创作自由不能沦为诽谤他人的工具
导读：
因涉嫌以小说的形式诽谤他人，６３岁的湖北大学教授、武汉作家协会副主席涂怀章在长篇小说《人殃》出版后，被１３名“对号入座”者告上法庭。近日，武汉市武昌区法院以诽谤罪一审判处涂怀章拘役六个月（１月１０日《东方早报》）。
一审法院的有罪判决刚一作出，立即在社会各界引起强烈反响。文学界人士更是表示震惊。武汉市作协发表公开信称，“如果《人殃》公案尘埃落定，就会滋长‘对号入座’的恶讼之风，令作家们人人自危。”而相关评论则指出，如果硬要把小说中虚构的情节“换算”和核定为“事实”，并把作者“绳之以法”，这太可怕了！如果全国的法院都照这样的判例去判案，那么创作自由这个公民的宪法权利岂不成了空谈？公民的基本言论自由靠谁来保护（１月１０日《齐鲁晚报》）？
对一审法院的有罪判决，反对者的声音掷地有声，抛出了“创作自由”和“言论自由”这些宪法权利作为基本论据，还搬出了“令作家们人人自危”这样的虚构恶果。给人们的感觉只有一个，那就是“法律不能保护‘对号入座’”，创作自由是没有“边界”的，只要作家们贴上“现实主义作品”的标签并冠以“小说”之名，就可以想说什么说什么，想写什么写什么。对此，笔者不敢苟同。
在法治社会中，任何自由都是有限度的、有边界的，不存在绝对的和不受限制的自由。柏拉图曾说，法律是自由的保姆。但同时法律也是自由的界限。因为任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，为了社会福利，自由必须受到某些限制，这就是自由社会的经验（博登海默语）。因此，创作自由同其他自由一样，也是有限制和边界的，特别是作者将自己创作的作品发表的时候，则必须考虑到作品本身是否对社会或对他人造成不可避免的伤害，从而侵犯他人的自由边界。
具体到《人殃》作者入罪事件，是否能够认定构成诽谤罪，关键要看作品描写的背景、人物、行为等要素，是否能够让普通人很容易地进行“对号入座”，特别是让阅读小说的读者很容易按图索骥式地将人物和情节“还原”到现实中来。如果按照小说提供的背景、地点、人物、情节等“坐标”，能够明确地推断出作者的所指，事实上也给现实中的“原型”造成了实际损害，则可以认定作者超越了创作自由的边界。而小说《人殃》，恰恰存在这些倾向和缺陷。
故事发生地被描写为“大扬江、小含江交汇的两江三镇”，小说中的大学则“北临大扬江，南靠杉湖”，地处“宝树湾”，名为“两江师范学院”。小说提供的这些大小“坐标”使当地人一看就知道故事发生在武汉师范学院，再加上“小说采用名字变形、谐音或者引申的方式，先锁定１３名自诉人的真实身份及真实经历等，再将其作为生活原型加以描写”（法院认定事实），“三维坐标”足以使小说中的“虚构人物”直接还原到“现实人物”身上来。这些特征表明小说《人殃》更像一部纪实性作品，所不同的一是没有使用人物的真实姓名，二是“捏造事实，将人物描写成一股阴险歹毒、品质低下、男女关系污秽不堪的恶势力”。[page]
需要特别指出的是，在小说出版后，作者还在湖北大学（武汉师范学院前身）等相关地方散发、赠送该小说１０００册。这也间接证明了作者恶意贬低相关人员名誉的意图。
在笔者看来，小说作者采用了“名虚构实真实”的描写手法，实质上是打了虚构作品和纪实作品的“擦边球”，一方面对小说基本要素采取了虚构的方法，另一方面又用提供“坐标”的方法让读者自己去“还原”人物，同时还进行有针对性的散发作品，足以显示小说作者的主观恶意。事实上也造成了不良后果，“自诉人中有人的丈夫被气病住进了医院，有人的妻子因无法接受书中的不实描写与丈夫离婚等”。作者创作这样的作品并不是在行使创作自由，而是在损害他人的自由，在这里“小说”仅仅是诽谤的外衣，这是法律所不允许的。
事实上，既是小说，完全允许虚构，那么为什么不虚构得更加超脱一些呢，为什么不将地点定位在其他城市、或者其他大学呢？对人物名字为什么非要采用变形、谐音或引申的方式确定呢？难道那样会影响“现实主义作品”的美誉吗？这是笔者难以理解的，可能作者也难以给出合理解释。总之，创作自由也是有“边界”的，决不能沦为诽谤他人的工具。
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