摘 要：我国立法机关于1996年在吸收了对抗式刑事审判合理因素的基础上，创设了“控辩式审判”方式，以解决庭审走过场的弊端和实现控辩审职能的分化。从司法实践来看，改革者的目标并没有得到实现。我国的刑事审判在实际运作上是一种缺乏对抗的“被告人说话式”审判，具体表现在：庭审上趋于消极但不中立的法官，公诉人对审判的单方面主导，被告人是法庭上的“主角”，“说话权”受限的量刑辩护人，法庭调查的书面化等。由此导致我国刑事审判制度的双高现象：高效率和高定罪率。

　　关键词： 控辩式审判;被告人说话式审判;“双高”现象

　　Abstract:Based on the experience of foreign adversary procedure, a criminal trial system called “prosecution and defense” was set up in China in 1996 for the purpose of eradicating the defect of court trial as “do it as a mere formality” and separating the functions of the prosecution and the defense. However, from the perspective of judicial practice, one can do nothing but regretfully find the reformers’ efforts a failure. In fact, China’s present criminal trials are a sort of non-adversary procedure with only “the accused argument,” which is characterized by the facts that the judges appear passive rather than neutral; the public prosecution one-sidedly dominates the trial; the accused is deemed the prime witness; the right to argument of the lawyer for the defendant is relatively limited; the evidence produced is basically documentary; etc. Thus, a phenomenon of “two highs” is inevitably observed in China’s Criminal trails, i.e. high efficiency of ending cases and high conviction rate

　　Key Words:prosecution and defense procedure; process with only the accused argument; phenomenon of “two highs”

　　一、 引言

　　1996年，立法机关对我国的刑事诉讼进行了大胆的革新，其中较为引人关注的就

　　是庭审方式的改革。为了矫治过去法官在庭审中包揽过多，控辩职能萎缩，尤其是庭审走过场的弊端，新《刑诉法》在吸收了对抗式审判的部分要素后对中国刑事审判进行了当事人主义化改造，确立了“控辩式”庭审方式。

　　该法的实行已逾10年，那么立法者所预期的目标有没有实现呢?中国的刑事审判在司法实践中的具体运作样态到底具不具有“控辩式”审判的基本特征呢?如果没有实现预定的目标，那么中国当前刑事审判的具体运作模式是什么?为了解答上述问题，本文首先对实证研究资料进行概括性的说明，然后以40个现实案例为主要素材，辅之以《中国法律年鉴》、《最高人民法院工作报告》、北大法律信息网《裁判数据库》、官方报道等资料，以法官、公诉人、被告人和辩护人在刑事审判中的角色为主线，对中国刑事审判的运作现状进行一次全面的考察，以检测中国刑事审判的“对抗性”。

　　二、 实证研究资料说明

　　本文研究的对象是我国刑事案件的一审普通程序，依据的主要资料是40个案件的庭审笔录。庭审笔录是记载整个法庭审理活动的正式文件，也是上级法院审查下级法院审理程序是否符合法律规定的主要依据，是对整个审判活动的生动再现，是考察现实司法的最佳素材之一。不过，由于各地法院的书记员速录水平参差不齐，所以有的笔录可能无法反映审理时的原貌。这种水平的差异具有明显的地区性和级别性，即发达地区和中级以上法院的庭审笔录能够较为详尽地记载庭审的实况;而欠发达地区和基层法院的庭审笔录则相当的粗糙。为了防止因误录和漏录给统计数据可能带来的影响，笔者所选择的庭审笔录主要来自于中国法院网网上直播专题所直播的案件笔录，这些笔录都是由专业的速记员以几乎等速的方式记载下来的，能够充分保证资料的真实性。为了检验网上直播资料的准确性，笔者还从广东省某中级法院获取了9份原始的庭审笔录以资验证。

　　截至2007年12月底，中国法院网网络直播栏目共直播了65起刑事案件的审判，其中以普通程序审理的有31件，以普通程序简化审程序审理的 有21件，以简易程序审理的 有13件。由于笔者主要考察的是适用普通程序的刑事审判，所以将该31起以普通程序审理的案件全部选入实证对象，加上上述9份庭审笔录，共计40份庭审笔录(共计约44万字)。这40份审判笔录共涉及中国5个省、直辖市、自治区：北京市(25件)、广东省(9件)、内蒙古自治区(3件)、四川省(2件)和江苏省(1件)，涵盖了中国的东中西部地区。涉及的罪名都是比较常见的罪名，如故意伤害罪、诈骗罪、抢劫罪、盗窃罪、故意杀人罪等，也有一些不太常见的罪名，如传播淫秽物品牟利罪、单位行贿罪、寻衅滋事罪、赌博罪等。如果以审理的法院来看，普通法院为39件，其中中级人民法院为19件，基层人民法院为20件;专门法院(铁路运输法院)为1件。从时间跨度来看，这些案件都是于2006—2007年一审审结的案件。因此，无论是从地区分布、涉嫌罪名来看，还是从法院类型和审理时间来看，这次实证研究的对象基本上能够反映当下中国刑事审判的现状。当然，从统计学的角度来看，运用归纳法所需的数据当然是越多越好，不过由于受到时间、精力和资源的限制，笔者只能就此不完全的资料进行研究。由于考察的案件数量有限，笔者还归纳整理了《中国法律年鉴》、《北大法意》数据库相关数据，并引用了报纸案例和其他学者的实证结果以资验证。

　　三、中国“控辩式”刑事审判的运作现状

　　衡量刑事审判对抗性强弱的指标主要包括以下几个方面：其一是裁判者在事实认定程序中的角色，即他在证据调查(包括调查的内容、方式和程序)中是否承担主要地位;其二是控辩双方在庭审中的地位和角色，即控辩双方是否具有平等的诉讼地位和对等的“诉讼武器”，以及二者是否在程序推进和证据调查上承担主要义务;其三是被告人在刑事审判中是否享有充分的意志自由，能够自由选择自己在庭审中的角色;其四是法庭调查活动是否具有严格的程序规则和证据规则，以使控辩双方在公平竞争的理念下相互对抗，而不至于使法庭成为弱肉强食“丛林法则”的表演地。因此，本部分将从五个方面来检测我国刑事审判的对抗性，即法官、公诉人、被告人、辩护人在庭审中的地位和角色以及法庭证据调查的规范性程度。

　　(一)趋于消极但不中立的法官

　　1.法官在庭审中的消极性特征显著

　　消极的裁判者和争斗的当事人是对抗式刑事审判的典型特征，“控辩式”刑事审判所欲达成的目标之一就是削弱法官在庭审中的职权，使其由一个积极的审问者变为一个相对消极的倾听者，从而充分发挥控辩双方在庭审中的积极性和主动性，实现职能的分化。从这40起刑事案件的审判来看，法官的确放弃了从前那种包揽一切的做法，变得消极起来。

