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  • 无直接证据情形下行政执法机关事实认定审查 撤销银保监局举报调查意见书
    件上千件,始终以专业、诚信、高效、严谨、精进、仗义执言、追求公平、公正的精神为当事人提供法律服务和支持。基本案情林某于2021年1月22日、1月25日、10月14日通过某地某商业银行手机银行渠道分三次购买“基金1”“基金2”“基金3”三款理财产品。2022年11月11日,原中国银行保险监督管理委员会设在某地的派出机构(以下简称某银保监局)收到林某提交的举报材料,林某举报某支行违法违规销售理财产品。举报材料中包含3张其自述为该行客户经理为其手写的字据,以表明该行向其承诺购买理财产品预期收益,3张字据的内容分别为:“150万,2年,4.8%,2021.10.15~2023.10.15赎回,¥144000”“592355.67,1年,3.8%,2021.1.27起算,2022.1.28到期,¥22509”“100万,2年,2021.1.22起算,2023.1.22到期,最低4.6%”林某提供的其与该行的录音文字稿中记载:“浮动是什么4.8~4.6,最低不低于4.6,最高不超过4.8,最低4.6。”“这么跟您说,就说当时卖给您这个产品的时候,行里给我们去宣导这个产品就是这样的。”“行了,你反正就是说那意思到最后这100万肯定能保本没问题。”“放心放心。”“你听我说,我让我父亲回忆一下每次都是怎么操作的,他说完全都是你拿他手机操作的。”“因为林叔根本他看不清楚呀。”“他不会操作呀,我要是不告诉他怎么去操作,他不会操作。”2023年2月22日,某银保监局向被举报银行的客户经理刘某询问,调查笔录记载:问举报人提供的录音证据中是否是你本人所说?答是。问举报人提供的录音证据中提到你向其推荐理财产品时未明确告知其产品性质和风险提示,是否属实?答不属实。问举报人提供的录音证据中提到你使用举报人手机进行购买理财,保证理财到期后不会亏损等内容,是否属实?请说明理由。答不属实。录音中为安抚客户情绪、保证客户身体健康,受客户儿子要求顺着客户意思说了相关内容,实际销售过程中未代客操作或作出保本承诺。问举报人提供的关于三个理财产品期限和收益率的纸张是否为你亲笔所写?有何意义?答是我所写,是在客户购买理财产品后应客户强烈要求所写,用于为客户记录产品购买情况、到期日期以及同期产品历史收益情况,不构成收益承诺。经延期,某银保监局于2023年3月10日对林某的举报作出举报调查意见书,主要内容为:一、关于来函反映的“未对举报人进行风险评估和风险告知”的问题。经调阅某行新一代核心银行系统“客户风险类型评估历史查询”发现,林某于2021年1月19日上午在手机银行渠道进行了风险评估操作,结果为“激进型”。经调阅某行新一代核心银行系统“交易明细查询”发现,林某于2021年1月22日、1月25日、10月14日通过手机银行渠道分三次购买来函中所述理财产品。查阅某行手机银行理财产品购买流程,客户购买理财产品过程中以强制弹窗和必须阅读并勾选电子协议的形式进行信息披露和风险提示。综上,原银保监局已获取的证据暂无法支持举报材料所述某行工作人员“未对举报人进行风险评估和风险告知”的问题。二、关于来函反映“某行某支行工作人员通过欺骗隐瞒的手段向举报人推介并代为购买远高于其风险承受能力的金融产品”的问题。关于金融产品与林某风险承受能力不匹配的问题,经调阅某行手机银行“基金1”产品页面,该产品风险等级为中等风险,经调阅“基金2”和“基金3”信托计划说明书,该两款产品风险等级分别为中高风险和中等风险。根据某行《个人投资者风险承受能力评估问卷使用说明》,“风险类型为激进型的投资者,风险承受能力强,能够承受高概率的本金损失,因此该类型的客户适合购买所有类型的产品”。关于某行工作人员通过欺骗隐瞒的手段进行产品销售和代为购买的问题,针对林某提供的在购买理财产品后与客户经理的对话录音中,提到某行工作人员代林某操作购买理财产品的问题。