有的营业与公司的营业存在竞争关系时，得严格明确业务区分的界限；公司的监事会中，经大股东推荐选举的监事不得超过监事总人数的1/3，监事为一人时得由小股东推荐人选。累计投票制度、独立董事制度其运行的成本极高而根本不适于在有限公司中推行，无以为借鉴，自当不论。

　　3．明确赋予小股东广泛的诉讼实体权利以制约公司控制权的行使

　　随着我国社会法治化的进程，法院介入社会生活的层面不断扩展，由有限公司小股东提起的诉讼已呈大幅度上升趋势，案件的类型也日渐复杂[24].根据作者的了解，在今日之中国，法院已不同于数年前的情况，对股权纠纷的案件受理基本无问题[25]，困难的情况在于，一是小股东派生诉讼受理无明确的法律依据，造成目前有的法院不仅敢受理并能够判决；有的根本不受理，理由是不存在直接的法律关系，受理无法律依据；有的虽受理了但不敢判决。二是公司法提供给法院判决的制度资源奇缺，法官即使满怀一腔正义，面对无助的小股东也只能违心地办理错案，如本文注释24中所述的上海市第一中级人民法院于2000年12月判决《上诉人薛文源与被上诉人上海益华印刷电路板厂股权纠纷案》即是这种情况。在此案中，我们试着设想一下，如果上诉人明确地首先向法院请求命令被上诉人立即举行相关的股东大会，尔后再由法院根据股东大会的决议情况判决，被上诉人如果拒绝召集股东大会，可由法院自行召集，或以被上诉人抗拒执行法院裁定之理由对被上诉人的负责人采取强制措施，情况就大不一样。在这种情况下，法院并不是主动召集股东大会，而是应当事人的请求，这种请求在公司法上又无依据，法院该怎么办？可以想见，法院要驳回当事人的这种请求，将是非常困难的，因为法院已经承认了公司章程的效力，希望上诉人与被上诉人按照企业章程处理股权纠纷，上诉人向被上诉人数次提出了举行股东会的请求，被上诉人拒绝举行，那么破坏章程约定的就是被上诉人，而不是上诉人。法院命令被上诉人举行股东大会并没有使法院介入进公司的经营决策活动中，不涉及公司在商业方面的营业判断，法院推进的仍是制度的建设与遵守，是司法管辖范围内的事项。我们扪心自问，这起案件到底还是一起错案，公司法不完善，上诉人的律师未建议当事人向法院提出举行临时股东大会的请求，法官在法无明文规定的情况下，胆小躲事，或忙于结案，草草了事。

　　作者主张，公司法中应当对小股东的请求权予以全面规定，这包括利益分配请求权，临时股东会议召集请求权，公司经营状况知情权，要求公司对其所持股份回购的请求权，要求大股东购买小股东所持股份的请求权，要求公司采取适当措施向加害人追索损失的请求权，要求大股东对冲突利益事项回避表决的请求权等。某些请求权的有效行使必然触动公司的资本制度，需要通盘考量，但方向一定是方便投资者，宽松公司和股东活动的空间。这些请求权的诉讼表现形式就是小股东不公平妨碍请求权，向法院申请强制清盘令[26]的权利，以及派生诉讼权[27].

　　4．重新检讨有限公司设立的条件，直接适用一人公司体制

　　传统的公司法注重有限公司的社团独立地位，并推理公司有两个成员的情况下会形成相互监督的机制，对保护公司债权人的利益有正面的意义。从资本主义各国的发展情况看，股东人数和严厉的资本制度给债权人以保护的效应逐渐成为公司法上的历史，现代社会公司的客户更看重的是公司的以往信用记录和由专业的会计机构制作的公司的财务报告，如果一个以损害客户利益为目的的公司，股东人数有两人时并不会减轻客户的风险。在我国，许多小公司的真实股东实际上就是一个人，公司法强行要求2人以上，造成了某些虚假的注册现象，并引发了不少本不应该发生的股权纠纷，增加了法院的负担。自上世纪60－70年代以来许多国家已经允许一人公司合法设立。如果我们能够把关注个人、以人为本的信念引入公司的设立条件，承认一人公司实际上会大大地提高我国公司法的先进性，同时把否定公司法人人格的制度跟进并细化，就不会增加债权人利益实现的风险。当股东为一人时，小股东利益保护的问题也就不存在了，国家为此所付出的司法成本会大大下降，投资的环境会比现在好。但有限公司股东人数的上限还是应当保留，因为小公司的人合因素是永远存在的。投资者开办有限公司，是一人单干，还是与他人合资，全由他或他们自行决定。

