主持人：尹飞（中国人民大学民商法学博士研究生）

尹：欢迎各位来到“民商法前沿”系列论坛。本论坛是由我们人大民商事法律研究中心和北京德恒律师事务所共同举办的，旨在活跃我院民商法学的学术气氛，推动民商法理论研究的深入。本活动将邀请国内外民商法理论界、立法、司法及实务界的专家学者介绍民商法理论前沿问题、最新立法进展和动态以及实务中有重大影响的争议问题、疑难案例。每次演讲的内容都将安排专人整理，在征得演讲人同意之后在“中国民商法网”（www.civillaw.com.cn）上发布。

今天，我们十分荣幸的请到了北京大学法学院副教授王轶博士，王轶师兄是我们人大法学院的毕业生，是王利明教授的最得意的弟子之一，在博士毕业后到北大做博士后研究，现在是北大的副教授。不久前，他的力作《物权变动论》出版，得到了谢怀栻等学界前辈的高度评价。王轶师兄今天演讲的题目是《物权变动。体系化思考。民法原理》，相信会为我们更好的理解物权变动这一难题带来新的启示。

下面，让我们以热烈的掌声欢迎王轶博士的精彩演讲。

王轶：大家好，非常高兴回到母校与师弟师妹们一起来探讨物权变动问题。我的报告准备分为以下几个部分：首先第一个部分是介绍我对物权变动模式立法选择的思考。第二个部分我准备就体系化的思考方法在民法相关问题的讨论中，尤其是在与（基于合同行为的）物权变动有关的问题讨论中的运用。第三个部分将简单地介绍一下我在思考（基于合同行为的）物权变动相关问题的时候对有关民法原理进行的思考。今天向大家报告的内容主要是这三个部分。

首先介绍第一部分，也就是我在讨论物权变动模式的立法选择这个问题的时候对于相关问题的思考。大家可能都比较清楚，从二十世纪八十年代开始，物权变动模式的立法选择一直是我国民法学界讨论的热点问题。随着我们国家民法典，尤其是物权法制订工作的正式展开和逐步深入，有关物权变动模式立法选择的讨论又逐渐地热烈起来。从某种意义上来讲，我们国家的民法学界对于物权变动模式立法选择的讨论，已经使我们国家民法学界对于很多民法基本问题的思考到了一个相对比较深入的程度。而且在一定程度上提升了我国民法学的研究水平。

在以往有关物权变动模式立法选择的讨论中间，大家可能注意到，尽管在很多关于这个问题的讨论中间，并没有用专门的篇幅对物权变动模式的立法选择究竟是一个什么类型的问题这个前提性的问题作出专门的讨论。但是实际上我们从事民法的学习和研究，大家都会有这样的体会，那就是我们对任何一个民法问题的讨论都必须首先要探究讨论对象的问题的属性。也就是我们首先应该判定我们研究的问题是属于民法上的事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题还是立法技术问题。离开了对于讨论对象问题属性的探究我们就无法选择适当的方法，提出有效的论证。而且离开了对于讨论对象问题属性的探究，学界对相关问题的讨论就无法为严肃的学术批评的正常进行提供一个最起码的学术平台。从这个意义上来讲大家对于任何一个民法问题的讨论，都应该从一个特定的理论预设出发，那就是在你的心目中讨论的这个民法问题它到底是属于民法中间的哪一种类型问题。按照这样的思路，我就从分析我们国家学界以往对物权变动模式的立法选择所进行的讨论中，已有的论述是建立在什么样的理论预设之上，他们是如何认识物权变动模式立法选择的问题属性入手来展开我的讨论。

经过对民法学界以往学者的研究的梳理，我们可以看到以往民法学界对于这个问题的讨论有两个理论的预设。这两个理论的预设分别在不同的学者的讨论中间被作为进一步论述的前提。

第一种理论预设就是把物权变动模式的立法选择作为一个事实的判断问题来进行讨论。这样一种理论的预设我们可以在很多文章中间见到。与这样的理论预设相适应，在学者中间有这样的观点，这种观点就认为在现实的交易关系中，尤其是某些现代的交易关系中间交易关系的当事人的确存在有关于物权变动的意思，既然在交易的实践中间交易关系的当事人有关于物权变动的意思，那就表明物权行为的独立性在实践中间是不可否认的，那么相应的在理论上面也应该是得到承认的。这样的观点实际上就是把物权变动模式的立法选择作为一个事实判断问题来进行讨论。他认为在实践中的确存在着当事人的关于物权变动的意思，那么在法律上就相应的应该承认独立的物权行为。 与此不同，有一些学者在关于物权变动模式立法选择的讨论中间并不是把这个问题作为事实判断问题，而是把它作为一个价值判断问题。认为物权变动模式不同的立法选择会对交易关系当事人之间的利益安排产生实质性的影响。与这样的理论预设相对应，有这样一种理论观点。这种观点认为，在我们国家的物权立法上承认或者不承认物权行为的独立性，将会妥当或者不妥当的对于当事人之间的利益关系做出安排。这样的论点实际上就是把物权变动模式的立法选择作为一个价值判断问题。因为这个问题在立法上面的反映，将会对当事人之间的利益关系做出实质性的影响。因此它表明了立法者或者研究者在当事人之间的利益出现冲突的时候根据什么样的价值偏好去做出取舍。

在我心目中，有关物权变动模式立法选择的讨论，这两种理论预设都有不够妥当的地方。为什么会得出这样的结论？在我看来物权变动模式的立法选择是在什么过程中产生的问题呢？

实际上物权变动模式的立法选择是在民法如何实现自己调整功能的过程中产生的问题。中国已经提出要建立社会主义法治国家。所谓建立社会主义法治国家，实际上就是要把法律作为对社会进行治理的最重要的技术手段。那么民法作为整个法律体系中间至关重要的一个组成部分，同样也是一种对社会进行治理的一种技术。我们知道，民法毕竟所包含的对于社会关系调控的工具是有限的。这样的有限性与现实社会的无限多样性之间的矛盾就决定了它的调整不可能在自然意义上的生活世界里来完成。民法的调整必须要在人造的、抽象的民法世界里来完成，这也是为什么我们在学习民法总论的时候总是首先会介绍民事法律关系。只有当社会交往中间当事人之间的利益安排能够用民事法律关系来进行表述的时候，民法的调整功能才有可能实现。如果当事人之间的利益关系不能够用民事法律关系来进行表述，我们常常这样说，这个问题不是民法问题。我们之所以说它不是民法问题，就是因为这个抽象的民法世界无法涵盖现在所面对的这个实际问题。从这一点上来讲实际上民法对于实际社会关系问题所进行的调整与其他的部门法一样都必须要完成这样的一个过程，这个过程对民法而言就是从生活世界转变为民法世界的过程。这样的过程就是用民法所包含的抽象的话语系统，比如说民事法律关系、民事法律事实、民事主体等等，来对我们面对的实际的生活世界进行解释和描述。只有在完成了这样的解释和描述的过程以后，民法中间所包含的各种各样的调控工具才能够实际地发挥它们的作用。[page]