经向当事客户经理本人问询,其否认在林某购买理财产品环节存在代客操作行为,也不存在使用欺骗隐瞒的手段向林某误导销售的情况。综上,由于林某提供的是销售理财产品后,解决客户纠纷时的录音,经问询该客户经理本人予以否认,因此某银保监局已获取的证据暂无法支持举报材料所述“某行某支行工作人员通过欺骗隐瞒的手段向举报人推介并代为购买远高于其风险承受能力的金融产品”的问题。三、关于来函反映的“银行客户经理向举报人承诺三个产品的收益率”的问题。关于林某提供的“被举报人承诺保本付息”证据,经问询当事客户经理,三张纸条是其在林某购买理财产品后所写,用于为林某记录产品购买情况、到期日期以及同期产品历史收益情况,不构成收益承诺。针对林某提供的事后录音证据,经问询当事客户经理,在上述产品销售过程中未对举报人做出过收益率承诺。综上,某银保监局已获取的证据暂无法支持举报材料所述“银行客户经理向举报人承诺三个产品的收益率”的问题。如林某有进一步证据证明来函所述问题,欢迎随时向某银保监局提供。此外,某银保监局在举报调查过程中发现,某支行销售理财产品后存在向客户提供相关信息不审慎、向客户解释说明不当的问题,某银保监局将视情况采取相应监管措施。后林某提起行政诉讼,提出撤销某银保监局所作举报调查意见书等诉讼请求。裁判要旨北京金融法院认为,《银行保险违法行为举报处理办法》第十二条第一款规定:“银行保险监督管理机构应当在受理后及时开展对举报的调查工作。自受理之日起60日内,对被举报的违法行为作出书面调查意见,并及时书面告知举报人,但不得泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私。举报人在办理期限内针对已经受理的同一举报事项提出新的事实、证明材料和理由,并需要查证的,或多个举报人就同一事项提出举报的,可以合并处理。举报办理期限自收到新材料之日起重新计算,并书面告知举报人。法律、行政法规另有规定的,从其规定。”本案中,林某向某银保监局举报反映某支行存在未进行风险评估及风险测评、通过欺骗隐瞒手段推介高风险金融产品、承诺收益率等问题,并提交了相关维权录音、手写收益率纸条等初步证据,某银保监局亦询问了相关人员、调取了相关合同文本等材料。对于被诉举报调查意见书的合法性问题,分析如下:首先,根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条之规定,以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料不能作为定案依据。本案中林某提交的相关维权录音资料系工作场所或工作场景中录制的与本案涉及事项直接相关的内容,并不属于上述司法解释所规定的偷录所形成的证据材料。同时,在某银保监局向刘某所作谈话笔录中,刘某亦认可录音内容系其本人陈述。其次,林某提供的纸条内容包含“最低”等文字表述及收益具体金额。在录音资料中,刘某曾经表述“最后保本没问题”等内容;刘某在监管部门的询问笔录中表述上述内容是因为“安抚客户情绪、保证客户身体健康,受客户儿子要求顺着客户意思说了相关内容”,但并未提供充分依据。最后,《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》第十一条规定:“银行业金融机构应在自助终端等电子设备中对产品风险信息进行充分披露,同时还应提示消费者如有销售人员介入进行营销推介,则应停止自助终端购买操作,转至销售专区内购买。严禁销售人员在自助终端等电子设备上代客操作购买产品。”本案中,根据相关录音资料、纸条等证据综合判断,林某在购买涉案理财产品过程中,销售人员存在“介入进行营销推介”的高度可能性。按照上述规定,一旦销售人员介入进行营销推介,应当转至销售专区内购买,并留存相应录音录像资料。正因为销售人员未按照上述规定转至销售专区购买,导致无法根据录音录像资料认定本案相关事实。因此,相关银行机构及工作人员若否认存在违规行为,应当提供更加充分的证据予以反证。综上,针对林某的举报事项,某银保监局即使无法取得更多证据,也应当综合现有各方证据的证明力大小并根据举证责任作出相关认定。某银保监局所作举报调查意见书存在认定事实不清、主要证据不足的情形,依法应予撤销。