　　五、完善我国上市公司控制权正当行使制度的几点建议

　　（一）通过完善公司法的强制性规范制约公司控制行为

　　最近一段时期，学界对我国公司法的刚性问题议论甚多，主流的意见是公司法包括证券法吸纳了过多的强制性规范，忽视了股东自治或商人自治的法的精神和理念的贯彻，公司法的修改应当注意体现强制与自治的平衡[28].作者基本赞同这些意见[29].但是，细细思考，尚觉得这种意见并非全面反映公司法的真实状况。第一，我国缺乏商人自治和股东自治的传统，公司治理中涉及的商业规则和权利义务关系远比合同法律复杂，如果削弱或者放弃通过强制性规范建立公司治理制度，上市公司的行为失去统一的规则指引，通过律师、会计师等中介机构的标准化服务可能形成某些行规行矩，但缺乏法律规范的要求不可能不导致各行其是的局面发生。并且，任意性规范和股东自治都需要权威的法律专业机构和人员的解释，立法解释的启动程序复杂[30]，成本昂贵，往往远水不解近渴；司法解释[31]对普通的商业活动的事前指导功能差；不具备公共权威的其他法律团体的解释在时下的中国话语权极其微弱，难当大任。既然如此，明明白白在公司法中规定出强制性规范是最经济和最有效率的。第二，我国的司法机关在体制上不具备创设法律的职能，判例也不是法律的必要渊源，公司法的强制性规范的减少就会对诉讼的科学、规范的研判造成巨大的成本与时限负担。同时，上市公司的各相关利益主体在进行某种行为时无法对法律效力进行适当的预期，即使借助律师的帮助也会困难重重，司法救济的不确定性自然会损害经济的效率。强制性规范明确、清晰地告诉当事者可以做什么和不可以做什么，违法者对其行为的后果自然有事先的估量。存在于公司法中的任意性规范指引的行为大多会涉及到第三人的利益，这就会在某一行为实施的过程和结果上布下盲区，让不确定的风险悄悄埋伏。第三，从我国现行公司法的法律体系和规范的内容考察，公司法本身的规范凡具备强制性要求而致使投资者和其他利益相关者极不方便或利益受损的条款其实不多，外国公司法上涉及投资人和债权人利益保护的许多强制性规范在我国公司法中并没有规定或规定不细致，如董事的义务，股东的诉权，累计投票制度，监事的独立权力，控股股东的义务，投票回避制度等，而由于计划经济体制的惯性渗透，行政机关插手公司事务的行为体现为强制性规范的情况，如设立股份公司得由省级人民政府批准[32]、公司设立和运行中须遵行种种行政法规的要求等，造成政府管理社会的职能大量地塞进公司法或相关的行政法规、行政规章中，实质上是体制问题。这样，政府干预企业的不当行为很容易被人们混淆为公司法的强制性规范而予以指斥。第四，上市公司治理结构问题的专业性探讨，在国外也仅仅只有30年左右的历史，它是伴随独立董事制度的产生出现的。美国在安然公司[33]、世界通讯公司财务虚假案的爆发和安达信会计师事务所的违法会计服务导致其突然灭亡的事件后，于2002年中期到年末，国会和证监会制定了一系列法律法规，其中最重要的是《2002公众公司会计改革和投资者保护法》（Sarbanes-Oxley Act，中文译为萨班斯－奥克斯莱法）。该法对美国30年代的证券法作了多处修订，并且在公司治理、会计师行业和证券市场监管方面新增了许多强制性规定，其适用对象主要为上市公司、会计师事务所、证券商、投资公司和财务顾问、证券监管部门和其他有关政府部门。如该法对公众公司的首席执行官和首席财务主管因编制违法违规的财务报告，规定最高可处500万美元的罚款或者20年的监禁。这样以来，以加重的刑罚手段调整上市公司治理关系必将对各国公司法、证券法的修改给以强烈的资讯指引。上市公司即使是纯私人企业，其利益的受惠者不仅仅是股东，公众股东的利益就是社会的利益和国家的间接利益，尽管象美国这样的国家有强大的商业自治力量（股东自治、各种中介机构的自律习惯和规则等）和公共舆论的监督，国家在公众公司的治理方面还在强化其强制性规范，中国的确没有条件轻言弱化公司法和证券法的强制性规范了。看来，中国的一句新俗语说得不错：“两手都要抓，两手都要硬”才是恰当的选择[34].第五，对各国公司法的实际规范进行考察，就会发现法律对有限责任公司有较多宽松的规定，体现相当程度的股东自治，而对股份公司特别是上市公司则从公司法和证券法上规定较多的强制性规范，因为上市公司集合的资金数量巨大[35]，与公众利益密切相关。这一点，我国自然没有理由在公司法现代化的制度改造中不予细细考量。第六，在大规模的企业改制过程中，注重公司法的强制性规范的及时跟进，有助于维护国家股东和公众股东的实际利益，这也是本文作者主张强化和完善公司法强制性规范的一项根本性价值所在。

　　由上述情况的分析结果看，对我国公司法目前存在的强制性规范过多的现状应当加以区别，大规模削减强制性规范的立法理念稍显片面。在公司法中，应当剔除那些妨碍投资和公司运营的强制性的行政性规范（其本不是标准的公司法规范），它们的效率非常不确定，对法律权威和社会信用[36]的建立极其有害。同时，在公司法修订时，逐一梳理公司法的现有规范，对其中确实落后于时代的强制性公司法规范逐一检讨废止或作为选择性规范加以明确。从规范上市公司治理结构的角度出发，大量的强制性规范应当被吸收进公司法中，治乱世须用重典，如对大股东进行关联交易的控制规范，对董事的忠诚义务的细化要求和注意义务的规定，控股股东对公司和中小股东承担诚信义务的规定，公司相互持股的限制条件的规定，股东大会临时会议的召集程序的规定，公司章程和股东大会决议不得限制股东诉权的规定，中小股东请求公司回购股份的规定，公司信息披露的真实性、准确性、及时性的要求，董事选举中的累计投票权制度的规定等。公司法中针对上市公司治理结构方面的强制性规范应当完善，而不是裁减。否则，我们可能在公司法修订的宗旨上把握严重失当，某种混乱局面的出现会对公司治理结构带来更大的损害。

　　（二）拆解国有大股东的股份，培养股权结构中的制衡机制

　　公司制企业特别是股份公司，原本产生于集合公众的资金去共同创业的投资需求。大凡向公司出资的人都有权参与公司的事务管理，这是私权利在现代企业制度上的自然体现。对股份公司来讲，权利产生于投资行为并被永久镶嵌在资本的分解单位──股份的上面，资本取代投资者成为公司信用的基础。体现这种社会价值的公司权利的分配根据和运行方程式在没有任何股东对公司债务承担超过其投资额的前提下，一股一权的规则被认为是最合理和最公平的。它首先被最初的投资者们合意商定，尔后也为各国早期的公司法确认为强制性规范。一股一权直接导致资本多数决的公司管治模式，大股东出于对自身利益的考虑去参与公司事务的决策，大股东的态度往往成为公司的决定。