物权变动模式的立法选择实际上就是从生活世界向民法世界转变的过程中所出现的一个问题。因为我们知道物权变动模式主要是指对基于合同行为的物权变动所进行的法律的调整。也就是说对现实生活中间丰富多样的与财富的流转相对应的利益关系的安排来进行法律的调整。同样在对这样的利益关系进行法律调整的时候，也要把现实生活中间与财富的流动相关的利益关系的变动用民法的语言表述出来，然后才能够用民法上面的包含的各种调控工具来进行实际的法律调整。从这一点上，其实也可以看出来无论是以德国民法典为代表的物权形式主义的物权变动模式，还是以法国民法典为代表的债权意思主义的物权变动模式，还是以奥地利民法典为代表的债权形式主义的物权变动模式，它们最大的差别就在于如果我们以买卖合同尤其是以动产的买卖合同为例的话，出卖人向买受人给付标的物的行为到底是适用民事法律事实制度中间的哪种类型对它进行民法的解释、对它进行民法描述。各种物权变动模式的差异实际上归根结底就体现在这一点上。我们知道萨维尼在对交付行为进行解释的时候，对这个交付行为是用民事法律事实制度中的法律行为来进行民法的描述和民法的解释，所以他抽象出了独立的物权行为。但是在法国民法典立法者的心目中，这样的交付行为并不是一个独立的法律行为。在法国民法典上，在买卖合同生效时，标的物的所有权就可以从出卖人转移到买受人。交付行为就是在买卖行为生效以后，在标的物的所有权发生了移转以后，这样的事实行为只是为了满足买受人对于标的物占有的取得。在奥地利的立法者看来在买卖合同发生以后，出卖人向买受人进行的标的物的交付行为同样也是一个事实行为。但是这个事实行为包含的法律功能所蕴含的民法的意义比法国民法典要丰富得多。因为在法国民法典上交付行为就是服务于买受人占有的取得，在奥地利民法典上，这样的交付行为一方面是事实行为，而这个事实行为既承担着让买受人取得标的物的所有权的功能，又承担着让买受人取得标的物占有的功能。 由此可以看到，各种物权变动模式的差异，就是表现在我们到底是用民事法律事实制度中间哪种具体的类型来对物权变动中间某些事实的因素作出民法的解释和表述。在这样的意义上，我把物权变动模式的立法选择归结为一个解释的选择问题，也就是我们用民法所包含的抽象的话语系统里面哪一个抽象的术语来对现实生活交易中与物权变动有关的实际的社会行为做出民法的解释。

当把物权变动模式的立法选择确定为是一个解释的选择的问题的时候，我们就会发现作为前边提到的两个理论预设不妥当的地方到底体现在哪儿。

第一种理论的预设把物权变动模式的立法选择作为一个事实判断问题，其最大的缺陷就是没有看到民法调整功能的实现存在着一个从生活世界向民法世界转变的过程。实际上在现实社会生活中间很多民事主体所表达的意思并不一定能够在民法上用意思表示来进行表述。我举一个最典型的例子，比如说甲乙双方当事人订立了一个买卖彩电的合同，双方当事人在合同中间约定，彩电必须在今年12月10号的时候来进行交付。但是这个买卖合同的出卖人是一个非常负责的人，每隔五天他要给买受人打一个电话，说到12月10号这一天我一定会把彩电交给你。然后那边说“好好好”，这样每过五天就要打一次电话。那么在12月10号到来以前，出卖人多次向买受人表示他会在12月10号这一天把彩电交付给买受人，买受人也多次表示同意出卖人所作的承诺，这样的一个意思在民法上面有没有它的地位。实际上与这样的例子相适应，我们现实生活中间很多我们所做的表示不一定能够用民法上面的意思表示来进行表述。那就是因为民法在对实际生活实现自己调整功能的时候，对生活世界的描述带有选择性，总是要忽略一些东西，它不可能一揽无余地使现实生活中间的各项因素都在民法上得到反映。不然对民法的要求就太高了。所以第一种理论预设的缺陷就表现在这个地方。可能在实际的交易关系中当事人关于财货关系的移转的确存在有意志因素，但是这些意志因素不一定能在民事法律事实中间找到自己对应的一个法律地位。这可以说是第一种理论预设所存在的缺陷。

第二种理论预设，就是把物权变动模式的立法选择作为一个价值判断的问题。但实际上我们可以看到，物权变动模式的立法选择就是用民法包含的某些抽象的术语对实际的社会经济关系作出解释和表述，它本身并不是一种对于当事人之间利益关系进行安排的制度设计。那么对当事人之间的利益关系，尤其是物权变动中间的利益关系进行法律的调整，做出制度的设计，那是物权变动模式立法选择的体系效应要解决的问题。也就是说以一定的物权变动模式的立法选择作为前提，然后基于立法者一定的价值判断对当事人之间的利益关系作出安排，进行制度设计，这个时候才会出现价值判断问题。当我们用抽象的民法术语对实际的社会经济关系作出解释和表述的时候，本身并不是一个价值判断的过程。从这一点上来讲把物权变动模式的立法选择作为一个价值判断问题来进行讨论，就像在讨论物权行为理论的时候把物权行为的独立性与物权行为的无因性混淆在一起进行讨论一样。实际上物权行为的独立性才和物权变动模式的立法选择有关，而物权行为的无因性是在承认了物权行为的独立性之后，是在确立了物权形式主义的物权变动模式之后，基于保护交易安全的价值判断所进行的制度设计。这是两个不同的问题。从这一点上来讲把物权变动模式的立法选择作为一个价值判断问题来进行讨论并没有清楚妥当地认识物权变动模式立法选择的问题属性。

正是基于这样的考虑，我把物权变动模式的立法选择归结为是一个解释的选择的问题。既然把物权变动模式的立法选择归结为是一个解释的选择问题，那么就有可能把其他学科的研究成果引入到有关物权变动模式立法选择的讨论中间来。实际上也就是说，当我们在讨论民法问题的时候，如果我们能够妥当地确定讨论对象的问题属性，我们就建立起来了一个跟其他学科的知识进行交流进行沟通的一个平台。具体到今天讨论的问题，当把物权变动模式的立法选择确定为是一个解释选择问题的时候，我们就有可能把哲学解释学的某些研究成果引入到我们有关物权变动模式立法选择的讨论中间来。换句话讲我们就可以把这个问题的讨论集中在这一点上，即当我们国家进行物权立法的时候，有哪些前见制约了我们对物权变动模式立法选择的讨论。实际上，我们通过比较法的考察就可以发现在不同国家的立法上之所以确立了不同的物权变动模式，是因为不同的国家和地区在进行物权立法的时候，在进行民法典制定的时候，制约他们做出解释选择的前见是不一样的。正是因为他们的前见不一样，他们解释选择的结论也有所区别。 我们可以具体地来分析这个问题，我们先看“法国民法典”。我们知道“法国民法典”是债权意思主义，或者叫意思主义的物权变动模式有代表性的法典。在“法国民法典”上，在当事人之间的债权合同效力发生的时候，物权变动的法律效果同时也发生了。这可以说是对债权意思主义相对比较简单的一个表述。就是债权合同效力发生的时候，既发生债权变动的法律效果又发生物权变动的法律效果。那么“法国民法典”为什么会在立法上确立这样一种物权变动的模式。我们可以考察一下在法国民法典制定的时候有哪些与这样的物权变动模式的立法选择有关的前见。哪些因素制约了对物权变动模式的立法选择。这样的前见包含的内容是比较多的，我们可以抽出几个相对比较重要的内容来作一个简要的介绍。 首先，“法国民法典”制定的时候，法国所处的阶段是从农业社会向工业社会转变的阶段，也就是说当时法国工业化的进程并没有完成。在这样的意义上，法国有一个著名的民法学家叫卡勃尼埃，他曾提出“法国民法典”展示给我们的图景是一副典型的农业社会的社会图景。所以在“法国民法典”上我们看不到公司、企业、托拉斯等等现代的经济词语的表述，我们看到的是手工业者、小作坊主这样的表述。“法国民法典”的制定受到了这样的社会背景的制约。那么农业社会向工业社会转变而主要又体现出来农业社会的特征，对物权变动模式的立法选择有什么影响呢？我们知道，农业社会向工业社会转变，并且主要体现出一种农业社会的特征产生的直接的结果，就是在市场上进行交易的商品一般是属于特定物。因为当时在市场上交易的商品大多是手工产品，而手工产品在此产品与彼产品之间是存在有个性的差别的，这与大机器生产和流水线作业生产出来的产品是明显不一样的。大机器生产、流水线作业生产出的产品不具有个别的识别性。而在农业社会的背景下，手工产品就具有个别的识别性。此外，土地可谓是当时最重要的商品。因此“法国民法典”制定的时候市场上所盛行的交易形式就是特定物的交易。我们可以想象一下，也只有特定物的交易作为“法国民法典”特权交易法规制的重点才有可能采用意思主义的物权变动模式。因为在双方当事人交易的时候，交易的标的物已经特定化了，所以在技术上才有可能在债权合同生效的时候物权变动同时发生法律效果。但如果在“法国民法典”制定的时候，在立法者的心目中特权交易法要规制的重点是种类物和未来物的交易，我们可以想象到在技术上根本就无法采用意思主义的物权变动模式。因为在双方的债权合同生效的时候，到底是哪些标的物是双方当事人交易的标的物根本就无法确定。比如说买一百台彩电，这一百台彩电可能还处于原材料阶段，根本就没有投入生产，怎么能在这个债权合同的生效的时候，所有权就发生移转呢？那如果是手工产品是特定物的话，在技术上由于交易的标的物是确定的就可以在债权合同生效的同时发生物权变动的法律效果。从这一点上来讲，“法国民法典”制定时的浓厚的农业社会的背景，以特定物的交易作为对物权变动进行民法规制的重点可以说是制约着民法典做出物权变动模式立法选择的一个至关重要的制约因素。 当然这只是问题的一个方面，实际上对于“法国民法典”确立债权意思主义的物权变动模式还有其他的影响因素。比如说在“法国民法典”制定的时候正是自然法思想蒸蒸日上的时候，自然法的思想对法国民法典的制定产生了至关重要的影响。在自然法思想的影响下法国民法采用了观念性的所有权或者叫所有权的观念性。在他们的心目中间所有权的移转在观念上即可完成，而不需要经过实际的行为。但是占有就不一样了，他们认为占有和所有不同，占有的移转需要通过实际的交付行为，不能通过观念来完成。所以我们知道间接占有这种观念性的占有是德国民法上总结出来的而法国民法根本不承认。这样一种自然法思想的体现也当然的对“法国民法典”确立债权意思主义的物权变动模式产生了影响。所有权就可以在合同生效的时候就发生移转。 另外从法律传统上来讲，在法国民法典制定的时候，立法者要对罗马法传统和法国北部盛行的实际上是受日耳曼法影响的传统做出协调。可以说在法国民法典上有关意思主义变动模式的规定，比如说第1583条，就是这样的一个产物。当然这里面还有许多史料性的东西，由于时间的关系我们就不做更多的介绍。这些因素结合在一起就构成了法国民法典在确立物权变动模式时的前见，对它的立法选择构成了影响。[page]