　　首先，从法官介入调查的时机来看，法官对被告人的讯问几乎都是在控辩双方对被告人进行讯问/发问完毕之后才进行的，对证人、鉴定人的发问也是在传唤方和相对方交叉询问完毕之后才进行的。未见法官单刀直入地直接对被告人、证人或鉴定人进行第一次发问，然后再交予控辩双方进行提问的情形。

　　其次，从举证阶段来看，法官只是负责指挥庭审程序的运作，基本不直接介入举证阶段的法庭调查，法官通常在一方举证完毕后向对方问道：“被告人及其辩护人有何意见?”或者“公诉人有何意见?”法官自己并不主动介入控辩双方的举证和质证。那么当合议庭对证据存在疑问时，该怎么办?是以当事人在法庭上提交的并经过质证的证据为基础进行判断，还是行使存疑时的庭外调查权去进行核实呢?至少从这40起案件来看，没有任何一起中的法官行使了为学者们普遍担忧的庭外调查权，法官通常都会在法庭调查完毕后宣布：“控辩双方在举证、质证中所发表的意见，本庭均已听清并已记录在案，休庭后，合议庭在评议时将充分予以参考，并对相关证据的采信予以确认。”

　　再次，从提问的次数来看，法官的被动性也非常明显。在这40起案件中，法官在讯问被告人阶段一言不发的有8件，发问次数为5次以下的有13件，发问次数为6—10次的有6件，发问次数为11—15次的有4件，发问次数为16次以上的有9件，50次以上的有2件，100次以上的仅为1件。换个算法，法官讯问被告人的次数为15次以下的占全部案件的77.5%。(见【表—2】)也就是说，大部分案件中的审判人员都能保持一个相对被动听审的姿态，而不积极介入到对被告人的讯问当中去。法官之所以在一小部分案件中“超常发挥”，是因为这些案件并非普通的刑事案件，要么是涉案人数众多的案件，如法官讯问高达111次的第22号案件，即是一起对9名被告人进行共同审理的案件;要么是案情复杂的案件，如法官讯问高达51次的第17号案件，则是一起涉案两人且两个被告人都当庭翻供的案件。在有证人或鉴定人出庭作证的案件中，法官也甚少对证人或鉴定人进行询问。

　　据杰克逊和多拉恩对英国北爱尔兰陪审团审判和迪普洛克法庭(即没有陪审团参与下的法庭)的实证研究，中国的法官在询问证人上的被动性可能比之有过之而无不及。(John Jackson and Sean Doran. Judge without Jury: Diplock Trial in the Adversary System[M]. New York: Clarendon Press,1995.131-134.))(见【表—3】)

　　2.法官对公诉人的偏袒

　　消极是裁判者保持中立的必要条件，却不是保持中立的充分条件。为了使裁判者在事实认定程序中保持中立，还必须要有严格的证据规则约束他对“附带争议”的处理，同时还必须要有相应的上诉救济机制。但是，中国既没有一套细致严密的证据规则可资参照，同时也没有建立对“附带争议”决定的上诉机制，这就使法官在司法实践中几乎完全依照个人的正义感来处理这些争议。从司法实践来看，法官对控方举证的容忍和纵容与对辩方举证的严格要求形成了鲜明的对比。

　　参见下文 “‘说话权’受限的量刑辩护人”。)从所调查的40起案件来看，法官对辩方的异议通常采取的处理方式有以下两种：一是“漠然置之法”;二是“当庭驳回法”。

　　“漠然置之法”是指法官在辩护方针对控方证据的可采性提出异议时不要求公诉人继续加以证明的处理方法，实质上等同于确认了控方证据的证据能力。这种处理方法是法官对辩方异议的常规处理方法。比较典型的如第11号案件：

　　[公诉人]：下面宣读被害人盛某的一组陈述……

　　[审判长]：被告人是否有意见?

　　[被告人]：有，……

　　[审判长]：辩护人是否有意见?

　　[辩护人]：关于盛某知道被告人真实姓名这一点，具体时间不一致。

　　[审判长]：公诉人继续举证。

　　[公诉人]：下面宣读被告人姜×的一组供述……

　　[审判长]：被告人是否有意见?

　　[被告人]：在公安机关的供述我没有看过，虽然我签字了，但其中的一些没有说过。

　　[审判长]：辩护人是否有意见?

　　[辩护人]：使用的语言，和姜×(被告人)的口吻不一致。

　　[审判长]：公诉人继续举证。

　　在该案中，被告人及其辩护人对控方的证据均提出了质疑，一是证人证言的真实性，二是被告人口供的真实性。但是检察官既不做回应，法官也不对辩方的异议进行“审判之中的审判”(trial in trial)，而是要求“公诉人继续举证”。 虽然有的检察官也会对辩方的异议做出回应，但是其回应不是对质疑的进一步澄清，而是直接表达“反感”情绪。在这种情况下，法官依然任由检察官继续举证。如第40号案件的公诉人在被告人及辩护人否认侦查阶段供述的真实性后说道：“是否属实不是由辩护人决定的。”

　　“当庭驳回法”是指法官虽然针对辩方的质疑作出了回应，但是从现有的资料来看，都是以辩方异议不成立为最终处理结果。由于辩方的异议不成立，那么控方证据就理所当然地被“当庭确认”。如第6号案件：

　　[公诉人]：出示诉讼卷第二卷第342页， ……

　　[审判长]：被告人杜*具、史*军，对公诉人出示的这一组证据有何意见?辩护人有何意见?

　　[被告人]：没有意见。

　　[辩护人肖]：对照片的真实性没有意见，对照片17楼负一层中堡坎和夹层的形成有意见，天然气泄漏并不等于爆炸。

　　[辩护人肖]：该证据对管线泄漏的形成原因没有说明。

　　[辩护人郑]：同意辩护人肖文远的意见，对爆炸原因及爆炸原因的形成，与被告人史*军没有必然联系。

　　[审判长]：本庭认为公诉人出示的该照片证据具有客观性，被告人及辩护人也确认该证据真实性，与本案的事实密切相关，本庭予以确认。

　　辩护人在该案中对证据可采性的质疑是基于证据的相关性原理而提出的，他们虽然承认该组证据是客观真实的，但是认为与证明构成要件事实没有多大关系。但是法官作出的决定可谓是文不对题，他根本就没有对证据的相关性进行审查，就径直以证据具有“客观性”和“真实性”而“予以确认”。这根本就不是辩方质疑的焦点。

　　3.讯问被告人话语中的“有罪推定”

　　1996年《刑事诉讼法》第8条吸收了无罪推定原则的合理因素，确立了法院统一定罪原则，该条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”但是在实践中，审判人员的“无罪推定”观念并未树立。观念转变与否，语言行为是一个非常重要的指示器，即看法官的问话是中性的还是定性的。从《刑事诉讼法》第18条的要求来看，无论被告人在依照普通程序审理的案件中认罪与否，法官在判决作出前是不得以定性话语向被告人讯问的，至少不应该使用被告人有罪的定性话语，因为这些问话预设了案件的性质，给人这么一种印象：案子己经定了性了，审判只是“走过场”而已，从而实质上给人“被告有罪，罪行已定”的感觉。从这40起案件中法官的有限提问来看，“有罪推定”、“先入为主”的惯性仍然存在，并在潜意识中支配着一些司法人员的思维习惯。最为明显的例证当属第18号案件，在公诉人向法官表示讯问完毕后，法官进行了如下讯问：

　　[审判长]：被告人，你为什么盗窃?

