重视施工索赔保障企业利益

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重视施工索赔保障企业利益

法律快车官方整理更新时间： 2019-11-30 04:53:46 人浏览

导读：

在工程的实施过程中，施工方和建设方都有可能发生索赔，但一般以施工方索赔为多，本文重点论述施工方的索赔。施工索赔是指在履行合同过程中由于非自身原因使施工单位付出额外的费用，施工单位通过合法的途径与相关程序要求建设单位偿还他们在合同履行中的损

　　在工程的实施过程中，施工方和建设方都有可能发生索赔，但一般以施工方索赔为多，本文重点论述施工方的索赔。施工索赔是指在履行合同过程中由于非自身原因使施工单位付出额外的费用，施工单位通过合法的途径与相关程序要求建设单位偿还他们在合同履行中的损失，这种行为称“施工索赔”。

　　1、索赔的意义

　　建筑产品是一项特殊的产品，其生产周期长，生产条件变化大，生产环节多，资金占用量大，不可预见因素多等，因而施工单位在整个施工过程中增加了工程量，多付了劳动与费用，这是十分正常的，因此产生索赔也是十分正常的。索赔是施工企业管理一件正常而重要的工作。

　　在国外，索赔是施工管理很通常的工作，是获取利润主要经营手段之一。在国内，以前在计划经济背景下，工程索赔很少发生，对我们来说是陌生的。但现在就不同了，市场经济只能按经济规律办事，企业只有维护自身的利益，只有盈利，才能在市场竞争的风浪中立足和生存。目前，“索赔”这个概念已进入我国的施工企业，索赔事件也不断增多，但还不普遍，就规范化、制度化方面还需要作很大的努力。当前，就施工单位与建设单位关系而言，即使不能称为“弱势群体”，也是买方市场，施工方处于被动地位，施工单位必须要有保护企业利益意识、经济意识和索赔意识，才能为企业争取到应有的利益。建筑施工行业本身就是微利行业，特别是在当前建筑市场竞争如此激烈的情况下，工程利润十分低微。如在某些环节上，企业的付出没有合理的抵偿，那是十分危险的。目前就收取工程款来说，往往没有预付款，施工企业要代支材料款及前期费用，工程竣工又往往只收到 70%~80%左右进度款，工程验收交付使用后还得留下 5%作保修金，1~2 年才能收回，这里面就存在着很大的资金风险。现在都是低价中标的，如果建设单位支付不及时，施工单位多付出劳动得不到补偿，甚至工程结算后建设单位还拖欠工程款，施工企业的亏损是肯定无疑的。施工单位在如此艰难的情况下，施工索赔更显得重要，可以说是平衡工程亏损与获利的法码。因此我们必须十分重视这项工作，并切实将其做好。

　　2、索赔的内容

　　建筑工程十分复杂，引起索赔的原因很多，但从种类上可分为两大类，即工期与费用索赔。工期索赔是对工期延长的索赔，也就是施工单位在施工过程中由于非自身原因造成工期拖延，而向建设单位提出的经济补偿。费用索赔是指施工单位在施工过程中由于非自身的原因造成合同内外、合同价外费用支出而向建设单位提出的经济补偿。

　　以上的情况往往是两者兼有的，因而往往同时提出时间与费用的补偿。一般由以下一些问题引起索赔。（1）设计变更造成工程量的增大；（2）实际完成工程量与施工图预算工程量不相符而增大的工程量；（3）停水、停电、拖欠工程进度款等原因而造成的人工、机械停滞费用；（4）多单位、多工种交叉施工作业对工程进度的影响；（5）预算外的施工，加工制作费用；（6）建设单位提供材料、设备不及时对工期的影响。由于以上的原因引起施工索赔的费用主要有：人工费 — — 增加工时的费用；材料费——实际材料使用量大于原材料计划量产生的费用，还有二次运输、仓储等费用；机械费——机械设备使用增加或者机械停工，滞留而产生的费用；水电费——水电费的额外增加；管理费——施工现场及公司管理费的额外增加；利息——拖延或拒付工程款的利息。