我们再看一下德国民法典，它在做出立法选择的时候受到的前见的制约可以说是与法国大不相同的。我们可以将之与法国对应的一一看一下。

“德国民法典”在制定的时候，德国已经在经济上超越了英国、法国。他的经济总量在世界上仅次于美国，居第二位。从这一点上来讲当时的“德国民法典”在制定的时候，德国已经基本上完成了工业化的过程。所以在“德国民法典”制定的时候，在立法者心目中的民事主体的形象不是小作坊主、不是手工业者而是大企业主、大商人、以及大的容克贵族。其时在市场上交易的商品主要是种类物。因为当时大机器生产和流水线作业已经在德国的工业生产中间被相对普遍地采用，种类物的交易或者是未来物的交易成为交易的流形态。所以在技术上面，“德国民法典”就无法象“法国民法典”那样让债权合同生效的时候使物权变动的法律效果同时发生。这样的社会背景的差异对于德国采用形式主义的变动模式产生了重要的影响。它可能在合同订立以后经过十天半个月甚至半年一年再进行标的物的交付。那个时候交易物可以通过当事人的交付行为予以特定或者通过买受人事后的选择行为予以特定，而无法在合同订立生效的时候就特定。

从法律理念上来看，也和法国民法典不同，尽管自然法思想对德国民法典的制定仍然是产生了无可置疑的影响，但是正如德国著名法学家拉德勃鲁赫所说，“德国民法典”制定的时候，双脚站在自然法里面，但是手已经向社会法伸出去。这也就是说社会法的思想已经对德国民法典的制定产生了影响。不管这个影响有多大，但毕竟在法律的理念上要比法国民法典受的影响要复杂一些。社会法的思想其实就是强调社会公共利益的保护在某种意义上可以构成对个人利益的限制，保护公共利益的需要可以构成限制私人利益的一个正当性。这是社会法思想的一个核心内容。从这一点上来讲，德国民法典在制定的时候就不可能把物权变动这个有可能对第三人利益造成影响的因素完全让当事人的意志去自由的决定。这可以说是“德国民法典”采用形式主义的物权变动模式的重要原因。因为这就在技术上解决了一个难题，即统一了物权变动的对内效力和对外效力。通过形式主义的变动模式，通过公示方法的法定要求，可以将之统一。在“法国民法典”上由于没有采用形式主义的变动模式，物权变动的对内效力和对外效力就无法统一起来。“德国民法典”的制定则在社会法思想的要求下，将物权变动的对内效力和对外效力统一起来，以减少可能的对不特定第三人利益的影响。当然这种影响是间接的，是通过它的体系效应产生影响，从这一点上来讲，“德国民法典”采取形式主义的变动模式，这样的因素也对他起到了非常重要的制约作用。

另外我们知道，在整个德国民法典制定的过程中，到底是继受罗马法的传统，还是继受日耳曼法的传统，也是立法者一个非常重要的选择。德国很多著名的民法专家对这个问题都提出了自己的看法。从这一点上来讲，“德国民法典”的立法者也要把罗马法和日耳曼法的传统协调起来，以使得他们的立法方案能够被各种社会力量所接受。日耳曼法的传统里面有关占有和权利之间关系的观点，对“德国民法典”的制定产生了重要影响。因为在日耳曼的法律传统里面，要想发生权利的变动，除了要有一个明义之外，还得要有一个形式，这个形式在后来的德国民法典上就体现解释为那些包含有物权变动合意的公示方法。那么这样的一种法律背景之下，对两种法律传统做出的妥协也是在德国民法典上之所以采取形式主义变动模式非常重要的原因。由此可以看到，德国民法典与法国民法典采取不同的方式不能用孰优孰劣来衡量，我们只能说他们在做出选择的时候，对他们做出选择的制约因素是不一样的。他们的前见是不一样的，所以他们最后做出选择的解释也不一样。

讨论我们国家物权变动模式立法选择当然也要从这些方面着手，也要考虑当我们做出物权变动模式立法选择的时候我们已有的民法的传统、我们已有的民事立法、我们的法官在判案的时候的一些习惯做法和我们的法科学生已有的民法知识，这些中间包含了哪些影响物权变动模式立法选择的制约因素。如果做一个梳理的话，我们就能发现有以下这些内容在我们进行物权立法的时候制约着有关物权变动模式的讨论。

首先，我们国家所处的社会背景。尽管中国是一个地区发展十分不均衡的国家，但是社会化的大生产仍然是我们国家生产方式的主流。这应该说是一个能被大多数人所接受的判断。另一方面在市场的交易关系中信用交易、信用契约是交易的主要形态，尽管我们国家的信用状况不容乐观。这就表明我们国家更具有工业社会的某些特征。在这个前见上，我们和德国民法典制定时的背景有相似之处。

