岩*等贩卖毒品二审刑事裁定书

审理经过

湖北省*民法院审理荆州市人民检察院指控原审被告人岩甩、杨*、陈*贩卖毒品罪，原审被告人宋*、杨*、蔡*非法持有毒品罪一案，于2011年12月19日作出（2011）鄂荆中刑初字第44号刑事判决。在法定期限内，原审被告人岩甩、宋*、蔡*、杨*、杨*均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派代理检察员王*、余*出庭履行职务，原审被告人岩甩及其辩护人王*，原审被告人宋*、杨*、蔡*、杨*、陈*均到庭参加诉讼。在二审庭审中，原审被告人杨*以原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当为由申请撤回上诉。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2010年12月13日，被告人宋*指使被告人蔡*永久、杨*携带人民币共计70万元，从湖北省荆州市乘坐客车到云南省景洪市找被告人杨*购买毒品麻果，欲运回湖北省荆州市贩卖。同月14日上午，杨*、蔡*永久到达昆明市后，由宋*出资购买一辆牌照为“云A818VV”的二手东风小康面包车作为运输工具，两人驾驶该车于15日中午到达云南省景洪市。杨*、蔡*二人与杨*取得联系后来到杨*的手下即被告人陈*位于景*三小学旁的出租屋内试吸了麻果样品，二人对样品表示满意。16日上午，杨*、蔡*永久按约定将69万元毒资交给杨*，杨*当场留取2.35万元，剩余的毒资66.65万元交给其联系的提供毒品的上线即被告人岩甩。16日下午，杨*指使陈*到景洪市农贸市场门口从岩甩处接到麻果，然后返回陈*的出租屋内。之后，杨*又打电话通知杨*、蔡*永久前往该出租屋内取麻果。当晚7时许，杨*、蔡*永久、陈*在陈*的出租屋内分装麻果时被公安机关抓获，当场收缴可疑麻果33包，共计66000颗。随后，公安民警于当晚将杨*、宋*抓获归案。杨*归案后，主动协助公安机关将岩甩抓获。案发后，公安机关收缴了杨*的毒资2.45万元人民币、宋*的“鄂D9Y229”的丰田轿车及现金20余万元人民币、岩甩的“云A9K260”的本田轿车及由宋*出资购买的“云A818VV”东风微型车。经鉴定，该33包可疑麻果中均检出甲基苯丙胺成分，净重共计5982.90克，甲基苯丙胺含量为9.69%。

认定上述事实的证据有：

1、被告人宋*的供述：2009年我去云南玩认识了能弄到麻果的杨*，并留下了他的手机号码。2010年12月的一天，我和杨*、蔡*经商量决定当月13日去云南省景洪市找杨*弄些麻果回来，并决定由我与杨*联系，杨*、蔡*带现金到昆明，然后在昆明买一辆面包车开往景洪市取“货”，再将大包“货”改为小包，放到面包车的安全袋固定螺丝下面的空洞里运回。去云南前几天，杨*到江汉北路一手机店买了三部新手机，办了三张电话卡。我拿一部，蔡*、杨*各一部。我与杨*联系买5400颗麻果，大约13元/颗。我们决定出资人民币70万元购买麻果，其他费用由我预付，事成之后再结算。14日上午，蔡*、杨*到云南，下午买了一辆二手面包车，车款2.6万元。15日上午，我让我爱人杨*某某给杨*的银行卡上汇了2.5万元作为购车款。16日下午，蔡*打电话说事情已经搞好了。当天下午我就被公安民警抓了。