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    赵江涛律师
    2024-06-23
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  • 纯获利益的项目合作协议,是民间借贷而非还是合伙
    件上千件,始终以专业、诚信、高效、严谨、精进、仗义执言、追求公平、公正的精神为当事人提供法律服务和支持。案情简介王某在杨某所住的小区经营食材超市,双方因此相识。2021年3月31日,王某以经营食材超市的名义向杨某借款100万元,承诺每月支付9000元利息。双方签订《项目合作协议书》,写明:食材超市项目合作,杨某投资100万元,按每月9000分配。当日杨某通过个人持有的信用卡刷王某店铺pos机的方式向王某转款2万元,通过银行向王某转账98万元。杨某多次向王某索要未果,故诉至法院,要求王某偿还杨某借款100万元并支付利息。王某未作答辩。法院审理本案的争议焦点是:一是王某与杨某签订的《项目合作协议》能否认定民间借贷法律关系?二是杨某通过个人持有的信用卡刷王某店铺pos机的方式向王某转款行为的效力认定?法院经审理认为,关于争议焦点一:双方签订的《项目合作协议书》,经法院审查协议条款,该项目合作协议中的约定不具有共同经营、共享收益、共担风险等投资合作的特征,杨某对其投入的100万元资金不承担任何经营风险,只按照约定每月固定收益收取9000元,因此该100万元投资金额,名为投资,实为借款。对于双方之间的民间借贷法律关系应予以确认。关于争议焦点二:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定:“具有下列情形之一的,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构贷款转贷的”。本案杨某自认,该100万元投资款其中2万元系其用自己持有的信用卡刷被告王某店铺pos机的方式向王某转款2万元,因双方之间并无商品买卖关系,因此该刷卡行为实为套现转贷。《中华人民共和国民法典》第一百五十条规定:“无效或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”因此,王某对于该无效民事法律行为取得的财产,应当予以返还,但该部分款项涉及的利息因属无效民事法律行为,不予支持。上述双方《项目合作协议书》中约定的借期利息,已超过该司法解释规定的利率上限,因此对于上述王某已支付的借期利息,应在计算借期利息及逾期利息中予以扣除。最终,法院依法判决王某偿还杨某借款本金100万元,王某向杨某偿还利息(以100万元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算)。判决作出后,双方均服判息诉,该判决现已生效。律师说法本案涉及到对借款合同变形后的项目合作协议的效力认定,在此类案件中,应重点审查《项目合作协议》中是否明确约定了共同经营、共享收益、共担风险等条款。本案中双方并不具有共同经营等合意,名为项目合作协议,实际是出借人提供本金,借款人按月付息的民间借贷法律关系。法官提醒,在民间借贷活动中,涉及信用卡刷卡套现的行为一定要慎之又慎,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条有明确规定:套取金融机构贷款转贷的,民间借贷合同无效。因此即使对方系个体工商户持有pos机,在借贷过程中也要用自有资金进行转账借贷,防止后续因利息、手续费等问题产生争议。
    儋州市律师-赵江涛律师
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    2024-06-23
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  • 公司未经清算即注销,原股东可以要回欠款吗?