第二点，自然法的思想对我们国家民法的学术传统，包括学校法学教育、法官的审判都有一些影响。但是中国有自己的特殊情况，自由主义、个人主义从来就没有在中国的土地上生根发芽正常地成长过。在我们国家，认为国家利益、社会公共利益都可以成为对私人利益进行限制的一个理由。尽管在我们国家提出在建立社会主义市场经济以后要把国家利益、社会公共利益的限制保留在一个最低的限度内。但不管怎样，我们承认国家利益、社会公共利益可以成为对私人利益的限制。这一点在我们合同法上就有非常典型的表现。不妨举个例子，《合同法》第52条，关于合同绝对无效的例子。我们知道认定合同绝对无效，就是为国家公权力对私的民事主体之间的交易关系进行干预开辟了渠道。认定合同绝对无效，就是国家公权力对私的民事主体的自由进行限制。那么在52条里，哪些合同是无效合同。可以看到，规定为绝对无效的合同一共是五种类型。这五种类型如果我们抛开文字表面的论述看它的背后，写着两个利益，一个就是国家利益，一个就是社会公共利益。也就是说在市场经济条件下，当市场主体之间的交易行为损害了或有可能损害国家利益和社会公共利益的时候，国家的公权力就要对私的民事主体的自由进行干预，让它绝对不发生效力。从这一点上来讲，我们刚才的判断在立法上是有依据的。这就表明我们在制定物权法、在确定物权变动模式的时候，类似于社会法这样的影响可能与德国更接近一些。我们更要强调在物权的变动中间把物权变动的对内效力和对外效力统一起来，以免由于在此基础上进一步进行的制度设计会对不特定第三人的利益造成损害。从这个角度来讲，我们也跟德国有相似的地方。[page]

还有一点，我们国家没有像法国、德国制定民法典的时候有那么源远流长的民法传统。但是，包括在新中国成立以后，也包括在清末进行改制以来，我们国家的法律的确是受了大陆法系法律传统的至关重要的影响。可以说今天包括在我们的法律教育里面，大陆法系的法律传统所起的作用都是英美法无法比拟的。在这样的法律传统里我们有这样一种观念，物权和债权是有区别的，是民事权利中间两种不同的类型。那么物权和债权的区别在哪儿呢？有这样一句话能典型的说明，那就是物权是对世权，债权是相对权。先不论这样的判断是否准确，但至少说明我们把物权与债权的区别定位在物权有对抗第三人的效力，而债权一般不具有这种效力。当然如果表述地更严谨一些的话，那就是物权一般都具有对抗第三人的效力，而债权一般都没有对抗第三人的效力。为什么说物权一般都具有对抗第三人的效力呢？因为我们接受了基于合同行为的物权变动应该或者必须采用一定的公示方法，公示方法就是一个信息的提供机制，它在技术上为物权能够具有对抗第三人的效力提供了可能。当然在我们国家立法上也有不具有对抗第三人效力的物权，比如说《担保法》第43条所规定的抵押权。用其他财产设定抵押的，不办抵押登记手续，抵押合同也生效，但是抵押权没有对抗第三人的效力。这儿的抵押权也是物权，但是这种物权没有对抗第三人的效力，它受到了债的相对性的制约。目前我国物权法的起草过程中，无论是王利明老师向全国人大法工委提交的专家建议稿，还是梁慧星老师向全国人大法工委提交的专家建议稿，都有这样一条规定，那就是：船舶、航空器、机动车辆没有办理登记手续的，物权的变动没有对抗第三人的效力。这就是说在船舶、航空器、机动车辆的物权变动里面有可能出现不具有对抗第三人效力的物权。所以我们如果准确表述的话，物权一般具有对抗第三人的效力，不具有对抗第三人效力的物权只是一种例外。而债权一般没有对抗第三人的效力。这句话大家应该都很清楚，因为在债权法上，有一个重要的规则叫债的相对性。债的相对性强调债权人的债权只能向相对人主张而不能向债的关系以外的第三人主张。并且作为债的相对性的一个具体体现合同的相对性在我国合同法64条65条121条等等这些条文里都有体现。既然债权受到了债的相对性的制约，那它一般没有对抗第三人的效力。但是也有具有对抗第三人效力的债权。最典型的就是我国合同法关于租赁合同的规定里有一个229条，根据这个229条规定，在租赁期间转让租赁物所有权的，租赁合同继续存在。这就是说，本来租赁合同是甲乙之间的租赁合同，后来甲把租赁物的所有权移交给丙了，乙可以向丙主张他在与甲订的租赁合同中所享有的租赁权。那么这个债权就具有了对抗第三人的效力。但是这毕竟只是一个例外。所以物权一般具有对抗第三人的效力而债权一般不具有对抗第三人的效力是我国长期以来在民法的学习、民法的研究、民法的实践中形成的一种观念。这样的一种观念也会对我国民事立法作出至关重要的影响。

所有前面的我们国家对确定物权变动模式的影响因素都跟德国比较相似，而跟法国不太相同。那么可以得出一个初步的结论，就是在我们国家的物权立法上不应当采用意思主义的变动模式，而应当采用形式主义的变动模式。但得出这样的结论，并不能让我们得出下一个结论，就是我们国家的物权法必须采用德国民法典上的物权形式主义的物权变动模式。因为形式主义的物权变动模式从比较法的角度来考察，具有两种。一种是我们刚刚说的以德国民法典为代表的物权形式主义的物权变动模式，还有一种就是以奥地利民法典为代表的债权形式主义的物权变动模式。当我们解决了第一个问题，把法国民法典为代表的意思主义排除出去以后，我们马上面临着第二个问题，那就是在两种形式主义的模式中我们选择哪一种。因为这两种形式主义的物权变动模式都能满足我国进行物权立法时已有的前见。实际上大家也注意到了，我们国家现在进行的讨论也主要是围绕这个问题开展的。

就我个人的观点，我觉得我们国家应该采用债权形式主义的变动模式。我选几个有代表性的理由做一下简单说明。

第一个，有些学者主张采用物权形式主义的变动模式，反对采用债权形式主义的模式。其中一个很重要的理由就是如果不采用物权形式主义的变动模式，就无法区分物权和债权。

在物权形式主义的物权变动模式下，债权的变动是基于生效的债权合同，而物权的变动是基于生效的物权行为，这样的话，物权和债权很容易区分。如果不承认物权形式主义的变动模式，不承认物权行为的独立性就没法清楚地区分物权和债权。这是这些学者提出的很重要的理论。让我们来分析一下，这个理由能不能成立。这个理由如果是针对法国民法典提出的话，那是没有问题的。因为在法国民法典上由于采用了意思主义的变动模式，所以在债权合同生效的时候，同时发生两个法律效果，一个法律效果是债权变动的法律效果，另一个法律效果是物权变动的法律效果，债权的变动和物权的变动建立在同一个民事法律事实上，怎么才能清楚区分呢？从这个角度出发，德国民法典立法理由书里面批评法国民法典是站的住脚的。就是因为在以交易行为为背景的物权变动里面，法国民法典把物权变动和债权变动都系于同样的民事法律事实，当然就无法对物权和债权进行区分。所以在法国民法典上不具有对抗效力的物权在交易的领域内是一种常态，所以在法国民法典上才出现了1141条这样的规定，买卖合同一经订立了，后来又订立了第二个买卖合同，结果第二个买受人取得标的物占有了，第一个买受人的所有权不能对抗第二个买受人。这条规定就是因为物权和债权基于同一个法律事实，没法进行清楚的区分，物权没有对抗第三人的效力。从这一点上来看，在法国民法典上物权和债权的确不容易进行区分。