2、被告人蔡*的供述：2010年12月12日中午，宋*叫我和杨*到他租住屋，宋*说他已经联系好了，要我俩到云南进一批麻果回来。他安排我们先坐车到昆明，在昆明买一辆二手面包车开到西双版纳，之后他再告诉我们卖麻果的人的联系电话，我们买到麻果后负责将麻果重新打包，另外他会安排人把麻果运回来，事成后不会让我俩吃亏。我和杨*就答应了并约定第二天到他家拿钱出发。13日中午，我和杨*到宋*家，宋*指着一个大包说里面有70万元，还给我俩8500元做路费。钱分成两包，我和杨*一人背一包，从公安县坐长途汽车到昆明市。14日10时许到昆明市后，我俩在昆明二手车市场花26000元买了一辆面包车（车*A818VV），宋*又汇了25000元给杨*。开车到景洪市后，我登记住辉煌都畅大酒店，杨*满带杨*住宿锦得大酒店。16日上午9时许，杨*通知我送钱过去。当天退房后我又住宿金凤酒店。16日下午，我和杨*到“老*”（即陈*）租住屋看到麻果11块，每块6000颗，共计66000颗。我们重新打包成33包，每包2000颗。刚打完包就被警察抓了。

3、被告人杨*的供述：2010年12月12日，宋*把我和蔡*永久叫到他家要我们去云南买麻果，还叫蔡*永久买好绝缘黑胶布、保鲜膜。13日9时许，我和蔡*永久一起到宋*家，我看见蔡*永久拿了一个白色塑料袋，里面装有绝缘黑胶布、保鲜膜、剪刀，用来改包用。在宋*卧室，我看见一个黑色的大包，里面全是一万元一扎的人民币。我说这包太大，不方便。宋*就从家里找出一个咖啡色女士背包、一个黑色双肩背包，我们将70万元分装后，一个人背一个包，我和蔡*永久按约定到公安县斗湖堤乘坐到云南昆明的客车。14日上午到达昆明市，当天下午我们在昆明二手车交易市场买了一辆白色东风小康微型车，车牌号为云A818VV，付款2.6万元。买完车，蔡*打电话告诉宋*。宋*给我打电话说给我帐上汇了2.5万元。买完车，我们便开车赶往景洪市，到景洪市后，我们又买了二部新手机。随后按宋*告诉我的电话联系上了杨*，杨*带我去登记住宿，在房间我将手机及电话卡交给杨*，叫他用新的手机与我们联系。下午3时许，杨*带我们到景*三小学后面的一栋4楼出租屋内找到陈*，他拿出4颗麻果，我们试完“货”后，觉得还行。16日上午，杨*将买麻果的69万元拿走，并当场从包内拿出2万多元。当天下午杨*通知我说“货”已到，让我们到陈*家去改包。我们刚将11大包麻果改为33小包，就被冲进来的警察抓获。

4、被告人杨*的供述：2010年12月10日左右，湖北姓宋*的（即宋*红*）给我打电话说他准备过来购买麻果，要我帮忙联系10个多“货”，约60000颗，我答应了。过了一两天，我跟勐海县一个姓岩*的（即岩*甩）联系好货源后打电话告诉了姓宋*的。15日中午，宋*的朋友用公用电话打我手机联系上后，我到景洪市汽车南站对面的一个餐馆里找到他们二人。我与一年轻的先去锦都大酒店登记房间，在房间他给我二部新手机、二张卡，交待以后联系用新手机，还交待另外一部交给接货人。随后叫来另一年纪大些的人，我们一起乘坐出租车到了景*三小学附近陈*的租住屋内，陈*拿出四颗麻果让他们二人验货，他们说还可以，就走了。16日上午，我给姓岩*的打电话叫他到景洪市交易。中午我到年轻些的人住的房间找他，他给我二个包，总共是69万元现金，我从中拿出23500元，然后将剩下的钱送到景洪广场交给了姓岩*的。下午4时许，姓岩*的打电话叫陈*到农贸市场门口接“货”。我就告诉陈*，让他去老农贸市场门口等。以后具体怎么操作的我就没管了。当天19时许，我在景洪市鑫源宾馆203房间被抓获。

