您的位置:法律快车 > 法律知识 > 治安处罚法 > 治安处罚程序 > 调查 > “回避制度”如何完善?

“回避制度”如何完善?

法律快车官方整理 更新时间: 2019-06-14 19:18:54 人浏览

导读:

我国多部法律为体现公平、公正,确保当事人的合法权益不受损害,都制定有关于回避的相关规定。《政府采购法》第十二条同样明确了回避的事项、人员及程序。笔者现就采购活动中怎样掌握运用回避制度,谈谈个人的看法。政府采购活动中,准确掌握和灵活运用回避制度的理由

 我国多部法律为体现公平、公正,确保当事人的合法权益不受损害,都制定有关于“回避”的相关规定。《政府采购法》第十二条同样明确了回避的事项、人员及程序。笔者现就采购活动中怎样掌握运用回避制度,谈谈个人的看法。

  政府采购活动中,准确掌握和灵活运用“回避制度”的理由很多,其尺度也很难把握。因为,政府采购的标的物技术含量高且复杂,品种、型号千变万化,它涉及到国家机关、事业单位能否正常运转的方方面面;另外,政府采购中面对的是巨大的潜在供应商市场。因此,在使用政府采购“回避制度”的理由时,要根据以下特征适度把握:一是采购货物、设备的技术含量特殊性;二是参与投标品牌的市场竞争性;三是采购货物、设备市场价格的隐蔽性(弹性);四是参与投标的供应商之间的竞争性;五是参与竞争对手的潜在性;六是供应商之间的产品销售代理关系的关联性;七是供应商与采购人相关设备的使用人员平时频繁接触关系;八是专家评委的储备数量等等。针对上述特征,笔者现就监督中遇到的案例及处置结果相互商讨。此案例的处置,也为我们今后出现类似情况的处理积累了经验。

  案例重现
  某医院采购一套X光机设备,参与投标的供应商达4家(省内外各两家)。其评标委员会,由采购人从本部门领导及相关行业岗位上的骨干中挑选组成(共5人),因相关技术人员缺乏,未安排备用评委(因为类似专业的人员能胜任评委资格的,在县级政府采购专家库中基本为零,数量相当有限)。开标过程中监督人员发现,省内两家公司同时经营销售同一产品、同一型号的设备(也是采购人拟首选品牌)。于是产生了这样的疑问:两家是否串标?后对其资质、执照等相关内容再次审查发现,两家均有合法的同一产品经营销售代理权,排除其串标嫌疑,符合法律规定。

  正当评标时,有省外一家公司,向评审委员会反映称:省内有一家公司的投标当事人与该单位某一名评委(未指名)的关系“非同一般”,若不使用“回避制度”,可能影响公正评标。政府采购现场监督人员认为此事“非同小可”,且正处在评审过程中,若是反映属实,回避程序必然启动,否则将有损公正;然而,摆在现场监督人员面前的问题是:回避后评委数量不够的现实问题,怎样增补评委以及程序问题?

  评审委员会一致认为:暂停评标是上策。暂停评标后,他们会同招标委员会,就相关问题进行询问查证;并在所有评委中进行相关法律规定、政策、利弊关系等宣传解释等工作,迫使当事人主动回避,使得本次“回避”顺利实施。为了确保评标工作继续进行,合法有效,新评委的产生既要体现严肃、公正、合法性,还要考虑事后无投诉事件发生。经过认真分析研究,决定在征得各方同意后,临时从外单位抽调一名相关专业人员组成新的评标委员会继续进行评标。评标结束后,各投标公司以及采购人称:政府采购监管部门在本场招标活动中,坚持原则,不徇私情,处置案件得当、灵活,使用程序合法,较好地维护了投标人、招标人的合法权益,确保了政府采购公开、公平、公正、诚信透明的原则。[page]

  经验启示
  加强预见性 特别是在对专业性极强的设备采购时,无论规模大小,其评标小组成员应尽量安排在7~9人以上,事前做好突发事件发生的预备方案,确保评审小组人数的合法有效,尽量避免临时抽调的麻烦。

  有的放矢 招标委员会,在对评委人员的资格审查时,对其社会基本情况要有所了解,特别是要掌握他们与供应商之间的有关情况,尽量提防和避免回避现象的发生。

  理由是否符合规定 认真分析回避的理由是否符合有关规定,笔者认为:应“回避”的原因及对象有下例几种,即:与投标公司(当事人)存在亲情关系;其他“特殊友情”关系(指非亲戚、同学、老乡等关系,只因使用和可能需采购该产品、设备而建立的一种“特殊”关系(本案例回避就是按照该条实施);个人经济往来关系;法律纠纷关系;其他原因形成的仇恨、冲突关系等。