　　[被告人]：……。

　　[审判长]：你先后盗窃几起?

　　[被告人]：……

　　[审判长]：你想到这是犯罪吗?

　　[被告人]：……

　　[审判长]：现在有什么认识?

　　[被告人]：我很后悔，当初不该偷别人的钱。

　　被告人有没有构成“盗窃”应该是在法庭调查结束后且在充分考量全案证据后才能得出的结论，既然如此，为什么在公诉人尚未举证之前，法官就开始要求被告人回答“盗窃”的原因和次数，并要求被告人表达自己的悔罪决心呢?在这种情况下，对公诉犯罪事实的后续调查到底有何意义呢?法官不是已经认为被告人构成“盗窃罪”了吗?

　　(二)单方面主导审判的公诉人

　　1.作为控方第一个证人的被告人

　　在西方法治国家，被告人在接受刑事审判时享有沉默权是一项普遍认可的权利。英美法系下的被告人有权自由决定是否亲自作证回答提问，如果他选择作证，那么他只能作为辩方证人出庭作证;大陆法系下的被告人虽然有接受讯问的义务，但是他不仅可以始终保持沉默或拒绝回答某个特定的问题，而且还不会因为“撒谎”而受到伪证罪的追诉。在日本，不论被告人对于公诉犯罪事实是否有争议，被告人接受“质问”的时机一律在控辩双方关于证明是否有罪的证据调查结束之后。而在意大利，为了尊重当事人的诉讼主体地位，防止一方当事人的当庭陈述对证据调查产生不良影响，意大利法律规定“询问当事人”在所有其他证据调查结束之后单独进行[1]。

　　但是在中国的刑事审判中，法庭调查的第一个程序就是对被告人的讯问，而且讯问的主体不是像大陆法系国家那样是角色中立的法官，而是在法庭上证明被告人罪名成立的检察官。(注：从《刑事诉讼法》相关条文的用词可以看出，法律仅规定公诉机关“可以”讯问被告人，并没有将这一程序规定为法庭的必经程序。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《法院解释》)第133条也规定：“在审判长的主持下，公诉人可以就起诉书中指控的犯罪事实讯问被告人;……”但是，最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《检察规则》)第331条规定：“公诉人在法庭上应当依法进行下列活动：(一)……;(二)讯问被告人。”)从所调查的案件来看，绝大多数的公诉人都会抓住这个机会直逼要害，让被告人在回答公诉人提问的过程中展示整个案件的来龙去脉，从而在庭审初始阶段就争取到最大的主动性。通过讯问被告人，被告人成为了证明控方案件成立的“控方证人”，检察官得以在庭审一开始就先声夺人地处于优势地位。

　　从【表—2】中可以看出，公诉人的讯问次数远远地高出辩护人或法官，但是或许会令读者感到不解的是，第16号、第33号、第35号和第38号中的公诉人居然放弃了讯问被告人的机会，这到底是何原因?在后3起案件当中，当法官问及被告人“对起诉书指控你的犯罪事实和罪名有何意见”时，被告人的回答是“对犯罪事实和罪名没有意见”。也就是说，被告人承认自己实施了犯罪行为。在这种情况下，讯问被告人的意义已经不大，公诉人对犯罪事实的证明责任几乎已经卸除，当然就没有必要再多费口舌了。在被告人表示认罪的其他案件中，为了实现审判的教育功能，追求“法律效果”与“社会效果”的统一，公诉人并不会放弃讯问被告人的机会。当然，由于被告人并不否认起诉书所指控的事实，讯问活动较为简洁。公诉人在这些案件中的讯问大致可分为两类：一类是先让被告人自由地陈述自己的“犯罪事实”，然后再进行补充性的讯问;另一类是直接通过问答形式有步骤地引导被告人说出自己的“犯罪事实”。

　　无论是让被告人自己陈述“犯罪经过”，还是由公诉人引导被告人讲述“犯罪事实”，公诉人可以在未动一兵一卒的情况下从庭审一开始不战而胜。当然，在被告人不认罪时，公诉人会在讯问被告人阶段采取多种手段“迫使”或“诱使”被告人同其“合作”，以证明起诉书指控的事实。(注：参见下文(三)“如实回答的义务?”。)

　　2.控方举证的单方面性

　　中国刑事审判的法庭调查程序是一个对案件事实进行公开调查的过程，除了具有中国特色的“公诉人讯问被告人”程序外，法庭调查已经呈现出控辩分别举证法官居中听审的格局。在“公诉人讯问被告人”程序结束之后，法官会要求公诉人当庭进行举证，以证明起诉书所指控的犯罪事实和罪名成立;公诉人表示举证完毕之后，法官会向被告人及其辩护人问道：“是否有证据向法庭提交?”控方举证和辩方举证在程序上严格分为两个阶段是英美刑事审判的基本结构，至少从这点来看，中国的刑事庭审具备了当事人主义审判的特点。不过，由于英美贯彻严格的证明责任分配机制，辩护方举证并非审判必不可少的一个环节。如果控方在举证阶段没有通过法官的中间审查，即没有将控方案件证明到“表面上成立”的程度，那么辩方可以做出“无辩可答”(no case to answer)或提出“宣判无罪的动议”(motion to acquit)。如果法官认为辩方的请求成立，将直接依职权或指示陪审团做出无罪判决，不再要求辩方举证。在中国，控方的案件并不需要经过如此严格的中间审查程序。更何况，即使设立这一程序，检察官的指控也能够通过这一审查，因为通过讯问被告人和在宽松证据规则下的举证，证明指控表面上成立的责任基本上能够完成，所以，辩护方的单独举证在中国的庭审中就显得格外重要;不过，从所调查的40起案件来看，大多数的被告人及其辩护人都放弃了这一质疑控方的主张或证明己方宝贵机会。在这40起案件中，辩方在控方举证结束后进行单独举证的为11件，放弃举证的为29件。也就是说，有72.5%的案件都是在没有辩方单独进行举证的情形下结束审理的， “审判过程往往成为检察官单方面的立证过程。”[2]

　　3.控方证据的天然可采性

　　控方的单方面举证使庭审中出现的绝大部分证据都是不利于被告人的，那么辩护人会不会对其可采性提出异议?提出异议后，法官又是如何处理的呢?通过上文可以看出，有部分辩护人还是会对控方证据的真实性和相关性提出异议的，但是效果几乎为零。法官通常对这种异议要么漠然置之，要么当庭驳回。控方证据可以畅通无阻地直接转化为定案的根据。即使是在辩方提出证据是通过刑讯逼供的手段得来的，也是如此。从所列的40起案件来看，以刑讯逼供抗辩口供可采性的仅有一例，即第34号案件，让我们先来看一下控辩双方的质证过程：

　　[辩护人]：在公安侦查阶段，是否有刑讯逼供情况?