那是不是只有在承认了物权的独立性之后，只有在确定了物权形式主义的变动模式之后，才能够清楚地区分物权和债权，我看不见得。只要我们把债权和物权的变动分别建立在不同的民事法律事实的基础上我们就可以进行区分。在物权形式主义的变动模式之下，让债权的变动基于生效的债权合同，物权的变动基于生效的物权合同。那债权形式主义则是这样进行区分的：在债权合同效力发生的时候只发生债权变动的法律效果，然后如果交易的标的物是动产的话，动产的物权变动一般是通过法律上的任意性规范，要求有交付行为，然后才能发生物权变动。这一点在我国民法通则第72条，以及我国合同法第133条里都是这样规定的。合同法133条规定，买卖合同标的物的所有权自标的物交付之时起移转，法律另有规定或当事人另有约定的除外。根据这个133条我们可以看到，如果交易的标的物是动产的话，动产的所有权一般不是从买卖合同生效之时起移转的。按照我们法律的规定应该根据任意性规范所确立的规则从交付之时起移转。这就意味着在我国的立法中确立了这样的变动方法，动产的物权变动通过任意性规范使生效的债权合同加上交付行为，然后产生物权变动的法律后果。所以债权变动是基于生效的债权合同而动产的物权变动是生效的债权合同加上交付行为，两种权利变动分别建立在不同的民事法律事实之上，当然可以区分物权和债权。如果交易的标的物是不动产的话，在我国其实就是合同法133条规定的“法律另有规定”的除外，这个所谓“法律另有规定”就是指要办理登记手续。那就意味着不动产的物权变动要使生效的债权合同加上登记行为。这里不动产债权变动的法律事实基础和不动产物权变动的民事法律事实基础是不一样的，也可以区分物权和债权。此时要注意一点，就是对于动产物权变动和不动产物权变动在我国立法上采用的法律调整策略是不一样的。动产物权变动中的交付是通过任意性规范确立的，如合同法133条所述当事人另有约定的除外主要是针对交付行为提出的，所以这个交付是通过任意性规范确立的。所以在我国的立法上允许当事人对物权变动的模式进行例外的约定，那是私法自治。比如两个人说我们这个是特定物交易，所以要遵循“法国民法典”的意思主义变动模式进行交易，完全可以，因为交付移转所有权是任意性规范确立的。但是不动产就不一样，不动产登记过户的要求在交易领域内是强行性规范，当事人不能通过约定排除。但不管是任意性规范也好还是强行性规范也好，毕竟在债权形式主义的变动模式之下，我们把物权变动和债权变动民事法律事实的基础分开了。这样的话就能对物权和债权进行区分。因此主张在我国的物权立法上一定要承认物权行为独立性，才能区分物权和债权变动的法律事实基础，才能够清楚地区分物权和债权，这样的观点是值得商榷的。[page]

第二点理由，有些学者主张在我国物权立法上必须承认物权行为独立性。他们认为承认物权行为的独立性，让物权变动的法律效果基于生效的物权合同，而物权合同又是双方当事人合意的产物，这样就表明一个问题，即承认物权行为的独立性比不承认物权行为的独立性更有利于贯彻私法自治的原则。

如果这个理由成立的话，对于不承认物权行为独立性的观点是致命的。为什么民法叫做私法？就是因为在民法上贯彻和体现了私法自治原则。离开了私法自治就没有民法。从这个角度来说，如果一种民法的解释比另一种民法的解释更能够体现私法自治的精神，那么我们就说这样的解释比另外的要好。但是现在我们要分析一下这样的论点能不能成立。我们以不动产的物权变动为例来分析这个问题。因为动产的物权变动各国考虑到在交易关系中对第三人的利益影响比较间接，所以一般用任意性规范来调整。而不动产物权变动恰恰相反，可以比较清楚的说明这个问题。在德国民法上，我们知道有一个迄今为止没有结论的问题，或者说有争论的问题。那就是登记行为是物权合同的特别成立要件还是特别生效要件。有的说在德国民法上物权合同就是物权合意，那个登记行为是特别生效要件。也有的说，单纯的物权合意无法在当事人之间产生法律的约束力――这一点在德国民法典上有明确规定――所以不是一个完整的民事法律事实，因为一个完整的法律事实具备得以引起民事法律关系变动的一切事实要件，至少在事实上具备了能够产生法律约束力的要件。从这一点来讲，登记是物权合同的特别成立要件。但是可以看到，不管是特别成立要件还是特别生效要件，有一点结论是相同的，那就是不登记，物权变动的法律效果不发生。最终总是登记机关办理了登记手续，物权变动的法律效果才发生。所以即使是承认了物权行为的独立性，采用了物权形式主义的物权变动模式，对不动产物权变动法律效果的发生仍然是采取了法定主义的调控方式。只有在登记手续办理的时候物权变动的法律效果才能够发生。债权形式主义的变动模式其实也是如此，当事人之间只有生效的债权合同，不动产物权变动不能发生。什么时候发生？办了登记手续才能发生。所以就不动产的物权变动而言，承不承认物权行为的独立性采取的都是法定主义的调控手段，而不是意思主义的调控方式，并非基于双方当事人之间的合意就能发生物权变动的法律效果。既然这样，那又怎么能说哪一个更能贯彻私法自治原则呢？

第三个理由可以称之为进攻性的理由，其实在基尔克的时候就提出来了。就是强调承认物权行为的独立性相对于不承认物权行为的独立性有一点区别。那就是法律的语言与自然语言之间的距离不一样。承认则相对较远，不承认则相对较近。当然他的原话不是这样的，我们是给他做这样一个总结。

我不同意在一般意义上以这个理由去攻击物权行为的独立性。我的意思是说，任何一个理由只有放在特定的语境下才会变得有力量。如果在一般意义上不分背景地用这个理由，这种说法就站不住脚。对于中国来讲，我们的很多背景让这样的理由变得有力量。我简单谈两点背景。

第一点背景，我们国家已经提出来要依法治国，建立社会主义法治国家。这个目标能够真正得到实现的话我们有很多工作要做。但是其中最重要的大概是以下两项工作：第一项工作是制度层面上的工作，比如说我们要做很多的立法工作。这些立法一方面要吸收人类共同的智慧，另一方面这些立法要能够反映我们作为中国人由于特定的社会背景产生的一些特殊的要求。当然制度层面上的问题不仅是立法的问题，包括我们现在进行的司法改革都是属于制度层面上的问题。更重要的是第二点就是法律共同体的形成。任何一个国家要判断是否实现了法治的目标，重要的不是看他制定了多少法，而是看这个国家的法律共同体的发育程度。对于中国来讲真的要实现法治目标，必须要推动法律共同体的生成和发育，在法律共同体形成并且成熟之日才是中国的法治国家目标实现之日。为什么这样讲？今天我们经常听到对法官的指责，说有些案件的事实基本是一致的，甲地法院这样判，乙地法院那样判，判决结果不一样，这不是司法腐败吗？这个批评我不太同意。这种批评没有认识到对于相同的案件有可能出现不同的裁决。因为对于任何一个案件的处理都离不开法官的自由裁量。法官的自由裁量权可谓贯彻始终。首先，当一个法官对事实进行认定的时候，包括对当事人提供的证据进行认定。我们知道证据的证明要达到足够、充分的程度，证据证明的事实才能成立。什么叫足够充分？哪一个国家的证据法能够列出个一二三四来？其实什么叫足够、充分的标准在法官的心中，不在法律条文上。这就意味着在进行事实认定的时候，在判断证据是否到了足够、充分的时候，法官要进行自由裁量。另一方面我们的很多法律条文要变成实际的裁判规则、变成裁决的结果，需要法官的自由裁量。我们还举一个合同法的例子，比如说合同法第114条的第2款关于违约金的变更。如果当事人约定的违约金过分高于因为违约对对方造成的损失，可以请求适当降低。短短一句话，需要法官自由裁量几次？首先，“过分高于”，高一百算是过分高还是高一千算是过分高？“适当降低”，多少算是适当？降20块适当还是降5万块适当？这两个词本身就给了法官自由裁量权。正是因为在审判的过程中间很多地方都要让法官去行使自由裁量权，所以有可能出现当事人提供的证据差不多，但一个法官认为这个证据足够充分，而另一个法官认为这个证据不充分，这跟每个法官的生活体验，甚至跟每个法官的性格有关，这个时候怎么能强求相同的案件得出相同的结果？所以从这一点上来讲，用这样的理由来攻击法院，说司法腐败我是坚决不同意的。但是我们怎么才能减少这种现象呢？毕竟相似的案件最好能够得到相似的处理，毕竟这是法治国家的一个原则。那么怎样才能出现这样的结果呢？这就有赖于法律共同体的形成。当我们进行自由裁量的时候，我们有共同的学术背景，我们有共同的知识资源，我们有共同的法律信仰，我们经受了同样的法律职业训练，我们就有可能对相似的案件作相似的处理。因此从这一点上来讲，我们建立法治国家目标的实现最终有赖于法律共同体的形成。当然法律共同体不仅仅是法官与法官之间的共同体，也不仅仅是检察官与检察官之间的共同体，不仅仅是律师与律师之间的共同体，也不仅仅是老师与学生之间的共同体，总之不仅仅是法律人与法律人之间的共同体。更重要的应该是全民的法律共同体，只有当全民法律共同体形成了，当法律在每个人的心目中间都占有大致相等分量的时候，法治国家的目标才真正实现了。[page]