　　我国公司法颁布之际，国有企业改革巧遇向现代企业制度模式转轨，公司法承担了特殊的历史使命即必须为国企改革服务。其实，制定和颁布公司法也是国企改革深度发展的理性选择。于是，一批又一批资产相对优良的国企被改制成了上市公司。数年后，问题接二连三地暴露出来，上市公司家家有假，户户作弊，发起人入资资产虚构或劣质，公司的财务报表严重失真，公司几乎变成了大股东的金库，新生的证券市场处在风雨飘摇之中。原国家经贸委副主任陈清泰总结道：“不少企业翻牌为公司后，法人治理结构被严重扭曲，穿新鞋走老路，没有超越旧体制。”[37]我国政府和经济学界、法学界检讨上市公司成败得失以及所提治理方案可谓是林林总总，其中公认的一个问题是国有股一股独大。本来，公司法规定股份有限公司得由5人以上的人为发起人，但对国有企业改制却允许1人独立发起；上市的指标也为国企大开绿灯。从经济资源的分配上看，公司法几乎成了国企改革法，其代价是它作为市场主体法的规范性受到了深深的伤害，公司法烙印了深厚的工具主义色彩，它的传统价值在国企改革面前统统被贬值。比如，我国公司法很看重股东之间的相互制约，不允许设立一人有限责任公司，转股也有严格的程序规定，但对国企改制为公众公司则惟恐个人股东坐大，动摇国有经济的主导地位，不仅许可一人发起，而且不允许国有股份转让，其持股一般达到公司股本总额的70％左右。1996年出席青岛双星鞋业股份有限公司股东大会的股东居然只有一人[38]，中小股东不仅仅是因为“搭便车”[39]而不出席会议，还因为超大型股东完全控制了公司的全部事务而怠于出席股东会。一股独大造成公司股东会意志的绝对集中，股东会的集体议事功能渐渐萎缩了。

　　近年来，为解决上市公司一股独大的问题，我国政府采取了一些措施试图改变这种局面，如容忍公司配股或以配股为条件的分红送股，启动基金发展机构投资者，尝试淡化国有股的高企比例，发展由政府严密监管的不流通股的协议转让市场以及暂停实施的国有股减持计划[40]，个别企业实施的MBO方式（即Management Buyouts，中文译作管理层融资收购）[41]以及股权分置措施等。作者以为，减持国有股的方案设计情况复杂，MBO难以防范道德风险（Moral Hazard[42]），而一股独大的局面应当从速改变，其他的作法对于改善上市公司治理结构难有规模效应，我建议采取拆解国有股股份的办法。

　　拆解国有股大股东所持股份的意义在于改变大部分上市公司一股独大的局面，在不转换不流通股的前提下分解原大股东的持股份额，让更多的国有投资主体或其他有实力的投资者成为上市公司的较大股东，从而在股权配置上趋向平衡，形成公司控制权的分配和较大股东之间的相互制约。拆解的方式主要有两种，一是拍卖，二是划拨。首先，通过资产评估，确定大股东所持股份的实际价值，并可安排占公司总股本20-25%的国有股留归原大股东继续持有，以便稳定上市公司的经营管理事宜；其余的部分由国有资产管理委员会主持以5％或10％的分包单位聘请专业机构拍卖或由不同的投资经营公司划拨持有。原股东是企业的，拍卖后属于评估底价的部分应当返还给该企业，以便对其债权人负责，超额的部分由国有资产管理委员会支配。拍卖不成功或者不适宜拍卖的，由国有资产管理机构划拨给不同的国有资产经营公司持有，适当的对价返还给原股东。不同的国有投资主体持有同一上市公司股份的情况与一股独大的情况截然有别，我国施行的以两权分离为原则的早期改革已经造就了不同的国有企业之间的利益差别，群体的国有企业相互完全处于“亲兄弟，明算帐”的状况，没有一个主体有实力在上市公司称“王”的时候，相互监督的“共和”局面才会形成。

　　维持一股独大的局面，在现行体制下就不可能从根本上改变企业的内部人控制的现状，股权结构不合理所造成的其他公司管治方面的弊端也不会从根本上消除，从证券监管角度采取种种措施如强制推行独立董事制度也只是治标的办法。拆解国有股份在法律上是可行的，企业改制过程中所确定的持股人不管是谁，都不能改变所持股份的国有性质，国家对其行使处分权是天经地义的，不应受到任何阻力。目前，我国中央政府重组了新的强有力的国有资产管理委员会，其基本职责之一就是作为国有资产的唯一代表机关行使投资者的职能，组建国有资产经营公司、持有上市公司的国家股份并推荐董事和监事、变更持股人等都属于其具体职责。在中国造成一股独大局面的是中国中央政府，解铃还需系铃人，只有政府采取大刀阔斧的手段，国有股一股独大、一夫当关的现象才有望彻底转变。

　　（三）对中小股东代表进入董事会做出强制安排

　　2001年8月16日，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》，要求所有上市公司于2002年6月30前在公司董事会中配置2名独立董事，2003年6月30日前独立董事占全部董事的三分之一，对独立董事的任职资格做出了规定。独立董事制度的强制性安排，对于制约大股东习以为常的关联交易、强化大股东[43]、董事对公司和中小股东的诚信义务发挥了非常正面的作用。问题在以下两方面还是存在的。第一，独立董事的候选人可以由董事会、监事会和持有1％以上发行在外的全部有表决权股份的股东推荐，但现实操作中仍无法摆脱大股东操控的局面，独立董事的独立性事实上只能依赖董事个人的专业品格和操守[44].第二，独立董事可以发现和阻止公司可能侵犯中小股东利益的重大决定和行为，因为《意见》赋予了他们这一职责（另外他们正式任职时需要做出类似于宣誓的公开承诺），他们如果有不作为或者稍稍的疏忽，可能会对公司的重大损失向公司和中小股东负上赔偿责任；但他们不可能主动推动公司接受和采取积极维护中小股东利益的举措，他们不具有这种职责和能动性，也没有足够的心理动机去驱使自己冒与大股东“叫板”的风险。从这两个角度来看，独立董事的功能仍存在相当消极的一面，而且这种消极因素不可能在独立董事制度设计的框架和现有董事制度系统内予以克服。上市公司治理结构的核心层面──董事会的构造的改善还应当寻找出另外的制度资源。