　　[被告人]：有。

　　[审判长]：公诉人是否有补充发问?

　　[公诉人]：被告人张*奎，你刚才说公安机关刑讯逼供，那么公安机关给你作了几份笔录?

　　[被告人]：在公安局作了两份。

　　[公诉人]：在看守所作了多少份?

　　[被告人]：三份。

　　[公诉人]：每份笔录你是否都看过?

　　[被告人]：看过。

　　从这则案例可以看出，检察官对口供的合法性是如此证明的：既然被告人看过了其所作供述的笔录，那么就可以推定他是在不受强制的情况下做出有罪供述的，否则他不可能在上面签字，因此该供述是合法的。但是，不仅看过笔录不代表就没有受到刑讯，就连亲笔写出的供述也可能是在被强迫的情形下所为。虽然最高人民法院和最高人民检察院在其司法解释中都明确规定，凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的被告人供述，不能作为定案的根据或指控犯罪的根据。(注：参见《法院解释》第61条和《检察规则》第265条第1款。)但是，由于对刑讯事实是否存在的证明责任和证明标准不明，实践中非任意性的侦查供述被排除的几率微乎其微。为了验证这个看法，笔者从《北大法意》数据库随机抽选了51个刑事判决书，在这51个判决书中，辩方均在一审或二审中提出了刑讯逼供的事由。除了有1起案件获得一审法院的采纳外，(注：不过法院排除证据的理由不是认定有刑讯逼供的存在，而是违法采取强制措施的结果。这似乎有点儿超前法治了!判决书写道：“公诉人提供的证据中，吉某某的供述笔录系在其被违法采取强制措施期间所作的有罪口供，属于非法证据，不能作为认定案件事实的依据。”参见(2005)赣中刑二抗字第2号《刑事判决书》。)其他的50起案件中的辩解均被法院宣布为“不予采信”。无论是传闻证据、(注：参见下文(五)“法庭调查的书面化”。)品格证据、(注： 被告人是否有前科以及是否受过其他处罚是审判长宣布开庭后，应当核查的被告人基本情况之一。参见《法院解释》第125条第(二)项。而在庭审中，鉴于定罪量刑程序的合一，提出作为从重情节的先前罪行是理所当然的事。《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第36条第1款第3项要求，人民检察院应向法院移送能够证明被告人是“累犯”的证据。)意见证据，(注：在证言处于一种自由式陈述的制度下，监控所谓的“意见证据”往往很难，对事实的描述与对事实的猜测和评价往往会结合在一起。例如在第36号案件中，公诉人向共同被告人甲问道：“当时刀在谁身上?”该被告人回答道：“不清楚，应该是在岳小强身上。”)还是辩方提出异议的“非法证据”，既不能在审前实现有效地过滤，也不能在庭审中被排除，如果借用达马斯卡的话来说，控方几乎没有什么实实在在的“定罪的证据障碍”(evidentiary barriers to conviction)。

　　(三)作为法庭“主角”的被告人

　　任何一个观看过中国刑事庭审的人或许都会同意这个论断：被告人是法庭上“戏”最多的一个人。从审判长宣布审判开始并对被告人进行身份调查，到公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问，再到控方举证时被告人的答辩，再到辩方举证时的亲自参与，再到法庭辩论时的意见阐述，最终还有一个最后陈述的机会。被告人的话语次数是审判中最多的，可以从以下4个方面观察到这一现象：

　　1.如实回答的义务

　　根据《刑事诉讼法》第93条的规定，犯罪嫌疑人在接受侦查人员的讯问时，有如实回答与本案有关所有问题的义务。那么当犯罪嫌疑人的身份转变为被告人后，他是否还有如实回答讯问的义务呢?至少从中国目前的法律文本中是找不出这一规定的，那么是不是借此反推被告人在庭审上享有沉默权呢?每一个了解中国刑事司法实践的人都知道，被告人在接受审判时同样有如实回答讯问的义务。法官通常会在庭审开始的权利告知阶段顺带告知被告人如实回答的义务：“作为本案的被告人，你(们)除了享有上述权利以外，还有义务如实回答法庭组成人员、公诉人、辩护人对你提出的问题。” 检察官对被告人进行讯问的第一句话通常都是：“被告人×××，今天是法庭正式开庭审理你的案子，希望你实事求是地回答问题。”

　　至少从这40起案件来看，几乎没有哪一个被告人在接受讯问时保持沉默。从【表—1】中可以看出，完全做无罪辩护的案件为7件，部分做无罪辩护的案件(共同被告人中的一个被告人或数项指控事实中的一个)为4件，还有一件蹊跷的被告人做无罪辩护而辩护人却做罪轻辩护的案件，合计12件，占全部案件的30%。也就是说，70%的案件都是在被告人表示认罪的情况下进行审理的。但是我国并无英美法系国家的有罪答辩制度，依照普通程序审理的案件被告人没有放弃接受审判的权利，公诉人对被告人的讯问是“法定的”必经程序之一，当然公诉人可以放弃这一权利。(注：参见【表—2】，共有3件案件中的公诉人放弃了讯问被告人的机会。)不过，大多数的公诉人即使在被告人认罪的情形下依然会要求被告人亲自展示其犯罪的手段、动机、目的等等，从而可以收到良好的法庭教育效果。在被告人不认罪或否认部分事实的情况下，公诉人当然更加不会放弃讯问被告人的机会，从而可以通过讯问从被告人的口中引出犯罪事实或有利于控方的事实。鉴于被告人的口供在法庭调查中的中心地位，公诉人通常会采取如下策略“迫使”或“诱使”被告人同其“合作”：明确要求被告人遵守公诉人的意愿;明示合作有利于被告人;明示不合作则将会对其量刑产生不利影响;批评被告人不合作的态度;重复问话。公诉人和被告人在庭审中的不平等地位在这些对话里昭然若揭。

　　明确要求被告人遵守公诉人的要求通常是公诉人讯问被告人的第一个步骤，即强调被告人的“如实回答”义务。这是公诉人对被告人回答内容的质量要求，即“如实”。当然，是否“如实”的判断标准由公诉人掌握，其依据就是被告人在审前所作的供述，如果一致即为“属实”，否则即为“撒谎”。公诉人在讯问之前的义务告知会对被告人产生事实上的“心理强制”，让其放弃敌意，配合调查。