5、被告人陈*的供述：2010年12月8、9号的时候，杨*碰到我说，湖北有人来景洪买麻果，到时候让我把麻果拿过来放到我家里，并在家里把麻果重新分成小包。交易量大就给我1万元钱，交易量小就给我5000元。我听说这么容易能赚到钱就答应他了。12月14日中午，杨*给我4颗麻果要我收好，说是卖麻果的人给湖北人验货的样品。15日下午，杨*带两个湖北人到我租住屋内，验完货就走了。16日下午5时许，杨*给我打电话让我到江北老桥农贸市场门口，有个卖麻果的傣族人在那里等我，他在一辆黑色的小轿车旁。我去后，他们问我是不是杨*叫我来的，我说是的，他就从副驾驶室拿出一个麻灰色塑料袋交给我。我拿回家后，给杨*打电话，他叫我不要走，两个湖北人会到我家里来重新包装。当晚6时许，那两个湖北人来了，我们就开始将11大包重新包装成33个小包，然后放进我装毒品的灰色编织袋里，刚装好就被警察抓了。

6、被告人岩甩的供述：2010年12月7、8日的时候，杨*打电话问我弄不弄得到麻果，我说电话里说不方便，到景洪市面谈。12月11日，我们在景洪市见面后我答应跟他搞，但条件是必须先交钱。12月14日，杨*、老*、我老婆和我在一起吃饭时，杨*说老板不是今天就是明天到，要我取点样品。我老婆就拿出4颗麻果给杨*，杨*又递给老*。杨*当时说要九个“货”（约54000颗麻果），价格是615000元。我从每个“货”中获利1500元。15日下午，杨*又打电话要加两个“货”，问我是否能提供，我说只要有钱。16日上午，我找杨*取完钱，杨*还欠我1万元钱。到家后，岩*拿走660000元，我得到6500元。当天下午5时许，我、岩*及岩*的同伙开着岩*的黑色广本小车去景洪市，过景洪新大桥头收费站一点，他们把我放下，他们两人顺江驶去。过了约5、6分钟，他们带着“货”回来了，我给杨*打电话问他在什么地方交“货”，他说到景洪市农贸市场门口交易，到门口我未看见杨*，就给他打电话，他说老*过来接“货”，一会老*骑自行车来了，我们把“货”交给他就离开了。

7、荆州市公安局刑事科学技术研究所手印鉴定书证实：对收缴的毒品包装袋上提取的多枚指印进行鉴定，检出了杨*、蔡*的指纹。

8、湖北省荆州市公安局刑事科学技术鉴定书证实：对现场收缴的可疑毒品麻果33包作违禁毒品鉴定，结论33包可疑麻果中均检出甲基苯丙胺，净重共为5982.90克，甲基苯丙胺的含量为9.69％，咖啡因含量为90.30％。

9、辨认笔录证实：经杨*、陈*对12张不同男性正面免冠照片分别进行辨认，其二人分别辨认出岩甩就是向其贩卖麻果的人；杨*还辨出宋*就是向其购买麻果的人。

10、被告人宋*之妻杨*某某的证言：2010年12月12日我给过我丈夫宋*30万元钱，是杨*平开我丈夫的丰田轿车（车牌鄂D9Y229）送我去的。我估计我丈夫交给我的部分钱是贩卖毒品赚的钱，我主动退出违法所得的20万元现金。