　　学者们曾从借鉴欧美公众公司限制大股东投票权[45]、推行累计投票权[46]的角度设想改变我国由大股东推荐的董事一统公司董事会天下的局面，《上市公司治理准则》第31条规定，“在董事的选举过程中，应充分反映中小股东的意见。股东大会在董事选举中应积极推行累计投票制度。控股股东控股比例在30％以上的上市公司，应当采用累计投票制。”但是，这样的理论引导和制度鞭策在实践中收效不大。作者分析其中的原因有以下方面：一是限制大股东投票权没有成为公司法的明确的强制性规范，大股东是不可能容忍的，即使公司法确立这种规范，如大股东持有有表决权股份的60％但表决时其计算的表决权不得超过20％，如果没有吸引中小股东参与公司管理事务的其他措施的配合安排，公司的股东大会上可能只有12％的表决权在决定公司重大事项，这对我国注重股东大会[47]的公司管治的立法模式形成极大的讽刺；好在我国公司法对股东大会的举行既无股份总数的比例的限制条件，也无股东人数的限制条件。二是限制股东表决权与公司法确定的一股一票表决权的原则存在直接冲突，在公司法未作修订时不宜通过行政规章规定。三是小股东过去习惯“搭便车”，如今又可能会依赖独立董事发挥监管作用，中小股东过去无力与大股东抗衡，征集投票权又没有法律依据，多一事不如少一事，即使施行在欧美上市公司中帮助中小股东选举自己信任的代表进入董事会的累计投票制，在我国也难以起到药到病除的作用。由此，我们能否结合我国的具体情况，设想一下怎样才能呼唤中小股东关心公司经营管理事务的热情呢？独立董事是中小股东自己的选择，还是政府为中小股东利益安全安排的制度？抑或是大股东为自己涂抹的脂粉，裁剪的遮羞布？作者所提的建议是把一定比例的董事席位强制性地留给中小股东。

　　给中小股东强制性地保留特定人数的董事席位，在法理上是成立的。现代社会，法律的一种文明和进步是在控制者与被控制者之间安排权利的平衡，它可以随着社会的演化逐步形成，也可以通过制度的强力直接促成。对处于弱势的群体强制安排特殊的资源在各种法律中有所体现。累计投票制就是对大股东垄断董事选择权的限制和对中小股东权利行使的倾斜，但这一制度在中国的环境中对上市公司董事、监事的选举难遂人愿。号称公众公司，就应当从制度方面为公众参与管理创造条件，独立董事不是中小股东参与选举的结果，他们决不可能是中小股东的代言人，他们为法律工作不是为中小股东服务。应当规定每一家上市公司的董事会中至少有2名由中小股东单独选出的董事。吸引中小股东参与进上市公司的管理活动，是资本市场规范活跃的必要前提。在证券交易的大厅里股东们人头攒动，股东大会上门可罗雀[48]，这种强烈的反差肯定有制度的原因。中小股东参加和不参加股东大会都能够获取其用脚投票的重要资讯，是否行使投票权都不能够改变公司管治结构的一点点，还有什么理由去参加给大股东妆门面的股东大会。如果强制性规定公司的2名董事只能由持股低于5％或3％或1％以下的中小股东选举产生，情况可能会大大改变，其如同在淤死的水潭中投入两粒石子，不能不激起串串涟漪甚或新浪。大股东不参与对该两名董事的选举，视为回避表决，不会在公司管治的理念和体制上造成紊乱。我们的公司法强行要求给职工留有董事席位，证监会又要求把1/3的董事席位留给独立董事，考虑给中小股东留出一定数额的董事席位应该没有什么困难情况。这样的做法，在我国是一种制度创新，是符合国情的。有了2名中小股东董事席位，对中股东的吸引力就产生了，他们会利用征集投票权的方式开展工作，选举有了竞争，中小股东会在公司中有自己的真正的代言人，“儿子是自己的好，独立董事最多只是个由政府包办的女婿”。[49]对政府来讲，制定一项规则，就能够调动投资者的积极性去管理自己的事务，政府的监管负担会大大减轻，有利无弊。

　　（四）彻底改造监事会制度

　　中国社会的公、私权力（权利）的监督体制一向发育不良。上市公司的前身──纯粹国有企业长期没有建立代表投资者的监事制度，注重经济效率的改革目标选择了强势的个人负责制──厂长（经理）负责制，党在企业中的基层组织和职工自治组织被法律赋予了模棱两可的监督权力和职责，但在实践中发挥的作用微乎其微。在政治权力和经济资源的控制权密切结合的背景体制的环境中，公司法不得不敷衍大陆法系的公司管治体制的常规要求，规定了公司的监事制度。那些在国有企业大浪淘沙的年代渐渐被搁置在权力边缘的党委书记一般被安排担任监事会主席，继续其配角的活动，在改制后的上市公司中依然沿用的行政性管理体系内扮演最多是“三把手”的角色，其他的曾经辉煌过的革命的螺丝钉们，如今锈迹斑斑只好被拧到监事的岗位上。无论是立法的制度构造，还是公司改制的实践，监事会和监事的职责完全被嘲弄了，难怪上市公司出了那么多的问题，没有一例是由监事会和监事发现的，监事会的报告照样齐唱“今天是个好日子”。深层的问题是上市公司并没有真正完成公司管治制度的现代化改造，公司法所确立的治理框架完全屈从并适应于不具时代文明的社会政治结构，监事无需对中小股东的利益负责，大股东才是决定他们命运的真正主宰者。改变这样的社会环境的确需要时日，但从微观视角看，公司法的修订在改造监事制度方面还是可以做些事情的。我对这个问题的考虑主要有以下三个方面：

　　1.彻底改变监事会集体负责的制度，明确监事的个人独立工作性质，突出监事的个人操守、专业素质、职权和责任。法律的监督不能以集体投票决策的方式进行。须知，集体负责制度没有与集体辞职、连带责任相联系，在中国长期盛行，危害巨大，有功时人人披红挂彩，出错时法不责众。所谓集体负责就是无人负责。

　　2.明确监事对公司的代表权（起诉侵犯公司利益的董事和股东，委托专业机构协助其工作），支配公司资金权（必要的数额），公司临时股东大会的召集权（特殊的条件下），公司财务情况和决策活动调查权。明确监事对公司和中小股东的忠诚义务和勤勉义务。

　　3.限制控股股东对监事的提名权，由控股股东提名选出的监事不得超过监事总数的1/3.