　　公诉人有时也会在其讯问前的告知里加上一些其他内容，明示合作将有利于被告人。在第25号案件中，公诉人在讯问前这样对被告人说道：“今天法庭公开审理你的案件，望你把握机会，实事求是，如实回答。把毒品犯罪的事实如实向法庭陈述。”公诉人在这里除了一再强调应该“实事求是”，“如实回答”和“如实陈述”外，还明确告诉被告人回答公诉人的讯问是他的“机会”，其背后的含义无非是如果不合作，那么你将失去这个“宝贵的”表现机会。

　　在被告人“顽固不化”时，公诉人还会“警示”他如果不合作将可能对其最终判处的刑罚产生不利影响，以“威胁”被告人同公诉人“合作”。如第3号案件里的一段对话：

　　[公诉人]：你过去说的和今天说的，有很大的出入，以哪一次为准?

　　[崔××]：这一次为准。

　　[公诉人]：现在对你的问题怎么认识?

　　[崔××]：我给被害人造成巨大的损失和伤害，我现在说什么也没有用了，我想告诉他，我根本不想伤害他，我愿意承担责任，我认罪，我知道我触犯了法律。

　　[公诉人]：提醒你，你有忏悔之意，首先必须在尊重事实的基础上，才能争取宽大处理。

　　[崔××]：明白。

　　在被告人拒绝提供公诉人所索取的信息时，公诉人有时会当庭“批评”被告人不友好的态度，以迫使被告人同其合作。如第34号案件中的一段讯问：

　　[公诉人]：你们三个去踩点，之后张*奎又告诉了你厂内情况，是否这样?

　　[陈××]：是。

　　[公诉人]：你必须真实的回答，不要前后回答不一致。

　　[陈××]：知道。

　　……

　　第1号案件中的公诉人则用反问句批评被告人的“不老实交代”的行为：

　　[公诉人]： 郭*亮找的什么人，你清楚吗?

　　[王××]： 当时不清楚。

　　[公诉人]： 你以前在公安机关、检察机关说是郭*亮找老六干的这个事情，这个是属实的吗?

　　[王××]： 是属实的。

　　[公诉人]： 你为什么当庭不这么说?

　　[王××]： 因为当时只是听他说过要找老六。

　　我们有时会在日常生活的交谈中进行重复提问，原因一般为没有听清楚对方先前的回答。但是在公诉人对被告人的讯问中，重复问话的意义却不是这样，它所传达的意图在于：你没有合作，你要跟我合作，知道吗?如第1号案件中对另一个被告人的讯问：

　　[公诉人]：何时起意报复被害人?

　　[常×]：一开始我没有想报复他，我只是想找人跟他说一下这个事情。

　　[公诉人]：何时起意对被害人进行报复的?

　　[常×]：就是我和王*华聊天的时候，之前没有这种想法。

　　2.定罪和量刑程序的合一

　　定罪程序和量刑程序的分离是英美刑事审判不同于大陆法系的独特地方之一，它对于证据规则的贯彻和法庭对抗性的增强具有重大的意义。在定罪量刑合一的审理程序下，如果被告人主动放弃提出有利于自己的量刑事实，那么就没有机会再次于该程序中提出。况且在70%的案件中，被告人都是认罪的，那么对被告人来说，所谓审判就是一次量刑程序，即争取到最有利于自己的刑罚处罚。在这种情况下，如果被告人一言不发，不仅失去了提供有利于自己的量刑事实的机会，而且他在庭审中保持沉默本身就是不真诚认罪的行为。在“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策下，真诚地认罪并积极地配合公诉人和审判人员对案件的调查是酌定从轻处罚的前提之一。换句话说，即使被告人在法庭上没有提出任何从轻处罚的证据，那么他积极地配合法庭调查也可以给他带来一定的量刑优惠。那么被告人当然还是多说为好，而且是多多地忏悔为好。

　　正是这个缘故，我们可以在部分庭审笔录中看到，有些被告人在尚未进行最后陈述程序就开始表达自己的认罪悔过决心。如在第3号案件中，当审判长要求被告人对起诉书指控的事实的发表意见时，被告人即说道：“首先，我向被害人的家属造成的伤害和损失表示深深的忏悔，我知道现在说什么都没有用了。”在有的案件中，辩护人或法官会在讯问被告人阶段直接要求被告人表达其认罪悔过的态度，如第35号案件：

　　[辩护人]：是否认识到错误并后悔?

　　[周]：认识了，很后悔。

　　……

　　[审判长]：你现在有何想法，是否后悔?

　　[周]：非常后悔，因为自己一时的糊涂毁了一生，给被害人家人造成伤害。

　　……

　　3. 被告人的自我辩护

　　郎本教授认为：“普通法刑事诉讼中的不被强迫自证其罪特权的确立实际上是18世纪末期和19世纪初期辩护律师的功劳。没有辩护律师的帮助，被告人的沉默权就等于是放弃任何辩护;事实上，在一个强调死刑的制度下，沉默权等于是自杀权。”[3]按照郎本教授的观点，即使赋予被告人沉默权，如果没有一个人代替他为其进行辩护，那么他将无法沉默。换言之，被告人能够在庭审中沉默不语的前提是将其自我辩解的角色分化给另外一个人承担，否则，沉默即可能意味着默认。反观中国的刑事司法，一个为学者们普遍认可的结论即是中国的律师出庭辩护率比较低。不过从【表—1】中可以看出，这40起案件中律师出庭率竟高达77.5%。但是这40起案件有19件(将近一半)都是由中级人民法院来审理的，而基层人民法院审理的案件中也排除了按照简易程序和被告人认罪案件处理程序的案件。也就是说，这40起案件都是罪行相对较为严重或案情相对复杂的案件。如果加入中国法院网《网络直播》栏目下的所有刑事案件进行统计，那么辩护律师在基层法院的出庭率为42.6%。(注：普通程序中的出庭率为70.0%，认罪案件的出庭率为33.3%，简易程序中的出庭率为16.7%。)这一数字显然与普通的估计(30%左右)仍有差距。为了验证该数字，笔者对《中国法律年鉴》提供的数据进行了统计分析，最终得出出庭率平均为34.1%。(注：根据1993年—1999年《中国法律年鉴》，1992年至1998年辩护律师的出庭率本别为40.5%、37.3%、34.1%、31.2%、29.6%、33.8%、32.0%。由于自2000年《中国法律统计年鉴》开始，只有一个律师参与刑事案件的总件数，所以无法统计2000年之后的律师出庭率。)但是，这个出庭率是以案件而非被告人为单位的，且根据律师参与刑事诉讼的下滑趋势，(注：据北京市学者的考察，北京律师的人均办理刑事案件数量从1990年的2.64件下降到2000年的0.78件，律师为犯罪嫌疑人、被告人辩护的比率不足10%。(田文昌,陈瑞华.中华人民共和国刑事诉讼法再修改律师建议稿与论证.北京:法律出版社,2007.5-6.) )目前中国单个被告人获得律师帮助的比例可能还要小于这个数字。