11、证人徐*某某、刘*分别证实其曾多次找宋*购买过毒品麻果。

12、公安机关出具的工作说明证实：2010年12月16日晚7时许，杨*在云南省景洪市被抓获后积极配合办案民警将岩甩抓获。

13、荆沙市沙市区人民法院刑事判决书证实：蔡*永久因犯抢劫罪于1996年8月21日被判处有期徒刑四年。

一审法院认为

原审人民法院认为，被告人岩*、杨*、陈*贩卖毒品甲基苯丙胺（麻果），数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人宋*指使被告人杨*、蔡*购买大量毒品甲基苯丙胺（麻果）欲运回荆州市贩卖的行为构成贩卖、运输（未遂）毒品罪。被告人宋*、岩*、杨*、杨*、蔡*、陈*系共同犯罪，岩*、杨*、宋*起主要作用，均系主犯；杨*、蔡*、陈*均系从犯。杨*主动配合公安机关将同案被告人岩*抓获，属重大立功表现，可对其减轻处罚。遂判决：被告人岩*犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；被告人宋*犯贩卖、运输（未遂）毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；被告人杨*犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；被告人杨*犯贩卖、运输（未遂）毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十万元；被告人蔡*犯贩卖、运输（未遂）毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十万元；被告人陈*犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元；被告人宋*、杨*、蔡*、杨*、岩*、陈*违法所得的一切财产予以追缴，上缴国库。

二审请求情况

上诉人岩*上诉称：1、我是受岩*的安排将毒品交予杨*，我不是本案的主谋，且获利极少，我属从犯。2、本案麻果净重5982.90克，但甲基苯丙胺含量极低，应折合25﹪的海洛因计算数量。3、本案毒品未流入社会，没有造成不良后果。请求从轻处罚。其辩护人提出：1、本案毒品只做定性鉴定，未作毒品的定量鉴定，故认定岩*贩卖5982.90克麻果的证据不足。2、岩*是受岩*的安排，联系、接头实施的贩毒行为，系从犯。3、岩*属初次犯罪即被查获，未造成严重危害后果，不应判处死刑立即执行。

上诉人宋*上诉称：1、我没有指使杨*、蔡*去买麻果，而是我们三人共同商量决定的；70万元购毒资金也是我们三人共同出的资，我出资30万元，杨*、蔡*各出资20万元。2、原审认定我贩卖毒品的证据不足，我不构成贩卖毒品罪。3、我的犯罪行为没有对社会造成危害，且归案后认罪态度好，请求从轻处罚。

上诉人杨*上诉称：1、我是在宋*的引诱下帮其购买的毒品，虽属共同犯罪，但在共同犯罪中起次要作用，系从犯。2、我协助公安机关抓获了宋*，有立功情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。

上诉人蔡*永久上诉称：1、我没有出资购买麻果；杨*给杨*69万元时，我也不在场；我也不知道在昆明购买的面包车是用来运输毒品的。2、我不是累犯。请求从轻处罚。

湖北省人民检察院出庭履行职务的检察员提出如下出庭意见：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；上诉人岩甩、宋*、蔡*、杨*、杨*的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立。建议二审驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原审判决认定上诉人岩甩、杨*及原审被告人陈*贩卖毒品麻果5982.90克,上诉人宋*、蔡*、杨*贩卖、运输毒品麻果5982.90克的事实清楚，证据确实、充分。原审判决所列证据，均经一审庭审质证，本院核实，证据的来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。