我们国家的立法应该推动法律共同体的形成，但是我们推动法律共同体的形成跟别的国家和地区不一样。别的国家和地区是经过长期的发展，是法律作为一种治理社会的技术频繁地应用逐渐地深入人心的。但中国法律共同体的形成大概不能通过一个经验的事实来形成。中国有自己的背景，所以我们提出的是建立社会主义法治国家的目标，而不是对已经形成的成果进行确认。就像我们的经济改革一样，至少在某个阶段，我们是自上而下政府推动型的改革，法律共同体的形成在中国同样有这样的特点。我们的立法要考虑这个背景，尽量使法律的语言和自然的语言离得不会那么远。如果我们没有充分的理由说用一个较为脱离自然语言的法律语言比用一个较为接近自然语言的法律语言更好的话，我主张最好用接近自然语言的法律语言。如果说物权行为的独立性相对于债权形式主义的变动模式的确较为接近我们的自然语言的话，那我们应该采取这种观点。否则我建议最好不要承认物权行为的独立性，让法律共同体形成的成本低一些。大家在学习的时候都有这样的体会，如果承认物权行为的独立性，我们至少要多上两节课才能把握，多上两节课就是成本啊！所以说最好采用与自然语言比较接近的法律语言，用较低的成本推动法律共同体的形成。这可以说是中国的一个特殊的背景。这个特殊的背景让基尔克提出的理由相对变得有力量。

第二点背景其实也与第一点背景有关。我们国家民商立法起的作用，我们对于民商立法的预期跟别的国家尤其是民商事立法较发达的国家是不一样的。恩格斯有一句精辟的论述，民法准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件，这句话是不是对中国也适用？德国法国民法典的制定者可以说我们的法律是忠实于生活的，我们的法律就是把现实的社会关系用法律的语言表述出来。但中国的立法者大概还不能这样说。这里我们提到一个词叫法律继受，所谓法律继受，是指我们在进行民商立法的时候要吸收域外的经验。我们要把别人的经验吸收过来，就是因为我们没有这样的经验。我们在未来的民法典的制定、物权法的制定中，要把我们国家没有的，但是别的国家已经有而且是行之有效的，并且能预期对中国有用的东西拿到中国来。因此中国的民商立法、物权立法不仅仅承担着对现实社会关系进行法律表述，实现它的法律化这样的功能，同时还承担着要继受域外知识的功能。把域外的知识拿到我们中国来，所以我们国家的民法典应该发挥一种知识推广的功能。就是说当域外的经验还只是停留在法律的条文上的时候，大家可以通过阅读我们的法典来丰富我们的交易经验、提升我们的权利意识。丰富交易经验能够推动交易方式的创新，促进社会经济的发展；丰富权利意识，可以动用民间社会的力量来推动中国的社会变革。从这一点上来讲，我们对民法典的预期和其他国家对民法典的预期是不一样的。既然民法典承担着知识普及的功能，我们法典上语言的表述应该比较容易普及，因为我们知道浅显易懂的语言总是容易普及，表述得艰深晦涩的东西则不容易普及。这几天北大在开一个现象学的会议，我去看了一下，发现与会者寥寥。就是因为现象学的语言表述比较晦涩，不容易普及。读懂现象学的话，有一种得道升天的感觉。但是为什么毛泽东的话每个战士都能懂，就是因为语言很直白，有利于知识的普及。如果我们对民法典基于这样的预期的话，那么我们就应该采用接近自然语言的法律语言，以有利于知识的普及。其实这一点在合同法起草的时候，立法者已经考虑到这一点了。比如说规定融资租赁合同。尽管在实际生活中融资租赁交易已经很多了，但是它毕竟不是在我们国家得到普遍应用的一种交易形式。规定融资租赁合同的目标就是通过合同法的知识普及，丰富市场主体的交易经验以此来推动社会经济的发展。如果这样的一个立论能够成立，那么我们可以说基尔克以往对萨维尼的批评在中国的背景下也变得相对有力量……

第四点理由，有这样的一个判断，当然不是所有人都同意，就是“习惯的一般是最好的”。什么东西我们习惯了，什么东西我们就觉得最好。就像一个人走路一样，走惯了一条路，可能另一条路更近，他还是习惯这条路。这个判断在某种程度上可以成立。这就是强调如果我们经过对我们国家以往的民事立法、司法审判的经验、学说进行考察会发现我们已经把债权形式主义的变动模式作为我们进行民法思考的一部分的话，那就是说我们已经在习惯上运用了这样的思考方式，我们为什么还要花费成本转而去接受一种新的思考方式？这个理由是一个实际的理由。就像你已经习惯了用筷子吃饭，非要你改用刀叉吃饭，你就会觉得难受。不是筷子好而刀叉不好，只是我们已经习惯了。我们已经习惯了用债权形式主义下的思考方式去思考问题，那我们就没有必要转而去接受一种新的民法的思考方式。这是一个很实际的理由。

当然还有一些其他的理由，比如说现代交易的形式离开了物权形式主义能不能进行制度的构造。我个人的回答是完全可以在债权形式主义的立法模式之下对现代交易作出民法的表述，进行制度的构造。由于时间的关系，我就不做过多的说明了。

我要讲的第二个问题就是体系化的思考方法在民法问题的思考尤其是与（基于合同行为的）物权变动有关的民法问题思考中的运用。在刚才我提到，我们国家自清末进行法律改制以来，一直受到了大陆法系法律传统非常重要的影响。大陆法系法律传统的核心是什么？武断一点的说就是概念法学。有时候下一个武断的结论是为了片面的深刻，为了突出这个问题。概念法学应该说在世界范围内名声不太好，但是中国人尤其是中国研究民法学的人能不能跟着别的国家一块说概念法学不好呢？恐怕不能。因为中国面临的问题的确和其他国家不一样。德国之所以有耶林等批判概念法学，是因为当时概念法学在德国已经发展到了一个非常高的程度，已经到了极致。有这样一句话，“真理再迈出一步就是谬误”。但是在我国概念法学的发展远远不够，其实概念法学的训练在大陆法系法律传统里面是法律共同体形成中一个重要的知识和资源。所以对我们国家来说就不能一概地去批评、否认它。概念法学的核心是体系化的思考方式，当然它主要是形式上的或者叫逻辑上的体系化的思考方式。我们要谈的体系化的思考方式要广泛一些，不仅仅包括逻辑上的还包括民法基本价值理念上的。体系化的思考方法就是以追求法律结构之间的和谐为目标的一种民法思考方法。追求法律结构的和谐其实包括两个内容，一个是法律理念之间的和谐，一个是逻辑上的和谐。民法是建立法治国家过程中对社会进行治理的一种非常重要的技术。这个技术本身应该相对比较完善，内部保持和谐，否则其权威性必然大打折扣。如果语无伦次，前后不一致，怎么取得权威？法律作为一种社会治理技术只有自己具有合理性才可能取得权威性，所以体系化的思考方式就非常重要。那么我们就按照刚才的说明分两点来谈体系化思考方式在民法中的运用。[page]