　　[注释] [19]作者曾参加北京市高级人民法院和海淀区人民法院组织的若干股东权纠纷案件的专家论证，发现大股东侵权的方式五花八门，有的关起工厂的大门不让小股东进门，有的则不给小股东查看公司的账目、拒绝召开股东会、拒绝分配利润，有的拒绝小股东转让股份自己又不购进该小股东的股份，公司法又否定股东的撤资行为，小股东被逼无奈试图申请法院颁令解散公司，公司法依然未有规定。个别的案件中，小股东采取自力救济的手段或是抢公章，或是强行搬运公司的财产。这些小公司，设立股东们本来是相互信任的亲朋好友，由于利益争执而发生冲突，公司法又缺乏股东行权的引导和规范机制，由于大股东滥权导致纠纷发生，最终也破坏了朋友情分。类似的案件在中外合资企业和中外合作企业中也发生很多，作者曾以律师身份参与处理了10多件此类案件，对有限公司的大股东行权没有节制的状况有直接的体验和感受，非常理解受到大股东挤压的小股东投资以后如同“身陷囹圄”，无从解脱的痛楚境地。这些事情的大量发生，不能不使得我们除了考虑公司法对有限公司小股东的保护体制需要建立外，在更深的层面上去触动一根敏感的神经，即国人的合作意识不强，需要我们深刻地反思：我们规定公司股东的人数最低必须是2人以上，到底获得了什么社会价值确无实证，而引发的股东纠纷层出不穷，不胜其烦，固守大陆法系的某些传统教条还有什么实在的意义。“一人公司”在国外的实践不值得我们借鉴吗？

　　[20]此种提法似乎在逻辑上存在问题，大股东和董事对公司负忠诚义务和善管义务当无问题，对小股东负忠诚义务在国外不仅有成熟的理论（美国法院法官曾经明确解释，当相互存在信赖时，信义义务便产生了），实践上已有制度存在，但大股东和董事因支配和管理公司才衍生出对公司的善管义务，他们并不支配和管理小股东的其他事务，何来善管义务？我对这个问题的解释是：善管义务产生的经济根据只能是小股东的投资，忠诚义务和善管义务是一种统一的制度设计，善管义务的对象是小股东的股份及基于投资的合理期望。

　　[21]我国清华大学法学院前院长、著名商法学家王保树先生，中国社会科学院法学研究所研究员刘俊海先生持有此观点，如王保树先生在《股份有限公司机关构造中的董事和董事会》一文中讲，“引用委任关系说明公司与董事的关系比较符合中国人的习惯和传统”，（载《民商法论丛》第一卷，法律出版社出版，1994年）。又如刘俊海先生在其所著《股东权法律保护概论》一书的第205页中曾讲到董事在与公司的相关关系中处于“受任人地位”。

　　[22]本文作者持此观点。参见拙著《论完善我国上市公司治理结构中的监事制度》，载《中国法学》2001年第5期，第83页。

　　[23]参见张开平著《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社出版，1998年1月第一版，第320页。

　　[24]作者经向“法意实证”网站（LAWYEE NET）调查，进一步确知我国法院对当前有限责任公司小股东保护诉讼案件的一般态度和困惑所在：1、股东诉讼法院完全可以受理，案由却五花八门。有：（1）股权转让侵权纠纷，这类案件数量较多，但严格来说属于大股东不公平妨碍小股东权益的案件并不多，如四川省南充市中级人民法院于2000年6月判决的《陈达超诉赵勇等股权转让纠纷案》，其案情是原告在公司的股份被被告私自向他人转让，法院判决确认转让无效，原告的请求得到支持；（2）请求判令卸任执行董事交出公司印章及文件资料案，如上海市金山区人民法院于1999年8月判决的《上海唐衡电子有限公司诉唐森錶交出公司印章及文件资料案》，案情是上海唐森电子有限公司有股东四人，唐森錶是股东之一，经股东会选举担任首届执行董事，为法人代表，后临时股东大会另选他人为执行董事，唐森錶拒交公司印章及文件，其他三位股东举行股东会决议以公司名义对唐森錶提起诉讼，并首先提出先予执行的请求，法院裁定支持先予执行，开庭审理后判决唐森錶向公司交出印章及文件，唐森錶败诉；（3）其他。2、小股东派生诉讼案在中国已有案例产生，详细内容见本文注释22.3、小股东请求法院判决撤回投资遭败诉结果。如，上海市第一中级人民法院于2000年12月判决《上诉人薛文源与被上诉人上海益华印刷电路板厂股权纠纷案》，案情是上诉人原系上海无线电二十厂的职工，该厂于1998年8月开始股份合作制改造，成立新的企业上海益华印刷电路板厂。1998年12月5日，被上诉人召开股东大会，制定了企业章程，企业形式为股份合作制，注册资金为50万元，每股为5000元，共100股，企业成立后股东不得退股，职工个人股一经确定，未经企业董事会批准一律不得退股等。上诉人薛文源实际认购10股，入资5万元。1999年1月1日，被上诉人发给上诉人一张股东说明书并出具收据。1999年11月1日，上诉人因故离开被上诉人单位，并向被上诉人多次提出退还股金，被上诉人未予答复，上诉人后来向闵行区体改办反映，并请求上诉人的董事会举行会议解决上诉人的退股问题未果。2000年1月1日，被上诉人将上诉人的人事档案和退工单交至上海市闵行区劳动局职工就业介绍所，该所于同年2月22日正式收档，上诉人成为失业人员。此外，被上诉人除在成立时召开过股东大会外，未再召开过会议，也未分配过利润。闵行区法院在审理后认为，企业章程对所有股东及职工具有法律约束力，被上诉人的章程中规定企业职工个人股未经董事会批准一律不得退股。《上海市股份合作制企业暂行办法》规定股东与企业之间的纠纷依企业章程或股东大会的决议处理，上诉人虽已不是被上诉人单位的职工，但其股东身份未变，故仍应按企业章程及有关法律规定办理退股手续，现其在未经董事会批准的情况下即起诉于法院要求退股，显然不合适。据此判决驳回上诉人的诉讼请求。判决后，上诉人不服，以上诉人已多次向被上诉人要求退股，但被上诉人均未予答复，故上诉人只能求助于法院为由提出上诉，二审法院认为，上诉人作为股东，原则上负有不得抽回出资的义务，如其基于某种原因要求退股，也应按企业章程及股东会决定办理，直接要求法院判令退股，显然缺乏法律依据，故判决驳回上诉。（作者意见：小股东的处境何其悲惨，法院囿于严格的资本制度和公司法上规定的漏缺，未敢创造性地处理此案，如命令被上诉人立即召开股东大会，或由法院自行召集股东大会，在股东大会做成决议后再行判处，不是更好吗？法院以庄严的判决显示了自己的无能和懦弱，这是作者对此案的结论。同时，我们也据此应当深思：我国公司法把公司的注册资本视为铁板一块，不给受苦受难的小股东一条出路，的确不是理想之选择。）4、小股东申请强制清盘不获支持。详细内容见本文注释26.