    件上千件,始终以专业、诚信、高效、严谨、精进、仗义执言、追求公平、公正的精神为当事人提供法律服务和支持。01案情简介A公司成立于2019年5月。2021年3月至7月期间,B公司向A公司采购太阳能电池板,拖欠A公司货款未结清,A公司追讨欠款无果。2022年12月,A公司注销,林某作为A公司原股东之一,经其他股东一致同意,继受A公司全部权利。2023年12月,林某将B公司诉至法院,请求判令B公司向其支付拖欠A公司的货款240万元。B公司辩称,其承认林某主张的事实,但认为案涉债权已因A公司注销而灭失,林某并非合同相对方,无权向B公司主张合同权利。A公司在注销前持续向B公司追讨案涉债权,但林某在清算程序中故意隐瞒债权,骗取工商及税务机关办理法人注销登记,且其已认可公司无对外债权,应自行承担相关法律后果。02法院审理B公司承认林某在本案中主张的事实,故对林某主张的事实予以确认。本案双方争议焦点在于B公司应否向林某承担相应付款义务。根据公司法规定,公司股东依法享有资产收益权、公司剩余财产分配权,A公司未经清算程序即注销,林某作为A公司原股东,有权以自己名义对外主张公司遗留债权。该裁判规则也被人民法院案例库相关类案(入库编号:2024-08-2-494-001)所确立。B公司确认A公司注销前应付A公司货款240万元,故林某有权向B公司主张该债权。综上,法院判令B公司向林某支付货款240万元。该判决已生效。03律师说法公司被注销登记,其法人人格消灭,丧失了继续以其名义从事民事活动的主体资格与行为能力,但这并不意味着公司遗留债权因其主体的消灭而灭失。一般而言,自然人死亡或公司分立、合并后均会发生权利义务承继的法律后果。对于已注销登记的公司而言,若客观上存在遗留债权,则同样可发生权利承继的法律后果。因公司股东与公司存在投资关系,公司股东依法享有资产收益权、公司剩余财产分配权,在公司注销登记后对尚未处理的债权,全体股东可成为权利主体,有权以公司权利承继者的身份,以自己的名义作为原告直接提起诉讼和主张权利。同理,对于公司未经依法清算即办理注销登记,股东在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任的,债权人可以向公司股东主张债权。本案中,A公司对B公司所享有的涉案债权,是A公司实际剩余财产的一部分,在A公司注销后可由全体股东主张权利。因此,林某作为A公司的原股东,可以债权人的身份主张权利,B公司应向林某支付欠款。04法条链接《中华人民共和国公司法》第四条公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。第一百八十六条清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认。
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    赵江涛律师
    2024-06-23
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  • 父母去世患有残疾子女要求多分遗产法院支持吗
    斌向本院提出诉讼请求1.判令位于北京市西城区一号房屋由三原告与被告继承,其中三原告各占25%份额,被告占25%份额,按份共有房屋。2.被告承担本案诉讼费。事实与理由:赵父与赵母原系夫妻关系,二人生育有子女四人:赵某文、赵某武、赵某君、赵某斌。位于北京市西城区一号房屋(以下简称诉争房屋)系赵父与赵母夫妻共同财产,登记在赵父名下。赵父于2016年5月21日死亡,赵母于2016年11月15日死亡,二人生前未有留有遗嘱,但是二人生前由三原告照顾,养老送终。被告辩称赵某君辩称:对原告所述的亲属关系无异议,赵父于2016年5月21日死亡,赵母于2016年11月15日死亡。诉争房屋在购买时赵某君出资7000元。赵某君是父母唯一的儿子,长期以来一直和父母共同居住在诉争房屋中,诉争房屋是父亲单位的公房。1993年房改,由父母和赵某君共同出资。当时家庭成员之间约定由赵某君出资同时确认拥有该房屋产权三分之一的份额。但由于当时办理房屋产证时政策原因登记在父亲赵父一人名下。被告主张要求继承70%的份额。法院查明赵父与赵母原系夫妻关系,二人生育有子女四人:赵某文、赵某武、赵某君、赵某斌。赵父于2016年5月21日去世,赵母于2016年11月15日去世。审理中,双方均认可赵父与赵母的父母均先于赵父与赵母死亡。1998年12月10日,赵父(买方、乙方)与单位(卖方、甲方)签订《房屋买卖契约》,双方约定一号的住房出售给赵父,每平方米标准价为430元。扣除乙方应享受的各项优惠后,售房款为12777.80元。乙方一次性付清购房款优惠20%,实际售房款为10222元,公共维修基金1369元......同时,赵父与单位签订了《变更产权的申请》并出具了《单位出售公有住房房价计算表(房改表三)》,其中工龄小计为44年,工龄优惠率32.50%。