使用程序谨慎公开 为节约时间、减少分歧、增强透明度,必要时,评标委员会还应主动与各投标商进行磋商,征求他们的意见,尽量减少不必要的投诉事件发生。

             解读评审专家回避制度

                ●徐 瑛

  政府采购设立回避制度是为了防止腐败行为的发生,促进清正廉洁、秉公办事,维护国家政府采购机关的形象和声誉。根据《政府采购评审专家管理办法》第二十六条规定:“评审专家不得参加与自己有利害关系的政府采购项目的评审活动。对与自己有利害关系的评审项目,如受到邀请,应主动提出回避。财政部门、采购人或采购代理机构也可要求该评审专家回避。”笔者以为可以从以下几个方面理解:

  回避的原因 在下列情况下,评审专家不得参加政府采购项目的评审活动:(1)3年内曾在参加该采购项目供应商中任职(包括一般工作)或担任顾问;(2)配偶或直系亲属在参加该采购项目的供应商中任职或担任顾问;(3)与参加该采购项目供应商发生过法律纠纷;(4)其他可能影响公正评标的情况。

  回避的争辩与宣告 在评审小组组成后,如果出现评审专家必须回避的理由,评审专家应及时、主动将有关情况告知采购代理机构,并提出回避。

  在评审结果宣告前,任何利害关系人认为有回避理由存在的,都有权申请回避。申请回避的,申请人应当向财政部门、采购人或采购代理机构详细说明构成回避理由的事实。财政部门、采购代理机构有权对回避事实进行核实,做出决定,是否需要撤销评审结果,重新组织评审。 [page]

  如果利害关系人事先并不知道有应回避情况的存在,而评审结果已经宣告,这时申请回避已失去意义。但是,利害关系人仍然可以根据有关规定向财政部门提起投诉,维护其自身的合法权益。

  回避的法律效力 在评审专家将存在的回避事实告知财政部门、采购人或采购代理机构,或在利害关系人提出申请回避的请求后,该评审专家应当立即中止其政府采购项目的评审活动,直到有财政部门或采购代理机构同意其继续进行评审活动的决定。

  回避决定的效力 如果依据财政部门或采购代理机构的决定,有关评审专家应当回避的,在该项政府采购项目评审活动中,应当由财政部门或采购代理机构重新抽取一位代替,或重新组成评委小组,或者在没有应当回避人员的参与下继续进行,以保持评审活动的延续性。

  回避请求提出 回避请求应当向财政部门或采购代理机构提出,并应提出能支持该请求的事实依据。财政部门或采购代理机构在受理回避请求时,也应当听取请求所针对的评审专家本人或其他人员的意见,以保证回避决定的公正性。对自行回避或申请回避的提出,由财政部门或采购代理机构依法做出决定。

             界定回避利害关系范围

                ●李俊屏

  《中华人民共和国政府采购法》第十二条规定,采购人及相关人员与供应商有利害关系的,必须回避。供应商认为采购人及相关人员与其他供应商有利害关系的可以申请回避。由于政府采购涉及多方经济利益,在具体项目采购过程中,实行回避制度,有利于防止腐败行为的发生,促进政府采购事业的健康发展,有利于营造公开、公平、公正和诚信的政府采购环境,维护政府采购的形象和声誉。要建立和落实回避制度,就应该合理界定应回避的利害关系。

  要合理界定采购人和评标委员会成员、竞争性谈判小组成员、询价小组成员(以下简称相关人员)与供应商的利害关系,就要把采购人和相关人员当作经济的人和社会的人进行分析,以是否存在利益作为分析的基础,并结合具体采购项目进行分析,因为只有具体到每个采购项目,才会存在利害关系。作为经济的人,采购人和相关人员必须与项目供应商没有经济利益联系;作为社会的人,采购人和相关人员必须与项目供应商没有亲情关系。因此政府采购活动中的利害关系从性质上划分应包括:经济利益关系、亲属关系和潜在的利害关系,下面做一下简单的分析:

  经济利益关系 采购人和相关人员与供应商存在的经济利益关系可能会影响采购结果,应予回避。这些关系包括:1、在供应商处担任经济、法律、技术顾问,领取报酬;2、在供应商处任职的;3、持有数额较大的供应商的股票、债券或有其他经济利益的;4、近亲属有上述经济利益的。这里指的近亲属指夫妻、子女和父母,这些近亲属的经济利益一般可以直接归属于采购人和相关人员本人,或与他们的经济利益紧密相连,而其他近亲如兄弟、姐妹、姻亲关系,他们的经济利益,不能归属于采购人和相关人员,一般不会对采购结果造成影响。[page]