　　如果上述统计代表中国刑事审判的运行现状，那么大部分案件都是在没有辩护律师的参与下进行审理的。在没有律师为被告人分担辩解职能的庭审下，加之定罪量刑程序的合一和法官在庭审中的消极被动，被告人在庭审中保持沉默将意味着什么?它不仅意味着对指控事实的默认，也意味着对从轻情节的放弃，同时还意味着消极抵抗的不悔罪的态度。被告人当然还是开口说话为宜。此外，在中国的刑事审判中居然会出现被告人的辩解和辩护律师辩护方向背道而驰的情况。例如在第16号案件中，被告人进行无罪辩护，他在庭审中坚决否认自己构成了合同诈骗罪，而辩护人在庭审中的辩护则是构成了合同诈骗罪，但是却处于预备阶段，应减轻处罚。在这种情形下，被告人当然还是要自己承担辩护角色，因为他的律师“背叛”了他。

　　4. 被告人的最后陈述权抑或最后忏悔权

　　赋予被告人最后陈述的权利是大陆法系和英国刑事审判的共有特征，我国《刑事诉讼法》第160条也赋予了被告人在法庭上说最后一句话的权利。据权威教科书的说法，它的意义在于“在作出判决前，再给他一个陈述的机会，听取他对案件的意见，可以弥补在法庭调查和法庭辩论中辩护的不足之处。”[4]但是在司法实践中，被告人的最后陈述权能否“弥补在法庭调查和法庭辩论中辩护的不足之处”呢?不难想见的是，经过讯问、举证和质证以及法庭辩论，该调查的应该都调查了，该辩护的也应该都辩护了。在控方占主导地位的法庭程序中，如果被告人对这次最后的说话机会再不好好把握，恐怕就没有机会向法庭表达其真诚悔过的决心了。恐怕没有哪一个被告人不知道真诚地悔过可以给他们带来一点量刑上的优惠。因此，实践中的最后陈述几乎完全演变成了最后忏悔，公开忏悔率达68.1%，如果加上“弃权型内在忏悔”的话，忏悔率则为85.7%。(见【表—4】)公开忏悔的一般表述如：“我认罪伏法，希望看在孩子的份上对我从轻处罚”;“我在工作上确实存在错误，恳求法庭从轻处理”;“认罪伏法，我为我的行为深感后悔，希望法庭给我一次机会”;“我贪慕虚荣，目无法纪，导致犯罪。我家里也很困难。希望法官对我从宽处理”;等等。

　　(四)“说话权”受限的量刑辩护人

　　1.“说话权”受限的辩护人

　　一位律师曾这样描述他的出庭窘境：

　　在某些法庭上，法庭调查时，你向法庭提供的证据，假如不合合议庭的“口味”，审判长就会“规劝”道:你所提供的证据合议庭认为与本案无关，不要再举了。如果你坚持举证，合议庭定会拒绝审查证据的“真实性、合法性”……法庭辩论时，假若你说的话审判长认为“不中听”，你马上就会听到“劝阻”:“你讲的这些均与本案无关，不要再讲了。”律师如果“充耳不闻”，合议庭立即就会警告你:“如不听法庭指挥，审判长将责令你退出法庭。”至此，律师们大都“免谈”了，因为谁也不愿被驱逐出法庭[5]。

　　那么他所说的情况是否准确呢?从这40起案件来看，辩护律师主动举证的案件共计11件，我们不时地看到这位律师所描述的“说话权”受限的情形。例如第1号、第6号和第11号案件。法官对辩护人辩护权的干预最明显地体现在为媒体和社会广泛关注的第3号案件当中，下面先摘录其中最为“精彩”的部分：

　　[审判长]：各辩护人是否有证据向法庭提供?

　　[辩护人]：有。请求法院收集证据，证明执法城管大队是否是一个行政机关。

　　[辩护人]：因为公诉人指控的杀人行为里面，有指控被告人妨害公务。

　　[审判长]：这个和公诉机关指控的故意杀人罪有什么关系?

　　[辩护人]：我们在起诉书里面看到，公诉人指控的崔英杰以暴力手段妨害城管执法人员依法执行公务，我要证明城管是否是一个行政机关。

　　[审判长]：是否准许你们提出的申请，合议庭待评议、研究后再作出决定。

　　[辩护人]：好的。

　　[审判长]：你们是否还有证据向法庭提供?

　　[辩护人]：有，主要证明崔英杰是一个没有违法违纪前科的公民。

　　[审判长]：这些证据是关于崔英杰的表现，这些证据与本案的事实无关，辩护人可以在庭后提交法庭，在当庭就没必要出示了。

　　[辩护人]：可以。崔英杰同事的证言，证明崔英杰的良好品质。我们认为本案涉及到起诉我的当事人是否具有杀人的故意，我要求在庭上宣读。

　　[审判长]：请问辩护人，人的性格能决定犯罪吗?

　　[辩护人]：我们只是一个请求。

　　[审判长]：对于辩护人的请求，审判长不予以支持，辩护人可以庭后提交法庭。

　　在该案中，辩护人提出了一个请求法院调查证据的申请，法院未置可否。但是对于辩护人准备提交的两份品格证据，审判长直接以没有相关性为由拒绝其在法庭上予以提出，并要求其“庭后提交”。辩护人所提交证据的可采性在公诉人未发一言的情况下即被法庭认定为不可采，这同上面审判长对待公诉人的证据形成了强烈的反差。法庭在证据的采纳上采用的是两套标准：对于公诉人所提交的证据，如果辩护人没有提出异议，那么当然具有可采性，而在辩护人对其相关性表示质疑的情况下，法官通常以具有真实性(客观性)为由予以驳回或不予理睬;对于辩护人所提交的证据，即使公诉人未表示异议，法官也会主动就可采性进行审查，而其审查的标准不再是是否具有真实性，而是以模糊的相关性为由予以排除。

　　那么律师在法庭辩论阶段是否依然会被法官限制发表辩护意见的权利呢?据报道，在2007年北京某法院的一审中，一位律师就因坚持辩护意见而被法官“请出”法庭[6]。律师在发表辩护词时被法官赶出法庭并非稀罕事，一位重庆的律师曾经为了维护自己在法庭上的“说话权”(即对被法官赶出法庭提出抗议)要求法院监察室对法官的行为进行监察，结果法院监察室人员告诉他：“这些事情是经常发生的，很正常。”[7]