　　3、索赔的条件

　　要达到索赔的目的，应具备很多条件，有客观的，也有主观的。就客观条件来说，如建筑市场现行法制的健全情况，发生争执时仲裁机构或法院判案是否公正等，而主要的则是主观因素：

　　3.1较高的综合管理素质

　　索赔可以说是一项系统工程，就时间而言，涉及到工程实施前，实施过程与工程竣工后；就管理知识而言，它涉及到合同管理、工程管理、工艺技术、财会知识、法律知识与公共关系等；就部门机构而言，它涉及到企业的施工部门、经营部门、财务部门、材料部门、法律部门，还有社会上的建设主管部门、仲裁机关及法院等。因此，一定要熟悉上述有关知识，将其有机地结合，企业内各有关部门紧密配合，并做好社会公关工作，争取理解和支持，才有可能把此事办好。[page]

　　3.2较强的项目管理能力

　　施工索赔的发生，一般都发生在施工现场，主要涉及工程项目部。项目经理代表着施工单位对工程进行全面管理和经济核算，是工程签证和施工索赔的责任人和执行人，责任重大。索赔能力体现和代表了项目经理施工管理能力和经济核算以及对外交往能力。因此，企业必须重视项目经理综合素质提高，加强项目经理索赔知识的培训。目前，项目经理重施工，轻核算；重进度，轻索赔现象还普遍存在，这与体制、机制有关，但关键还是企业重视与否，建立健全制度，从源头抓起，加强项目部的建设与考核。

　　3.3注重证据收集与资料保管

　　索赔的证据很多，最重要的是签证。因为工程签证是建设方与施工方共同确定的，意见一致的表达，可视作施工合同的补充部分，是工程结算的依据之一，因而是十分重要的。签证一是要做到不遗留，二是要做到及时。工程周期长，签证随时都可能会发生，特别是一些规模大的工程，签证会频繁，量会大，要做到不遗留每一份签证，就要有严谨、认真、细致的工作态度。签证及时是十分重要的，首先是如果及时签证，对方对刚刚发生的签证内容有印象，便于其对实施内容、数量等的复核，签证的把握会大；另外，及时签证可避免由于对方现场签证人员的变动而增加签证工作的难度；再有，及时签证有利于避免签证遗留；最后，如能及时签证，可避免由于较长时期的积累，造成签证量大，使对方从控制预算目的出发，从严审核签证或挑剔减量。要十分重视施工资料的办理，收集与保管工作。索赔要有证据，索赔能否成功，诉讼能否获胜，资料证据是关键。现场施工资料的办理、收集应从施工开始并贯穿于整个施工过程中，竣工后还应按规定归档，妥善保管。资料要注意完整性和有效性，完整性是指资料能全面反映整个施工过程所发生的情况，包括招标书、工程合同、施工图纸、设计资料、会议纪要、往来信函、现场签证、材料设采购资料及交接签收、各种验收鉴定资料等等。有效性是指资料必须要按有关法规和合同的规定，齐备手续，否则，单方面的资料制作，形成是无效的。

　　3.4签约要科学严谨

　　施工合同是建设方与施工方依据建筑法、合同法及当地的有关法规，明确双方各自的权力和义务的合同文件，它是索赔时仲裁和诉讼最重要依据。目前建设方与施工方关系难以体现平等，这样，施工方就更要注重施工合同签订，绝不能为了取得工程而迁就对方，草率签订合同，这样往往后患无穷。由此导致企业亏损的现象时有发生。施工合同最重要的是要明确双方权利与义务，体现公平的原则。具体的条款要科学、严谨、明确，操作性要强。商谈拟订合同时，施工方就必须考虑到索赔问题，认真斟酌有关条款，如工程款的支付、违约界定、违约责任、签证程序、签证人有效性、资料交接等等。

　　3.5增强法律意识

　　索赔不但是一件专业性很强的工作，也是一件法制性很强的工作，我们只有不断增强法律意识和掌握法律知识，才能把索赔工作做好，达到索赔的目的。涉及施工索赔，可作为索赔的法律法规主要有《民法通则》、《合同法》《建设工程施工管理办法》《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》等等，我们除了熟悉有关索赔的法律法规条文外，还要在履行合同过程中十分注意用法律的眼光看待问题、处理问题。如签证资料的有效性，索赔的时效性等问题。例如，如果签证上的签名不是建设方确认者，则签证无效。又例如，如果合同约定索赔事由要在发生 20天内向对方提出书面要求，这是十分严格的时限，只能遵守，否则索赔无效。我们特别要注意法律上的时效性，根据《民法通则》第 135 条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。也就是说建设方拖欠工程款，如果施工方在两年内不提出偿还要求，则作自动放弃此权利处理。