　　[25]最高人民法院曾对上市公司涉及股权因素的集团诉讼持保留意见，在遭到社会人士的普遍批评后已经撤回，就有限公司的股权纠纷案看，案件被受理已经进入了良性的运行状态。

　　[26]按照我国公司法的制度设计原理，有限公司的股东出资后是不可以随意撤回投资的，这是出于对公司债权人利益保护的考虑，是无可厚非的。撤资意味着公司减资，应按照法定程序进行。但是，公司的股东会就个别股东的撤资不能做出决议时，小股东的出资又不像上市公司的股份那样容易转让出手，小股东的处境就会很困难，如果公司法允许其申请强制清盘令，他还有出路，恰恰是中国公司法的制定者完全把公司变成了受迫害者的迷魂阵，小股东左冲右突，始终不得解脱之要领，如此投资环境岂不让人脊梁发冷。公司法在保护小股东利益和保护债权人利益之间失去了平衡。2000年6月，湖南省长沙市雨花区人民法院判决《朱楚斌诉郑德明股份合作纠纷案》即是一例，该案的案情是原告朱楚斌与被告郑德明合资设立了长沙慧达实业有限公司，公司注册内容几经变更，注册资本为50万元，朱楚斌出资10万元，占20％，郑德明出资40万元，占80％，公司由郑德明控制。后，郑德明单独做出了公司股东会决议，朱楚斌知悉后持强烈反对意见，双方未能和解，朱遂起诉至法院请求解散公司。法院审理后认为，依据《中华人民共和国公司法》第41条、第190条之规定，有限责任公司是否解散应依照公司章程的规定或股东会的决议，由公司自己的意志决定。原告认为其股东权益遭到侵犯，应要求被告停止侵权；但原告直接对被告提起终止合作协议、解散公司的诉讼请求，于法无据，本院难以支持。（作者说明：婚姻关系尚可以诉讼解除，严重的刑事犯罪法院可以判处罪犯死刑，以剥夺其生命的方式惩罚犯罪，区区一间公司法院却无权解散，让失去相互信任和友情（特别是在中国人的观念中，拉起官司就等于撕破脸皮）的股东在一起继续合作共事，体验煎熬，真可谓荒谬透顶。中国公司法还创造了国有股、国有法人股，在诸多方面怪诞奇特，居然把股东起诉解散公司的权利给抹杀了，真是令人遗憾。）