　　2. 作为量刑辩护人的律师

　　被告人聘请律师为其辩护的目的无非是为了洗脱罪名或者是争取到最轻的刑罚。在中国的刑事庭审中，由于大部分被告人都是认罪的，因此辩护人就将辩护的主要任务集中在如何争取到最轻的刑罚上，如证明被告人是从犯、未成年人、认罪态度好、没有前科、品格良好等等。此外，由于“辩护人的总体状况是:虽然一般都是由律师担任辩护人，但由于缺乏专门训练和指导，又由于涉案犯罪嫌疑人、被告人多为经济收人较低的人群，难以聘请辩护技能较高的律师，因此辩护人的执业素质和辩护技能参差不齐，整体上不高”[8]，因此，在法庭调查阶段，当法官问及辩护人对公诉人的举证有无异议时，辩护人的回答几乎总是“没有”，从而成为“没有异议的辩护人”。根据广东省顺德市某区法院在2005年所做的调研结果，辩护律师的辩护意见采信率虽然达75.2%，但其辩护意见中针对被告人存在法定从轻、减轻情节而提出的占86.9%，针对控方证据存在问题、作无罪辩护、提出指控犯罪事实不当及其他意见的占13.1%;法庭采信的辩护意见中，针对被告人存在法定从轻、减轻情节占97.6%;其他辩护意见占2.4%。(注：该资料由笔者的同学提供，为“保密”起见，不列出具体法院的名称，该报告的名称为《关于保障辩护人庭审作用问题的调研报告》。)由此可见，在刑事辩护中，律师的辩护方向及成效往往局限于某些法定情节，而这些意见在审判实践中，无论律师是否提出，法庭通常均会依照法律规定从轻、减轻被告人处罚。因此，在大部分刑事案件中，自行辩护与律师辩护的成效差别并不大。

　　因此，即使是在被告人做无罪辩护的情况下，辩护律师也不会放弃进行罪轻辩护的机会。这看似非常矛盾：一方面为被告人辩解称其没有构成起诉书指控的犯罪，另一方面又为被告人的罪行轻重进行辩护，而罪行轻重辩护的默认前提当然是被告人已经构成犯罪。这或许是由于一方面中国的辩护律师对其进行无罪辩护的信心不足，另一方面又不想放弃为被告人争取有利判决的机会，我们可以把这种辩护策略称为“留有余地的辩护”。例如在第3号案件，一名辩护人认为被告人崔某某不构成故意杀人罪，另一名辩护人认为被告人张某不构成窝藏罪，但是在发表辩护词时均进行了“留有余地的辩护”。崔某某的辩护人在发表辩护词一开始花了洋洋几千言为被告人的无罪进行辩护，但是在行将结束的时候，他又说道：“我认为崔某某的犯罪行为就算是故意杀人，无论是从情理、法理、天理来说，崔某某不属于是必须立即执行死刑的犯罪分子。”

　　(五)法庭调查的书面化

　　由于我国既没有确立英美法系的传闻证据规则，也没有确立大陆法系的直接言辞原则，更没有把被告人的对质诘问权视为一项宪法性权利，所以证人不出庭作证是审判时的常态。这已经成为学界的共识，本实证研究再次证实了这个观点。从这40起案件来看，只有4起案件有证人出庭，两起属于控方证人，另两起属于辩方证人，90%的案件都是在无证人出庭的条件下审结的。由于受调查样本的数量限制，10%的出庭率可能估计过高。据左卫民教授所进行的实证研究结果，2004年中国西部某省某市两级法院(基层和中级人民法院)刑事案件中的证人出庭率仅为0.38%[9]。另据最高人民法院研究室应用法学研究所所长胡云腾的调查，全国各地的法院刑事案件的证人出庭率普遍在10%以下[10]。如果不是以案件作为单位，而是以证言的个数作为单位，在被告人不认罪的案件中，共有53份证言(不包括被害人陈述和鉴定结论(注：如果加上被害人和鉴定人出庭作证数，那么书面调查的特征就更为显著，因为除了一起案件有鉴定人出庭外，其他的案件都没有鉴定人出庭作证，被害人陈述在40起案件中都是通过调查书面的被害人陈述进行的。))，其中控方证人出庭作证的仅有3个，约占0.06%。

　　在证人普遍不出庭作证的背景下，刑事审判只能主要以书面证据而展开。从这40起案件来看，对证人证言的调查主要都是通过宣读证言笔录的形式进行的，具体又可分为两种类型：一种为“节录式宣读”，另一种为“概括说明式解读”。

　　由于证人、被害人通常会在审前做过几份询问笔录，而且笔录的内容也比较长，如果把书面证言全部予以宣读，在审判人员和公诉人看来，不仅浪费时间，而且没有必要。于是就产生了“节录式宣读”，它是指公诉人并不将证人或被害人所作证词全部予以宣读，而只是宣读某一份证词的某个部分。这种证言调查方式是这40起案件中的常态，即使是在4起有证人出庭的案件中，绝大部分的证言依然采用这种模式。比较典型的如第2号案件：

　　[公诉人]：首先向法庭宣读证人于大路的证言节录……他的证言中提到：“……”

　　[公诉人]：向法庭宣读证人蔡国安的证言节录……他的证言中提到：“……”

　　[公诉人]：向法庭宣读证人高XX的证言节录……他的证言中提到：“……”

　　除了这种比较简单的“单个证言节录式宣读”外，还有更加简便省事的“合并证言节录式宣读”，即公诉人为了证明某个事实，不再就证人证言进行单个宣读，而是将能够证明同一事实的所有证言合并在一起进行宣读，然后才由被告人及其辩护人提出质证意见。如第5号案件：

　　[公诉人]：第二组证据：宣读本案有关证人证言。……我宣读主要部分。

　　证人苏*(网站工作人员)证言;P78页。

　　证人何*(网站工作人员)证言;P85页。

　　……

　　在“节录式宣读”下，由于辩护方难以提出有力的质证意见，对控方证据的审查变得非常快速。不仅如此，在有的案件中，公诉人就连“节录式宣读”都嫌麻烦费时，于是干脆按照自己的理解对所有证人证言进行一个概括性说明就完了。这就是“概括说明式解读”，之所以将这种举证法不再称为“宣读”，是因为在这种举证方式下，辩护方根本就不知道证人的原始陈述内容到底是什么，公诉人只是按照自己的理解和概括对证言进行一个说明而已。如第5号案件：