1999年10月,单位将诉争北京市西城区(原宣武区)一号房屋(建筑面积91.27平方米)产权过户登记至赵父名下。本案审理过程中,赵某君另行起诉赵某文、赵某武、赵某斌共有权确认纠纷一案,要求确认其对诉争房屋享有三分之一的份额。本院经审理后,判决驳回了赵某君的上述诉讼请求。判决后,赵某君不服,上诉至北京市第二中级人民法院,判决驳回上诉,维持原判。赵某君主张赵父与赵母留有书面遗嘱,遗嘱内容是父亲的50%,四个子女平分,母亲的50%由赵某君继承。遗嘱是父亲写的,父亲签了字,母亲按的手印,但该遗嘱被赵某斌拿走。赵某斌对此不予认可,赵某君未提供证据证明上述主张。审理中赵某君申请证人崔某、徐某出庭作证。证人与被告是朋友做客时曾听说其父母要把房屋赠与被告。关于赵父与赵母生活居住情况,赵某文、赵某武、赵某斌主张赵父、赵母与赵某斌及其女儿,赵某君及其女儿长期共同居住在诉争房屋内。赵某君主张2015年前赵父、赵母与赵某斌及其女儿,赵某君及其女儿长期共同居住在诉争房屋内;2015年左右赵某斌申请到经济适用房后搬离;父最后在赵某斌家中去世。2015年9月赵某武被北京市西城区老龄工作委员会命名“孝星”。2008年医院诊断证明载明赵某斌患有右卵巢黏液腺癌、子宫肌瘤。2017年4月5日中国残疾人联合会发放残疾人证载明赵某君为肢体残疾二级。赵某君自认其每月养老金2895.1元,每月商业保险收入328元、每月助残补助400元。赵某君自认名下有位于房山区的经济适用房一套,建筑面积四十二点多平米,该房屋现由他人居住,购买该房屋时未有贷款。宣武医院诊断证明载明赵某君临床诊断为:痴呆,脑血管病(慢性病)。本院在审理过程中发现赵某君存在言语不利的情况。经释明,赵某君申请对其民事行为能力进行鉴定,鉴定意见:“被鉴定人赵某君患器质性智能损害,受所患疾病的影响,辨认能力削弱,评定为限制民事行为能力。”审理中,赵某君的配偶表示愿意担任赵某君在本案中的法定代理人,赵某君本人表示同意。经本院主持调解,各方当事人对本案争议未能达成一致意见。裁判结果一、北京市西城区一号房屋由赵某文、赵某武、赵某斌、赵某君共同继承,继承后各占该房屋四分之一的份额。二、驳回赵某君的其他诉讼请求。房产律师靳双权点评遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,包括公民的房屋。诉争房屋系赵父与赵母婚姻关系存续期间,以赵父名义购买,并已办理产权登记,登记产权人为赵父。赵某君主张对该房屋享有份额,并另行起诉,现生效判决驳回其请求,故该房屋应属于赵父与赵母的夫妻共同财产。夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产,除有约定的以外,如果分割遗产,应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有,其余的为被继承人的遗产。赵父死亡后,诉争房屋中一半份额为其遗产,另一半份额为赵母的个人财产。继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理。赵某君主张赵父与赵母留有书面遗嘱,但未能提供证据予以证明,故法院对赵某君该主张不予采信。故赵父的遗产应当按照法定继承办理。第一顺序继承人为配偶、父母、子女,赵父的父母均先于其死亡,故赵父的遗产应由其配偶、子女继承。继承开始后,继承人没有表示放弃继承,并于遗产分割前死亡的,其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。赵母在赵父死亡后,遗产分割前死亡,故赵母继承赵父遗产的权利及其对夫妻共同房屋所享有的二分之一份额,由其合法继承人继承。继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理。遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。证人崔某、徐某出庭作证时虽均表述“被告母亲说将来房子就留给被告”但崔某、徐某陈述的情况并不符合口头遗嘱的形式要求。因现未有证据证明赵母留有有效遗嘱或遗赠扶养协议,故应当按照法定继承。配偶、父母、子女为第一顺序法定继承人。赵母的父母、配偶先于其死亡,故赵母的遗产应由原、被告共同继承。同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分。赵某君虽系身体残疾,但其有养老金,名下有房产,不属于应当予以照顾的情况。根据居委会证明信及双方陈述,赵某君和赵某斌长期与二位被继承人共同生活,2015年9月赵某武被评为“孝星”,故赵某君、赵某斌、赵某武均以自己的方式对父母尽孝,但不足证明某一继承人对被继承人尽到了主要扶养或照顾的义务。故赵父与赵母的遗产由原、被告四人均等继承。具体遗产分割上,诉争房屋由原、被告继承,各占四分之一份额。
    儋州市律师-靳双权律师
    靳双权律师
    2024-06-22
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