　　[27]2000年9月，中国江苏省无锡市中级人民法院对一起股东派生诉讼案件做出了判决，案件所涉及的诉讼理念包括大股东的诚信义务、大股东控制权的合理限制、派生诉讼的诉讼结构安排、有限公司小股东权益保护、不公平妨碍诉讼理念的外延发展等，但使人稍觉惭愧的是法院的判词中笼统地引用了民法通则的原则性条款，未引公司法的任何条款，处理的案件竟是公司股东间的纠纷，因为公司法在这里没有任何规定可以引用！案情是，原告无锡市南长区房地产经营公司、上海浦东国有资产投资管理有限公司与被告恒通集团股份有限公司于1993年12月共同投资成立无锡新江南实业股份有限公司。在新江南公司中， 恒通公司是大股东，持股55％，公司的董事长和总经理由恒通公司委派，恒通公司事实上控制了新江南公司。原告方诉称，恒通公司利用其优势地位，进行了大量危及公司生存和其他非控股方股东利益的关联交易。从1993年起，恒通公司以各种方式从新江南公司借出或抽走资金至1998年6月达3971万元。1998年8月，恒通公司未经新江南公司董事会、股东会决议同意，自行与新江南公司签署一份《债权债务处理协议书》，约定以其在深圳的厂房自行作价4035万元冲抵所欠新江南公司的债务。该房产经原告方聘请的房地产中介评估行评估，实际价值仅为2516.88万元，与欠款3971万元的差额为1454.12万元。此外，恒通公司用以冲抵债务的房产中之一部被海南省高级人民法院强制执行于他人，评估价为1033.95万元。恒通公司实际应返还新江南公司2488.07万元。请求：确认恒通公司利用优势地位进行关联交易的行为构成对原告方和第三人新江南公司的侵权；判令恒通公司向新江南公司赔偿损失2488.07万元。在诉讼中，对用以抵债的房产重新评估后作价为1119.74万元，故两原告增加诉讼请求至2851.26万元，恒通公司还应承担房产评估费1.98万元。恒通公司辩称，恒通公司未与新江南公司进行过关联交易，双方间存在的债权债务已于1998年8月20日通过签订《债权债务处理协议书》加以解决，恒通公司已将大部分房产抵债过户给新江南公司，少量房产由于海南高院查封未能及时过户，属违约行为，但追究违约责任的合同权利人是新江南公司，南长房地产公司和浦东国资公司并无诉权，请求驳回原告起诉。第三人新江南公司述称两原告诉状陈述属实，新江南公司同意原告请求。法院审理后认为，恒通公司以房产作价抵债的行为属控股公司对被控股公司实施控制的行为，且损害被控股公司的利益，违背公平、诚实信用原则，属无效行为。依据民法通则第4条、第58条1款7项、第117条和民诉法第128条、130条之规定，判决由恒通公司向新江南公司给付2851.26万元并支付同期银行逾期贷款利息563.7796万元（自1998年8月20日计算至2000年9月26日）；其他一切费用也由恒通公司承担。判决后，恒通公司提出上诉，但在其申请减免诉讼费未获准的情况下，未交诉讼费，虽使一审判决发生法律效力。（作者评述：这起案件的审理，在中国公司发展史上具有经典的意义，法院在公司法未作规定的前提下受理派生诉讼并做出公正的判决，对公司法的修订必然产生积极的推动作用，因为它是法律的真正实践。不同于英美法系的做法是本案中的受害公司是第三人身份，而英美法国家中则是名义上的被告，即Nominal Defendant.。）

　　[28]华东政法学院公司法研究中心顾功耘教授、井涛教授在《2001年中国证券市场法制研究报告》一文中讲道：“证券市场中所有的制度设计都要尽最大可能在自愿与强制之间寻求平衡。就公司而言，本质上是股东以章程为基础，聚合一定资产进行运作。公司无疑要体现资本、特别是大资本的意志。作为公司运作基础的章程，其实质是契约，是股东自治的基本性文件。所以相关法律规则都应该以股东自治为基础，强制性规则只针对特殊事项。”见顾功耘主编《公司法律评论》（2002年卷），上海人民出版社出版，第5页。此外，中国政法大学终身教授江平在2002年3月22日北京大学法学院举办「亚洲公司治理与资本市场监管研讨会」上的主题演讲中就公司法的修订宗旨发表了同样的意见。

　　[29]20世纪80年代，国外学界对公司法的性质有过激烈的争论，学术上的分野主要有“公司的合同理论”和“公司的强行法理论”。前者的基本依据是公司是合同之树，主要观点有合同规则可以适应公司的种种社会关系；公司法是示范合同文本，供投资者选择；公司法是任意法。后者则以保护投资者理论、不确定性理论、公共产品理论、方便章程改进理论和防止机会主义行为理论予以反驳。后来，又发展出综合理论，提出公司法的强行规则和任意规则组合的观点。作者认为综合理论更为中肯，在中国现实条件下公司法的主要内容当然以强制性为主。

　　[30]我国全国人大常委会有史以来所作的法律解释（学界称之为立法解释）始自于1998年，至2002年共计有8件。其中1998年有一件，内容是中国《国籍法》在澳门特别行政区实施的几个问题的解释；1999年有一件，内容是应香港特区政府的请求对香港《基本法》第22条第4款和第24条第2款第（3）项的解释；2000年有一件，2001年有一件，2002年有4件，内容均是刑法方面的解释。

　　[31]南京大学法学院蒋大兴博士在《认真对待公司法：一个实用主义的视角》一文中对公司法在中国的冷遇感慨道：“由于我国欠缺‘商人自治’的传统，公司法规则被粗暴对待的现象不在少数。公司法本来可为企业界用作对抗行政非法干预的武器，但不仅企业界轻视公司法，司法界也未能很好地利用手中掌握的衡器化解纷争。一些法官不知道如何协调‘公司自治’与‘司法干预’的关系，不能很好地理解公司法上的权益的性质，随意否定当事人基于公司法而行使的诉权。”参见蒋大兴主编《公司法律报告》，中信出版社出版，2003年1月第一版，第4页。由此可见，法学界对公司法的司法解释目前并不看好，如果大量减少强制性规范，就会大大加重司法的负担。

　　[32]我国最新的《公司法》修订稿已经删去了设立股份有限公司须经省级人民政府批准的条件。

　　[33]安然公司在倒闭之前是美国最大的能源交易商，在全球能源界占领导地位。2001年美国《财富》杂志世界500强排名第7位，其2000年的销售额高达1000亿美元，每股股价曾到80美元，到2001年安然公司申请破产保护前，股价已迭至不足1美元。2001年年末，安然公司被宣告破产，是美国历史上最大的破产案件。见《Reporton Investigation by the Special Investigative Committee of the Board ofDirectors of Enron

　　Corporation》（January 2，2002）。导致其破产的最主要的原因是公司管理层为追求自身的酬劳和股票期权利益，挺而走险作假帐，虚报利润，安达信会计师事务所丧失职业操守，身兼内部审计并提供咨询服务，屈从于大客户的非法要求，利用大量未予披露的表外活动制造虚假帐目，对证监会、证券交易所和公众股东隐瞒公司的真实的财务状况。见《The Role of The Board of Directors in Enron‘s Collapse》，Report prepared by the PermanentSubcommittee on Investigations of the United States Senate， 107thCongress 2nd Session，July 8，2002.