　　[公诉人]：另外，还有证人李英、邓春蓉、郑颖、王刚强、徐有珍、谢新红等均证实……，由于其证明内容基本相同，这里作一个说明，不再一一宣读了。

　　如果说在“节录式宣读”下，辩护方还能够了解证人到底说了什么(虽然这只是一部分)，那么在“概括说明式解读”下，连证人陈述的原始内容都被省略了。法官和辩护人得到的并不是证人的证词，而是公诉人对证词的“解读”。这种出示证据的方式不仅彻底剥夺了辩护人对证人进行当庭质证的机会，而且在法官与提供证言的证人之间加入了一系列中间环节和隔阂物，使法官根本无法判断公诉方所概括的证言内容是否真实可靠。最终，这种出示证据的方式会不仅会造成法庭审理过程完全流于形式，而且使审判变成了自侦查开始的接力赛的最后一棒，为流水线式的刑事司法创造了条件。正如林钰雄教授所说：“侦讯笔录的记载，断简残篇、不一而足，单单藉由朗读侦讯笔录，根本难以还原证人当初陈述时的氛围，……承认此种证据之替代品，本来功能不同的侦查程序与审判程序，容易变成接力赛关系，即由侦讯官员先跑完前段，再交棒给法院，由法院接力跑完后段。”[11]

　　四、结语

　　随着法官在庭审中消极性的增强，刑事审判的对抗性理应增强，但是，由于控方对审判的单方面主导，法官对待公诉人和辩护人的不同态度，辩护人出庭率的低下，粗疏的证据规则和以书面证据调查为中心的法庭调查模式，辩护人对其自身作为量刑辩护人角色的定位，刑事审判无法呈现出真正对抗的局面。被告人如实供述义务的存在，定罪量刑程序的合一，辩护人的缺失，功能受限甚至“背叛”，积极配合调查和真诚认罪悔罪的“重大意义”，被告人在法庭上往往不得不开口说话，为自己进行辩解或“诚恳地”表示悔罪。因此，中国的刑事审判并非所谓“控辩式”审判，而是一种缺乏对抗的“被告人说话式”审判。在这种缺乏对抗的“被告人说话式”审判下，与其说法庭审理是对控方案件进行审查的过程，倒不如说法庭审理是对控方主张进行确认的过程;与其说法庭是被告人公开维护自己权利的场合，倒不如说法庭是被告人进行一次公开忏悔的场合;与其说审判是一次对案件事实真相的调查，倒不如说审判是一个结局已定的仪式。“控辩式”审判所预期的使庭审实质化的目标并未实现，同改革前的法庭审判相比，惟一显著的变化就是法庭的真正主导者发生了转变：即由审判长转变为公诉人。如果我们假设法官在庭审中的客观公正性比检察官要更大，那么在这种境况下，庭审的变化非但没有改变被告人的境遇，反而可能使其更加不堪。

　　在几乎没有对抗且被告人积极配合公诉人调查案件事实的审判方式下，刑事审判出现了“双高现象”：高速度和高定罪率。根据对前31起刑事审判庭审时间的计算，按照普通程序审理的刑事案件平均为139.8分钟(约2小时20分钟)，其中基层人民法院的平均审理时间为114.8分钟(约1小时55分钟)，中级人民法院的平均审理时间为196.7分钟(约2小时37分钟)。需要提请注意的是，这31起案件中有9件是对共同被告人审理的案件，如果以单个被告人来计算，庭审的平均时间要更少，还不到1个半小时(见表—5)。

　　控方对审判的单方面主导和微弱的对抗性，几乎造就了审判人员对控方证据照单全收的效果，在这种情况下，被告人被判决无罪的可能性有多大?根据《中国法律年鉴》和《最高人民法院工作报告》所提供的数据，从2002年至2006年这5年间，我国无罪判决的平均比率为0.32%，即平均有罪判决率为99.68%。以现有的资料来看，如此高的有罪判决率可能只有以“精密司法”著称的日本能够与中国“一比高低”，其他法治国家都无法与中国“同日而语”。(注：根据Mike P. H. Chu提供的数据，意大利的无罪判决率为22.3%(1994)，美国为11.8%(1998)，英国为9.7%(1994)，加拿大为5.5%(1994)，法国为4.7%(1994)，德国为3.1%(1994)，日本为0.2%(1992)。(Mike P. H. Chu.Criminal Procedure Reform in the People’s Republic of China: The Dilemma of Crime Control and Regime Legitimacy[J].18 UCLA Pac. Basin L.J. 157,2000:164.))

　　我们没有准确的数据来判断在如此快捷的庭审下，这么大批量的有罪判决下有多少无辜者被判有罪，事实上这也是无法做到的;但是，我们有理由提出怀疑，在如此短暂的时间内能够把案件事实查得一清二楚吗?在主要依靠控方证据的庭审模式下，一旦控方的证据存在瑕疵，出现如林德等人所提出的“取样错误”(sampling error)[12]，(注：林德等社会心理学家通过实验认为，由于审问制下的法官调查对象的范围通常主要限于检察官或预审法官所收集的证据，因此一旦出现“取样错误”(sampling error)，那么审判者就可能一错到底。)那么审判者有能力进行纠错吗?高效率和高定罪率满足了现阶段依法“从重从快”打击刑事犯罪的现实需要，充分彰显了我国刑事审判在维护社会秩序和安全方面的价值，但是却存在着巨大的风险：太过迅速的审判和过于强调有罪判决率，不仅会相应压缩被告人的权利保障空间，无法凸显程序的内在价值，而且也容易造成审判的形式化，“客观真实”的目标有可能受到损害。尤其在我国目前，审前程序几乎一种缺乏任何外部司法监督的行政化程序，一旦在审前出现错误，现有的审判运作方式将难以加以有效的纠正，无辜者可能会面临着极大的定罪风险。

　　参考文献：

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　　[2] 龙宗智.论书面证言及其运用[J].中国法学2008(4):141.

　　[3] John H. Langbein.The Historical Origins of the Privilege against Self-Incrimination at Common Law[J]. 92 Mich. L. Rev. 1047(1994):1084-1085.

　　[4] 陈光中,徐静村.刑事诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,2002:280.

　　[5] 刘保成.浅谈律师在法庭上的“说话权”[J].律师世界,1998(3):12-13.

　　[6] 北京一辩护律师和法官争吵被逐出法庭[N].北京晨报,2007-9-25.

　　[7] 李甘林.“律师被赶出法庭”很正常?[N].中国经济时报,2004-7-12.

　　[8] 顾永忠.关于加强死刑案件辩护的若干问题[J].法学家,2006(4):92.

　　[9] 左卫民,马静华.刑事证人出庭率——种基于实证研究的理论阐述[J].中国法学, 2005(6):166.

　　[10] 胡云腾.证人出庭作证难及其解决思路[J].环球法律评论,2006(5):557.

　　[11] 林钰雄.严格证明与刑事证据[M].台北:新学林出版股份有限公司,2002:51-52.

　　[12]E. Allan Lind, John Thibaut & Laurens Walker.Discovery and Presentation of Evidence in Adversary and Nonadversary Procedures[J]. 71 Mich. L. Rev. 1129,1973:1140-1144.