关于岩甩及其辩护人提出本案毒品的提供者是岩*,岩甩只是岩*与杨*进行毒品买卖的中间人,应属从犯的上诉理由和辩护意见。经查：岩甩供述称自己在这次交易中，每个“货”（一个货6000颗）应获利1500元，共11个“货”，应获利16500元，杨*给自己付毒资666500元，自己支付给岩满毒资660000元，自己得6500元，杨*还欠自己10000元。杨*、陈*的供述亦印证了岩甩的上述供述。三人的供述说明岩甩与岩*是买卖关系，与杨*也是买卖关系，岩甩与岩*、杨*属毒品买卖的上下线关系，不属从犯。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于岩甩及其辩护人提出本案毒品麻果的甲基苯丙胺含量很低，应当折合成含量为25﹪的甲基苯丙胺计算贩卖毒品的数量，一审没有对数量进行折算，故认定岩甩贩卖毒品麻果5982.90克的证据不足的上诉理由和辩护意见。经查：岩甩贩卖毒品麻果5982.90克，经湖北省荆州市公安局刑事科学技术鉴定该批麻果的甲基苯丙胺含量为9.69％，咖啡因含量为90.30％。根据我国刑法第三百五十七条第二款“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”的规定，一审认定岩甩贩卖毒品麻果5982.90克的事实清楚，适用法律正确。故岩甩及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于宋*上诉称其没有指使杨*、蔡*去买麻果，70万元购毒资金是其三人共同出资，其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由。经查：该70万元毒资的出资人是谁，宋*、蔡*、杨*供述不一。宋*自始供述其出资最多（宋*出资30万元，杨*、蔡*各出资20万元），杨*曾供述自己出资15万元，蔡*则供述自己未出资。但三人均供述此次贩毒所需差旅费、所购手机及购买运毒车辆的费用均是宋*出的资，是宋*联系贩卖毒品的上线杨*学满。故认定宋*系贩卖、运输毒品的组织者、指挥者，属主犯的证据充分。且宋*贩卖毒品有其妻子杨*某某及吸毒人员徐*某某、刘*等人证实，而此次宋*指使杨*、蔡*到云南省一次性购买大量毒品的目的就是为了运回湖北省荆州市贩卖获取暴利的证据充分。故原审法院认为上述三人应以贩卖、运输毒品罪追究刑事责任是准确的，宋*的该上诉理由亦不能成立，本院不予采信。因运输毒品罪属实行犯，宋*、杨*、蔡*已经购买了运毒工具车辆、对已购的毒品进行分包时即被查获，其行为仍属既遂，故原审法院认定三人的运输毒品的行为属未遂不当，本院予以纠正。

关于杨*提出其是帮宋*购买毒品，与宋*属共同犯罪，其属从犯，且其协助公安机关抓获了宋*，有重大立功行为的上诉理由。经查：宋*、杨*及蔡*永久均供述其三人与杨*属买卖关系，而非雇佣关系，杨*也未供述其属宋*的马仔，故杨*与宋*、杨*、蔡*永久三人系贩卖毒品的上、下线关系，不是共同犯罪。杨*指使陈*贩卖毒品并承诺给其好处，杨*与陈*应属共同犯罪，杨*应属主犯。公安机关已出具书面材料证实宋*的归案，是公安机关根据已掌握的线索将其抓获的，并非杨*协助。故杨*的上述上诉理由均不成立，本院不予采纳。

关于蔡*提出其没有出资购买麻果及不是累犯等情节，请求从轻处罚的上诉理由。经查：蔡*与宋*、杨*贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，原判认定蔡*属从犯且并未认定其属于累犯。原审判决根据其犯罪事实和情节，对其量刑适当。故该上诉请求，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人岩甩、杨*及原审被告人陈*贩卖毒品甲基苯丙胺（麻果）5982.90克，贩毒数量大，其三人的行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人宋*为牟取暴利，指使上诉人蔡*永久、杨*到云南购买毒品甲基苯丙胺（麻果）5982.90克欲运回湖北省荆州市贩卖，该三人的行为均已构成贩卖、运输毒品罪。杨*被抓获后，主动配合公安机关将岩甩抓获，有重大立功表现，依法可对其从轻处罚。原审判决根据上诉人岩甩、宋*、杨*、蔡*永久、杨*及原审被告人陈*的犯罪行为以及各自在犯罪中的地位和作用及其他量刑情节，对各上诉人、被告人定罪准确，量刑适当。审判程序合法。岩甩、宋*、杨*、蔡*永久提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第六十八条，第二十五第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十七条第一款，第四十八条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项以及《最*法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第二百三十九条、第二百四十四条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、准许上诉人杨*撤回上诉；

二、驳回上诉人岩甩、宋*、杨*、蔡*的上诉，全案维持原判。

本裁定为终审裁定。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，本裁定并为核准以贩卖、运输毒品罪判处上诉人宋*死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产的刑事裁定。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最*法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百七十五条第（二）项之规定，本裁定中维持上诉人岩甩的死刑裁定依法报请最*法院核准。

裁判日期

二Ｏ一二年九月十二日