　　[34]相反的观点也许认为，目前整个国际社会的公司法改革的趋势是宽松公司设立和运行的环境，减少强制性规范，倡导股东自治，比如经济合作发展组织于1999年发布的《OECD公司治理原则》对其30个成员国及其国内相关机构和个人企业仅仅提供建议和指导，而不具约束力；又比如日本于近几年完成的公司法改革也是以大大方便投资者为宗旨的，2001年我国台湾地区对公司法的集中修正总计235条之多，其修正主题是“交易便利、交易安全和引进新制”，放宽限制的内容很多。我要说明的是，经合组织的《公司治理原则》无法具有普遍的约束力，因为各国的情况千差万别，而公司法又是内国法；我国的公司法制尚需要有一个为时不短的训导期，这是基于对国情的理解。

　　[35] 在美国，许多大型公众公司在每一年的现金处理流量远远超过公司所在地的州政府的财政资金流量。1996年，美国美林证券集团的总资产已达2130亿美元，而同期中国450多家证券公司的资产之和仅为1600亿中国元，尚不足其十分之一。见甘培忠所著《企业与公司法学》，北京大学出版社出版，2004年6月第三版，第6页。

　　[36] 参见张维迎著《产权、政府与信誉》，三联书店2001年版，第9页。

　　[37]见陈清泰著：《法人治理结构是公司制的核心》，载《经济社会体制比较》，2002年第5期，第9页。

　　[38]见高程德著：《公司管理中的法律问题》，北京大学出版社出版，1999年版，第62页。

　　[39]（美）R·科斯等在《财产权利与制度变迁》一文中对“搭便车”所作的定义是“即使个人没有支付成本，他也自动地享受到团体所提供的服务。”载林毅夫所著：《关于制度变迁的经济学理论》，上海三联书店出版，1994年版，第405页。

　　[40]国有股减持计划有两个主要目标：一是降低国家在上市公司中的持股比例，并且试图缓慢地将非流通股通过小船摆渡的办法改造成流通股，以使上市公司的资本结构趋向规范；二是为职工社会保障基金筹措资金。但这一计划由于对已持流通股份的股东没有提供利益保护而遭失败。

　　[41]上市公司MBO滥觞于20世纪70年代的美国证券市场，80年代后，MBO被认为是减少公司代理成本，完善上市公司（LIST）治理结构的一种有效手段在西方国家普遍流行。1998年，四通集团作为一家非上市公司（但其拥有在香港上市的公司香港四通50.5％的股权）率先在中国实施MBO，且获得成功。2001年1月，粤美的集团完成MBO，成为我国第一起上市公司MBO案例。2003年以来，洞庭水殖、胜利股份、佛塑股份、特变电工等8家上市公司先后宣布实现了MBO.目前已有100多家上市公司正在积极准备或即将推出MBO实施方案。有人称2003年为上市公司MBO年。由于管理层受让的大部分是不流通的国有股，因此一般会得到政府审批机构的宽松政策。作者以为，我国国企改制后的大部分上市公司不可能选择MBO方式，否则就会导致国家彻底退出股份公司，这与我国社会的基本价值体系有巨大冲突，而拆解国有股份对国家所有权利益是长久的维护之举。最近，香港学者郎咸平就国内上市公司施行MBO的问题所提出的质疑，应当引起政府的高度关注，作者部分同意郎教授的观点。

　　[42]见张维迎著：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店出版，1996年版，第398页。

　　[43]我国证监会发布的《上市公司治理准则》第19条规定，“控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务。”但这种规定没有体现为公司法的规范，效力较低，并且由于没有具体的行为列举，因此成为一种只具号召性的笼统的口号。

　　[44]在美国，公司首席执行官的任职期限一般为6－8年。首席执行官就职之初，董事会的人事通常不会有太大变动，但随着时间的推移，他所掌握的委任权，即指派公司重要职务的权力，将逐渐地对董事会的组成产生影响，并且董事的人选最终将呈现出巩固首席执行官本人在公司中的地位的趋势。即使他指派像他一样具有强势的、其他公司的独立首席执行官们作为本公司的外部董事，这些外部董事也将受到他的制约和影响。外部董事在董事会的决策过程中，通常会支持首席执行官的意见尤其是那些对公司业务的重要性相对缺乏了解的外部董事，很少与首席执行官产生立场上的重大分歧。参见冷静著：《美日公司法人治理结构之研究》，载滨田道代、吴志攀主编《公司治理与资本市场监管──比较与借鉴》，北京大学出版社出版，2003年1月第一版，第352页。清华大学法学院教授朱慈蕴在《中国引入独立董事制度应注意的若干问题》（载前揭书第253页）中直接评论道：“我们认为，对独立董事独立性问题不能过分强调，因为事实上独立董事的‘独立性’是相对的。”作者当然同意这些见解。

　　[45]1989年美国宾夕法尼亚州修改其公司法时规定任何股东不论其持有多少股份，最多只能行使20％的投票权，首次突破了一股一票表决权的传统原则。目前，全美国超过30个州政府采用了宾州的规定。参见徐燕所著《公司法原理》，法律出版社出版，1997年1月第一版，第234页。

　　[46]参见周友苏著《公司法通论》，四川人民出版社出版，2002年第一版，第330－331页。

　　[47]与董事会中心主义相对立，强调公司的财产归属关系对公司的支配地位。西方近期在向上市公司引入机构投资者的过程中，逐渐改变机构投资者如各种基金一般不参与公司治理活动的传统做法，主张让机构投资者利用其优势的人力和管理资源介入公司管治，同时也会限制机构投资者可能利用掌控公司内幕信息进行股票炒作的行为。

　　[48]中矩高新技术实业（集团）股份有限公司于2003年5月23日举行2002年度股东大会，股东及股东代表共7人出席，代表股份数160，293，638股，占公司有表决权股份数的35.62%.审议通过9项议案，均是全票通过，0票反对，0票弃权。见sina网，2003年5月25日。

　　[49]这只是作者的评价。