亲属关系 采购人和相关人员与供应商的负责人、主管人员和采购项目经办人有近亲关系的,可能会影响采购结果,应予回避。这些近亲属关系包括:夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系。采购人和相关人员与供应商的其他经办人员如基层员工的近亲关系,一般不会对采购结果造成影响,可以不予回避。

  潜在的利害关系 潜在的利害关系是指虽然从形式上看不出采购人和相关人员与供应商有任何联系,但采购人和相关人员某些特殊的组合却有可能影响采购结果的公正性。采购人和相关人员虽然目前不在供应商处任职,但曾经在供应商处任过职,且离职不满两年的,可能与供应商存在利害关系,应该回避。另外还有某些利害关系也较不明显,例如供应商和评审专家虽然没有亲属关系,但是关系比较亲密(朋友,或者两者不是朋友,但是拐弯抹角以后能搭上关系的),评审专家是否也应该申请回避?例如某供应商和评审专家只是认识,但是他们的女儿是很好的朋友,评审专家的女儿在过生日时收到供应商女儿的礼物,双方家长也知道这件事情。这种情况下,是否会对评标结果有所影响呢?若评审专家认为对自身判断没有影响该怎么判断?在《政府采购法》里只规定了亲属关系,象上例的情况难道属于近亲属关系(夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系)吗?切确来说不是。中国是一个注重人情关系的社会,上面的关系是否属于潜在厉害关系,仍需要共同探讨。


            让回避制度更精更准更贴心

                ●李永善

  政府采购回避制度的建立,是通过维护采购人和供应商的合法权益来确保采购活动的公正性,这是阳光采购的“第一道防线”。然而,实践表明这一制度又存在很多问题,个人认为完善政府采购回避制度应丛以下几方面入手。

  保障回避申请权是前提
  政府采购回避制度赋予采购人及相关人员申请权,但实践中采购人及相关人员的权利实现状况堪忧。造成这一问题的原因主要有两个:其一,采购人及相关人员文化素质偏低,法律法规知识匮乏。在政府采购法律知识未普及的状况下,无法奢望普通民众能够准确理解“回避”,如何行使申请权。其二,回避事由的获知途径不畅通。现行回避制度规定在具体的采购活动中,相关人员与供应商有利害关系的,必须回避,提出回避申请的,应当说明理由。而事实上,很难知晓采购人员及相关人员与供应商是否有利害关系,是否具有法定回避事由,尤其在相关信息非公开化的情况下。针对以上情况,可以从以下几个方面完善回避申请权:[page]

  完善回避申请权告知制度 目前政府采购对回避的告知主要有两种方式,两者分别适用不同时期。一是投标开标之前发布招标有关信息。二是开标时评标主持人宣布采购人及相关人员和供应商享有回避申请权,并询问是否申请,做记录。但是,招标信息中所载入的关于回避的内容非常有限,而开标前的询问也显得程序公式化,没有对回避和回避理由及其他重要内容予以阐明。个人认为,告知制度在具体做法上应当细致化。 另外,竞争性谈判采购、询价采购、单一来源采购的回避告知在法律和实际采购活动中都是空白。事实上,这几种采购方式占有很重要的地位,有必要建议各政府采购机构关注这些环节的回避。

  用好释明权 法律作为一种以语言为载体的行为规范,不可避免有局限性。因此,采购办和采购中心应当具有释明义务,以缓解法律的不周延性和模糊性。在询问采购人及相关人员与供应商是否行使回避申请权时,应当使用通俗化的语言进行必要解释,告知何谓“回避”以及其对象和理由,应当如何恰当行使此项权利,以及在采购活动中会引起什么后果等重要内容,以便采购人及相关人员与供应商准确把握是否申请。

  疏通信息获取渠道 一般情况下,供应商无法知道采购人员及相关人员和专家评委是否与供应商存在利害关系,除非双方的人际关系和生活范围有所重合。我认为,回避申请权必须建立在当事人知情权的基础上,否则权利的实现势必落空。因此,首先要处理采购人及相关人员和评审专家与供应商隐私权的冲突,有必要适度牺牲隐私权成全知情权。因为,如果供应商不知晓这些事由,可能就不会提出回避申请,倘若该采购人及相关人员和评审专家得以继续评审,供应商将面临不公正评判的危险。