一个是法律理念与法律理念之间的和谐。

法律理念听起来是一个比较玄的东西。什么是民法的法律理念呢？在我个人看来，当然也是很多学者认为的，私法自治、所有权神圣、自己责任这三点是民法最基本的理念。现在有一些文章说近代民法向现代民法转变，这三个理念不是民法的基本理念了。这种说法绝对是错误的。我们可以说近代民法向现代民法转变是基于对社会公共利益的关照，从而限制了上述理念发挥作用的领域。但绝对不能说这三个原则已经没有意义了。如果是这样，我们今天就不用学民法了，那个时候没有民法了。所谓现代民法对这三个基本理念的修正有这样的特点，就是对这三个原则进行限制的地方首先要有正当而充分的理由，第二要有明确的法律依据，否则不能对私法自治、所有权神圣、自己责任进行限制。私法自治、所有权神圣、自己责任归根到底是民法上的自由原则。私法自治不用说是自由原则的体现。而所有权是对特定主体特定自由状态的确认。我是这块手表的所有权人，我可以戴在手上、戴在脖子上，可以放在口袋里，可以扔到窗户外面，这就是一种对自由状态的确认。所以所有权神圣也是自由原则的体现。再看自己责任，自己对自己的行为负责，那就是因为每个人都是有自由意志的人，行为是受意志支配的，你对你的行为负责，就是对你的意志负责，这也是自由原则的体现。所以私法自治、所有权神圣、自己责任不外乎是在民法的不同领域对自由原则的体现而已。所以在民法上最基本的理念就是自由原则。在民法上可以说有这样的一个论断，那就是民法对自由的确认及保护既不需要理由也不需要依据，但民法对自由的限制既需要有足够充分的理由又需要有明确的法律依据，这可以说是民法上一个最核心的论断。所有民法规范的设计都离不开这个论断。大家可以看合同法，凡是对合同主体的自由作出限制的地方，一方面都是有理由的，这个理由就是对国家利益、社会公共利益保护的必要，另外一方面都要有明确的法律依据，法官不得基于自己的意志对主体的自由进行限制。如果这样的论断能够成立，我们就有了一个进行体系化思考的出发点。那就是我们在讨论民法问题的时候，都应该与自由原则保持一致，当我们要承认自由原则的例外的时候，要拿出理由，找出法律依据。或者拿出理由，在法律上设置一个法律依据。这样的体系化的思考方式在民法很多问题中可以运用，尤其是在思考有关（基于合同行为的）物权变动的问题时可以得到很好运用。

我举一个大家比较熟悉的例子，那就是占有改定能不能导致善意取得制度的适用。这个问题讨论很久了。当无权处分人采取占有改定的方法把标的物交付给善意第三人的时候，善意第三人可否基于善意取得制度取得标的物的所有权。对这个问题的争论归根结底是这样一个价值判断问题，即当善意第三人的利益与这个标的物真正处分权人的利益发生冲突的时候，我们保护谁的利益。还是我们一开始提出来的，首先要有一个理论预设，就是讨论的这个问题是民法上的什么问题。是事实判断、价值判断、解释选择还是立法技术？我们说这个问题是一个价值判断问题。因为现在是善意第三人的利益与这个标的物真正处分权人的利益发生冲突了，我们站在谁的一边？我们侧重保护谁的利益？这个时候，体系化的思考方式可以发挥作用。这里，有权处分人的利益其实是一种与所有权对应的利益，而善意第三人的利益则是与交易安全的保护相对应的公共利益。我们根据刚才的论断，就是民法对自由的保护既不需要理由也不需要依据，但民法对自由的限制既需要有理由又需要有法律依据。也就是说当我们从立法论的角度对自由原则确定例外的时候，我们必须要有充分的理由，我们还要在立法上确立一个明确的法律依据，如果从解释论的角度在现行法上讨论的话，我们还要找到一个明确的法律依据。现在我们来看，有处分权人在大部分情况下是所有权人，那对所有权人的限制就是对自由原则的限制，在这个意义上我们说善意取得制度是自由原则的例外。因为它没有保护特定主体的自由，而转而保护了善意第三人的利益，实际上就是社会公共利益。当这个例外要成立的时候，首先要有足够而充分的理由，对自由原则作出限制。我们来看在占有改定的情况下，理由是不是充分。这方面讨论已经很多了。在占有改定的情况下，之所以理由不够充分有一个重要的观点。这个观点是：为什么在无权处分人在与善意第三人进行交易的时候，要保护善意第三人的利益？以善意取得制度适用的时候一般只适用于占有委托物，不适用于占用脱离物作为讨论的前提，有这样一个证成善意取得制度正当性的理由。即占有委托物是指基于处分权人的意志，无权处分人取得了占有，因此处分权人应对其赋予无权处分人的信赖承担风险。但如果占有改定可以发生善意取得制度适用的话，标的物的直接占有仍然由无权处分人取得，而作为善意第三人只是作为间接占有人，这是占有改定这种制度的设计。那么善意第三人对于无权处分人给予的信赖可以说丝毫不逊色于有权处分人对无权处分人给予的信赖。两个人对于无权处分人给予的信赖是一样的，这个时候我们就不太好厚此薄彼，而保护善意第三人对自由原则构成例外的理由就不是那么充分。所以就此而言在占有改定的情况中不应该适用善意取得。这可以说是体系化的思考方式在保持法律理念和谐中的一个例子。

第二个例子，就是关于物权行为的无因性与善意取得之间的关系。我们知道在“德国民法典”上一方面承认了物权行为的无因性，但同时在“德国民法典”上还有善意取得，第932条就是。这样会出现一个问题，就是物权行为的无因性能够对交易安全进行保护，为什么还要规定善意取得。这个说法就很多，像有的老师就说善意取得制度在德国法上是一根盲肠，要割掉。也有德国学者说这个善意取得有用，要与物权行为无因性配合发挥作用。在德国民法上同时承认物权行为的无因性和善意取得制度应该说是不符合体系和谐的要求的。在民法上用善意取得制度对交易进行保护应该说理由很多，我们刚才谈到的只是一个理由，还有一个很重要的理由就是现代的交易里面两个交易主体之间在信息不对称或者信息不充分的情况下进行交易，是交易主体进行交易的一个常态。甲公司和乙公司进行交易的时候，两家公司大都处于信息不对称状态。我们作为消费者这一点体会更深。你去买一台彩电或者你去银行办个什么手续，你跟他们之间对于相关交易信息都是不对称的，他不了解你的信用状况，你可能也不了解银行的信用状况。所以信息不对称是现代交易关系中的一个基本的假定。很多经济制度的设计、法律制度的设计都是以此为前提的。信息不对称就产生了一个要求，为了交易的安全，我们有两个选择，一个选择是让每一个交易主体都付出成本使自己掌握的信息变得相对比较充分；第二个选择就是以信息的不对称作为交易的常态，我们在法律上把由此产生的交易风险进行妥当的分配。第一个选择从各个国家来看明显不被采用，这是因为想让信息不充分变成信息充分太难了，成本太高了，所以都采用了第二种选择。保护交易安全就是这个选择的产物。什么是善意第三人呢？这个善意是相对于恶意而言的，而恶意不是说“不道德”的恶意，这里的恶意不带有道德判断，是一个法律词语，是指知情或者应当知情，恶意第三人是指知情或者应当知情的人。知情或应当知情就是说，你是信息充分的第三人，或者你是获取信息充分成本非常低的第三人。善意第三人就是信息不充分的第三人、不知情的第三人、或者要想知情必须付出极高成本的人。我们之所以承认善意取得制度对善意第三人的保护，就是因为他信息不充分，把它作为善意第三人不让他支付较高的成本进行调查以此来节省交易成本，来促进交易的进行。这是善意取得制度的一个背景，也可以说是一个基础。[page]