　　4、索赔办法[page]

　　4.1及时送出索赔函件

　　一份有份量的索赔函件应该目的性强，有理有据，它涉及专业技术、预结算、法律文书等知识，要认真拟写好。重要的索赔文件应由企业有关部门会签，并征求企业法律顾问意见，特别重要的还可以委托律师事务所以发律师函的形式处理。索赔函件中的索赔事由要清晰，把引发的原因，过程，影响、结果等表达清楚，依照合同有关条款，明确对方应负责任，提出索赔要求，说明索赔计算依据。必要时索赔函件还应附上有效的资料复印件、照片等。索赔函件必须有对方的有效签收，如果对方拒收的话，可以用速递或者公证送达的办法处理，保证索赔文件送出的手续完备并具法律效力。及时送出索赔函件这里面也包含“时机”问题，即是说，索赔要注意技巧，要掌握时机。作为建设方，其履行合同的目的就是要施工方按时保质完成工程交付使用，我们掌握时机的出发点就是建设方的这个目的。索赔要在建设方实现这个目的之前而不是之后。施工方应根据工程的进度，工序等做出有利于自己的调整，从而促使对方及时做出合理的回应。

　　4.2友好协商

　　友好协商解决索赔问题是上策。我们的经营宗旨应该是“做一项工程，交一批朋友”。如果施工方在工程实施中能认真履行合同，提供优质服务，并注意做好公关工作，而且索赔合理，手续完备，在一般情况下，建设方是会接受的。另外，如果采用仲裁或诉讼办法处理的话，要耗费大量的时间和不少的费用。仲裁要经调查取证、调解、裁决等程序。诉讼可能要经历一审、二审、司法复核、终审、执行等程序。费用上，仲裁要交仲裁费，诉讼要交诉讼费，律师费、执行费，要诉讼保存还要财产抵押等等。总之，能协商解决的就尽量争取协商解决。仲裁和诉讼不是最好的解决办法。

　　4.3法律诉讼

　　如协商不成，则只有循法律途径解决，可以采取仲裁、诉讼的办法，至于采取何种形式，则要根据该工程合同有关条款的约定（因此，施工方在签订合同时就要考虑到这一点）。仲裁，是仲裁委员会对合同争执的相关方进行裁决，仲裁是解决合同争议的一种办法。仲裁结果对比法院判决没那么大的强制力，特别是在执行方面。我国的仲裁实行一裁终局制，即裁决后，当事人就同一争执，再申请仲裁或向法院起诉，则不再予受理。诉讼，是当事人对被告提出起诉的法律行为，如果标的额度较大或难度较大的案件，一般聘请律师为代理人为宜。工程案件不比一般的民事案件，专业性较强，应聘请有办理工程案件经验的律师。

　　特别值得一提的是，在诉讼中要充分利用最高人民法院对《合同法》第 286 条的司法解释。执行难，是当今社会办案的共通问题，特别是工程案件更是难上加难。2002 年 6 月 27 日，最高人民法院公布关于《合同法》第 286 条的司法解释，即建设工程价款优先受偿权的司法解释，规定建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。这对施工企业的工程款收取及诉讼案件的有效执行有十分重要的保障作用。施工单位应该认真去钻研、掌握和利用这一司法解释。据有关报道，最高人民法院还将根据建筑业的实际情况，从有利于建筑业发展的角度出发，陆续制定有关司法解释。“低价中标，高价索赔”是国际承包商的经营策略，在目前实际的经营中施工单位只能低价进入，别无他途，只有通过充分的索赔，施工方才有获利的可能。随着社会法制的不断健全，建筑行业管理水平及法律水平的不断提高，施工索赔将成为建筑企业重要的管理内容，从而有利于企业有效地维护自身利益，提高企业经济效益。

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