事由的确定有利于操作
  “利害关系”的范围界定 “利害关系”具体指代的是一种什么关系,精神上的某种关联性,还是物质上的某种利益联系,或两者兼而有之?对此,理论界并没有统一的认识。笔者认为,“利害关系”的实质应当是可能导致采购人及相关人员和评审专家袒护一方供应商,其界定离不开采购人及相关人员和评审专家自由评审权的行使;但另一方面,立法应当尽量量化其认定标准,以防止自由评审权的随意性。对此,我们可以参考借鉴其他国家的政府采购法规,如法国与日本两国对“利害关系”的界定非常细致。这种具体化的规定增强了回避制度的透明度和可操作性。

  审慎对待“无因回避”的引入 所谓“无因回避”,即是不需要理由的回避,是我国现行“有因回避”的相对概念。对无因回避制度的借鉴、移植应当结合我国国情考虑,谨慎对待。理由是:第一,评审专家资源的限制。我国人口众多,评审专家数量与人口的比例非常小。政府采购规模不断扩大,工程采购、货物类采购、服务类采购涉及面广,这样大大加重评审专家资源压力,严重影响政府采购的工作效率。 第二,容易导致采购各方当事人滥用权利。基于采购人及相关人员与评审专家素质的考虑,“无因回避”在我国的具体施行极有可能会出现误差。我们无法排除采购人员及相关人员与评审专家滥用回避权的可能。[page]


  解决回避方式过于被动的问题,要实现回避方式由被动式向主动式转变-——

               回避呼唤主动

               ●张栋天 张正林

  解决回避方式过于被动的问题是充分发挥回避制度功能作用的关键所在,而要切实解决好上述问题,实现回避方式由被动式向主动式转变,必须建立健全以法律、制度、监督、道德和责任为核心的保障体系。

  法律保障 国家政府采购监督管理部门应会同有关职能部门研究出台“关于政府采购执行回避制度的实施细则”。对《政府采购法》有关回避制度的表述进一步具体化,为实务操作提供准确的原则规定,特别重要的是对“利害关系”进行明确界定。对“利害关系”的表述不可仅仅局限于血缘关系,而应以是否构成“利害”为判断标准,同时还要对违反回避制度的“法律责任”进一步细化,以便在查处和惩治违反回避制度案件时有据可依,减少执法中的弹性。

  制度保障 目前,各级各类政府采购代理机构是政府采购最主要的操作主体,要使回避制度得到有效地贯彻执行,必须充分发挥代理机构的骨干作用,代理机构不但要带头遵守回避制度,而且要完善内控制度并积极协助采购人做好回避工作,建立“代理机构工作人员主动回避制度”。其主要内容可包括:规定项目负责人不得经办与自己有利害关系的供应商参加的采购活动、不得参加由本机构代理的采购项目的评标工作、不得为串通投标提供任何方便、发现问题及时报告、主动引咎辞职等。

  监督保障 对回避制度的监督包括监管部门的监督、职能部门的监督和供应商的监督,监管部门应依法建立严密的完善的回避申请权告知制度,加强对采购活动的现场监督,对应回避而拒不回避的人员要采取强制措施。供应商如发现采购人及相关人员与其他供应商有利害关系的,应当及时向采购执行机构和监管部门报告,申请有关人员回避,采购执行机构在核实情况属实时,应当责令其回避。纪检监察、检察等部门的同志应协助做好回避的监督工作。

  道德保障 要加强政府采购从业人员职业道德建设,教育采购人、代理机构、评审专家等回避主体廉洁奉公,严格遵守法律法规,增强主动回避的自觉性,充分尊重和保障供应商的知情权,勇于检举揭发违法乱纪的人和事。供应商不得滥用回避申请权,更不能搞恶意的回避申请。采购人不得以专家身份参与本部门或者本单位采购项目的评标。招标采购单位就招标文件征询过意见的专家,不得再作为评标专家参加评标。[page]

  责任保障 采购活动的组织者、操作者和评审者要强化责任意识,实行“利害关系”主动申报制、项目负责制、独立评审制、责任追究制。招标采购单位在安排采购经办人员时,要询问各采购经办人员与潜在的投标供应商是否存在利害关系,如果有且得知该供应商要参加此次采购活动,采购人领导应当更换采购经办人员。在开始评标或者评定成交供应商之前,招标采购单位应当确认评标委员会、谈判小组成员或者询价小组成员是否与供应商有利害关系,如果查实应及时撤换或采取补救措施。

回避制度,看似简单又明确,而要使这项制度落地生根、规范有序,不但需要法律的强制约束,而且更需要当事人的主动配合。

声明:该作品系作者结合法律法规,政府官网及互联网相关知识整合,如若内容错误请通过【投诉】功能联系删除.

拓展阅读

相关知识推荐