我们再来看物权行为的无因性，在物权行为无因性下，即使当事人之间的债权合同是无效的合同，是不成立的合同，是被撤销或者被确定不生效力的合同，此时当事人之间的物权合同的效力不受债权合同的影响。只要物权合同符合法律规定的生效要件，物权合同的法律效果仍然发生。但是进行给付行为的人可以向受让权利的人主张不当得利的返还。但有一点可以肯定，那就是受让权利的人仍然是有处分权的。既然他是有处分权人，当他向第三人行使处分权的时候，他是有权处分，既然是有权处分，第三人就可以基于有权处分行为取得标的物的权利。如果这个第三人在和受让人交易的时候明明知道受让人与有权处分人之间的债权合同是无效的，是不成立的，进行给付行为的人有不当得利返还的请求权，他仍然可以基于有权处分行为取得标的物的权利，这是物权行为的无因性保护交易安全的一个制度设计。当这个第三人明知与他交易的人向他人负担不当得利返还的债务，这个时候他的利益仍然能够得到保护。换句话来讲，就是学者所说的物权行为的无因性可以给恶意第三人提供保护，就是说对信息充分的第三人进行保护。善意取得制度对信息不充分的第三人进行保护，构成了自由原则的一个例外。而物权行为的无因性对信息充分的第三人也提供保护，也构成了对自由原则的例外。两个对交易安全的保护构成了对自由原则的例外，在理由上又不一样，在体系上是不是和谐的？直到现在，德国学者都没有给出满意的回答。在这两个制度上面并没有贯彻在法律理念上保持和谐的要求，因为对自由原则的例外在同一规范目的上，必须在理由上是一致的。所以对这个问题也可以用体系化的方法来分析。

另外一种体系化的方法是保持逻辑上的和谐。

逻辑上的和谐是指当我们对一个问题做出回答、做出选择的时候就有一个路径依赖的问题，而前面的回答或选择会制约后面的回答或选择。我们可以以无权处分为例来说明这个问题。在无权处分的讨论里面就存在着一个体系化思考的问题。不同的物权变动模式对无权处分行为的理解包括对无权处分行为效力的判断都不一样。首先在含义的把握上，“德国民法典”承认物权行为的独立性，他的处分行为最典型的就是物权行为；法国民法典不承认物权行为，他们的处分行为就是能够引起所有权移转、能够引起他项物权变动的债权合同。变动模式不一样，处分行为的含义也不一样，与此相应处分行为的效力也不一样。“法国民法典”第1599条，出卖他人之物的买卖合同是无效的，这也是他的变动模式决定的，在逻辑上是最妥当的选择。因为债权合同效力发生的时候，既是债权变动法律效果发生的时间，也是物权变动法律效果发生的时间。这样的话，在出卖他人之物的合同里面，买受人无法取得标的物的所有权，这个合同还怎么生效。这样在逻辑体系上就比较和谐。在德国民法上就不一样，我们知道在德国民法上，出卖他人之物的买卖合同仍然是生效合同，处分行为效力的瑕疵通过什么来体现呢？无权处分行为是效力待定的行为。它不是出卖他人之物的合同无效，而是无权处分行为效力待定。他选择的是物权形式主义的变动模式，物权变动的法律效果实不实现，那是物权行为效力发不发生的问题，不是债权合同效力发不发生的问题。出卖他人之物只是让债务人承担债务，并不是要让物权变动的效果发生，物权变动的效果发生由物权合同来决定，所以效力上的瑕疵就体现在物权行为上。所以在逻辑选择的可能性上就可以结合物权合同来进行设计，而无须把出卖他人之物的买卖合同规定为无效合同。我们国家如果采取债权形式主义的变动模式，我们同样把债权变动的法律效果与物权变动的法律效果分别建立在不同的民事法律事实的基础上。出卖他人之物的买卖合同只要符合一般的生效要件完全可以生效。因为在买卖合同生效的时候，不要求标的物的所有权就一定要移转给买受人，他是待生效的债权合同加上公示行为才发生物权变动的法律效力。在我们国家的立法上完全可以把出卖他人之物的买卖合同在逻辑上归为一个生效的合同而不是一个效力待定或无效的合同。由此可以看到，体系化的思考方法在逻辑体系上的体现就是说，当你前面的一个选择已经确定下来的时候，后边很多制度的设计、表述都要受到你前面选择的逻辑制约。

由于时间关系，我就举这两个例子来说明。

第三个问题我就做一个比较简单的说明。就是在讨论（基于合同行为的）物权变动相关问题的时候，还会牵扯到一些民法基本原理的运用的问题。

我现在正好承担着一个国家社科基金的青年项目，主要就是想讨论民法的一些原理性的问题，其中一个就是民法上的利益类型和规范的设计。民法上有哪一些利益的类型，民法对这些利益类型能发生什么样的调整功能，在对不同的利益类型的冲突进行调整的时候应该设计什么样的规范类型去进行调整。 我们就以这个问题谈一点，在物权变动里面很多问题也要从这样的原理出发去讨论。比如说，我们还举无权处分行为效力的例子。关于这个问题有很多观点。其中有一种，认为合同法第132条第1款规定，出卖的标的物应该是出卖人所有，或者是有权处分。所以得出这样结论，出卖他人之物的合同是无效的。因为有“应当”两个字。在民法上凡是有“应当”两个字的都是强行性规范，既然是强行性规范，出卖他人之物的合同按照合同法第52条第5项违反法律、行政法规强行性规范的合同是绝对无效的。从逻辑推论上来讲得出这样的结论这是没有问题的。但逻辑推导过程的正确仅是得出正确结论的一个必要条件，并不能保证结论的正确，如果进行推导的逻辑前提是错的，那结果肯定就是错的。我们来看合同法第132条第1款到底是不是强行性规范。合同法上设计强行性规范，首先要看它调整的是什么样的利益关系，它对哪些利益关系进行协调，要发挥什么样的功能。应该看到合同法上的强行性规范主要是对国家利益、社会公共利益与私人利益之间的利益冲突进行协调。发挥的功能就是为国家公权力对私人利益进行干预提供法律的依据。按照这样的思路看一下合同法第132条第1款到底是不是强行性规范。如果买卖合同中的出卖人既不是标的物的所有权人，又不是标的物的处分权人，它会对谁的利益产生影响。一个是买受人，一个是出卖人，一个是标的物真正的所有权人。无论是谁都属于交易关系中特定的民事主体。

民法上的国家利益、公共利益指的是什么？这几个人的利益显然和国家利益没有关系，因为国家利益在民商法的领域内指的是国家在整体上具有的战略安全利益、政治利益和经济利益。这个地方最有可能的是公共利益。如果我们发现这儿有可能发生公共利益和私人利益的冲突，那这个规范有可能是强行性规范。标的物的所有权人、出卖人、买受人属不属于公共利益的范畴。民法上的公共利益包括几种类型，第一是不特定第三人的私人利益，这是公共利益的主要部分，因为不特定第三人是我们大多数人；第二种是与基本的法律价值相联系的私人利益，这一点体现在合同法53条的第一项，免除给对方造成人身伤害赔偿责任，免责条款无效。设置这样的免责条款看起来是私人利益的安排，但是生命健康利益是与基本的法律价值相联系的私人利益，已经上升到了社会公共利益的领域，如果允许这样的免责条款生效，就回到奴隶制去了。第三是死者的利益，已经去世的民事主体的利益也是社会公共利益的一部分。这个可能大家看到一个讨论，关于死者的名誉权要不要保护，有谁来保护。有人说保护死者是因为精神不灭。有人说保护死者是保护死者的家属。现在的问题是如果死者没有后代，是不是它就可以成为随意侮辱的对象。当然不行，死者的利益是社会公共利益。

而在出卖他人之物的合同里，任何一个主体的利益都与前面讲的公共利益没有关系。因为会产生影响的是特定民事主体的利益，国家没有必要进行干预。所以132条第1款肯定不是强行性规范。也不能据此认定出卖他人之物的买卖合同是无效合同。举这个例子是说，民法上的利益构造、规范设计可以帮助我们在现行法规定的范围内包括在立法的时候提供一个思考某些问题的途径。不管是从立法论的角度还是从解释论的角度，我们都可以从上面的分析里找到解决问题的方法。

这就是第三部分的内容。

我的报告就到这里，不妥的地方请大家批评指正。谢谢！

尹：感谢王轶师兄的精彩演讲！

王 轶