辩诉交易制度源起于19世纪的美国，后被英国、意大利等诸多国家移植引进，我国现行的刑事诉讼法并没有规定辩诉交易制度，但是在司法实践中却存在着类似于辩诉交易的司法操作，作为一种制度创新，从个别走向一般，我国刑事诉讼引入辩诉交易制度是否具有正当要求？是否具有现实的可能性？引入辩诉交易怎样具体操作？如何看待这一制度在我国的自发出现？本文拟从我国存在实质上的辩诉交易这一现实出发，加以分析阐述。

　　一、我国存在事实上的辩诉交易

　　（一）量刑减让式的辩诉交易

　　个案1：

　　近日，牡丹江铁路运输法院仅仅用25分钟就审结了一起故意伤害案。与以往庭审不同的是，法庭上没有冗长沉闷的证据出示过程和控辩双方的唇枪乱剑，而是合议庭根据公诉机关向法院递交的辩诉交易申请，重点就控辩双方达成的辩诉交易程序性和实体性审查，当庭对该辩诉交易予以确认。

　　本案被告人孟A因车辆争道与被害人王B等人发生争执，后被告人孟A打电话叫来五六个人与王B一方发生争吵并厮打，混乱中致被害人王B小腿骨折、脾破裂，经法医鉴定为重伤。此案系一起共同犯罪案件，公安机关将孟A抓获，其他犯罪嫌疑人尚未抓获归案。公诉机关以被告人孟A犯故意伤害罪向法院提起公诉。

　　孟A遥辩护人认为尽管是孟A找来的人对被害人欧打并造成了被害人重伤的后果，但由于本案其他犯罪嫌疑人在逃，无法确定被害人的重伤后果是何人所为，因此辩护人认为此案事实不清、证据不足。而公诉机关则认为，本案其他犯罪嫌疑人在逃，而无法判定被害人重伤后果是何人怕为是客观事实，如继续追逃则需要大量的时间及人力和物力，而且由于本案多人混斗的特殊背景，证据收集也将困难重重。但此案系一起共同犯罪案件，在案被告人孟A理应承担全部责任。

　　双方意见发生严重分歧。当公诉机关得知法院正在进行审判方式改革的探索，辩诉交易也是重点研究课题之一时，便与辩护人协商此案是否可以进行辩诉交易。辩护人在征得被告人的同意后，向公诉机关提出了辩诉交易申请。控辩双方随后进行了协商，双方同意，即被告人承认自己的行为构成故意伤害罪，表示愿意接受法庭的审判，自愿赔偿被害人因重伤而遭受的经济损失，要求法院对其从轻处罚。辩护人放弃本案事实不清、证据不足的辩护观点，同意公诉机关指控的事实、证据及罪名，要求对被告人从轻处罚并适用缓刑。公诉机关面意被告及其辩护人的请求，建议法院对被告人从轻处罚并可适用缓刑。

　　控辩双方达成协议后，由公诉机关在开庭前向法院提交了辩诉交易申请，请求法院对双方达成的辩诉交易予以确认。

　　牡丹江铁路运输法院接到达申请后，由合议庭对双方达成的辩诉交易进行了程序性审查，认为该辩诉交易协议及申请文本内容齐作用于，签字、印鉴清晰，格式规范，决定予以受理。为此，法院又组织被告方和被害方就附带民事赔偿进行庭前调解，经调解双方达成协议，由被告人赔偿被害人经济损失计人民币4万元。孟A以故意伤害罪被判处有期徒刑3年、缓刑3年。此案从开庭到宣判仅仅用了25分钟[①].

　　分析该案我们可以发现：首先案件基本事实清楚，被害人王B之伤确系孟A所示，其次案件局部存疑，由于孟A的同伙外逃，无法确定重伤系何人所为，迟迟不能结案，再次被告人孟A对自己所犯罪行进行进行了如实陈述，而且愿意承担民事赔偿责任，检察院基于孟A的有罪答辩，而给予被告以宽缓的量刑指控，而且在辩护律师的参与下，双方达成了协议，最后协议提交法院后，法庭审理做了大幅简化，一共用时25分钟，即审结该案。

　　以该案为代表的量刑减让式的辩诉交易具有如下特点，双方达成的协议只涉及量刑上的减让，而没有涉及罪名及罪数的交易，人民法院在审理时在被告人作有罪答辩的前提下，在事实清楚、证据充分的基础上，按照双方自愿，有限适度，形式审查与实体审查相结合的原则，对庭审作了简化，使庭审在很大程度上被形式化了。法庭只是对控辩交易加以确认。

　　（二）不起诉式的辩诉交易

　　个案2

　　2001年3月7日下午，某单位职工邹某之妻袁某某驾车从某校出来，在校门口因让车问题与该校中层干部陆某发生口角。双方僵持中，袁某某给邹某打电话，邹即坐车赶到该校，一同去的还有徐某、赵某某、范某等人，双方在随后的争吵中发生了殴斗。在打斗中，一方当事人的陆某、夏某某、游某某、刘某等四人被刺伤（后经公安局鉴定，陆某为轻伤，其余为轻微伤）。公安机关接到报案后，拘留了徐某（赵某、范某逃离），邹某也于当晚在主动去派出所说明情况时被羁押。2001年3月9日邹某被公安机关刑事拘留，2001年4月11日检察院以寻衅滋事罪批准对邹某逮捕。邹某被逮捕后， 2001年4月26日，邹某之妻袁某某委托律师为邹某辩护。律师在接受当事人的委托后，会见了犯罪嫌疑人邹某，对案情作了初步的了解。随后在律师协调下，邹某家人主动赔付了陆某等人已发生的医疗费用，并在一定程度上取得了被害方的谅解。2001年6月3日，公安机关以邹某涉嫌寻衅滋事罪，将本案移送检察院起诉，辩方律师认为：1、公安机关以邹某涉嫌寻衅滋事罪移送检察院起诉，显属定性不准。寻衅滋事罪在主观上是为了向社会挑战，故意破坏公共秩序，无端寻衅，打人取乐，追求刺激，或争强斗胜显示威风。其侵害的对象通常是不特定的人或物。而本案是因让车问题引发的纠纷，其主观上并非以破坏社会公共秩序为目的；而且被侵害的对象也是特定的人，不具有随意性。综观案件发生过程，本案应以故意伤害（轻伤）定性。2、双方的殴斗最先发生在徐某和陆某之间，其事出偶然，邹某当时正在引导将车开走，故对殴斗的发生，并非邹某的意愿，更不存在事前预谋。打斗中徐某等用刀伤人与邹某的意志和行为无直接关系，其后果不应由邹承担。3、本案的发生，被害人陆某有不可推卸的责任。陆某有所自恃，占道不让又对邹某之妻出言不逊，引发口角。在校领导出面调解解决时，陆无视领导的劝阻，又打电话呼唤一些无关人员，这才导致事态扩大，纠纷升级。4、本案发生后，邹某主动去派出所说明情况，其后又积极为被害方支付医疗等费用，有悔过表现。5、本案没有造成严重后果，各被害人经治疗已先后全部出院，并对邹某等人的行为在一定程度上给予谅解。通过上述分析，辩护人认为本案可以争取作为刑事自诉案处理，建议检察院作为国家公权力机关可以不介入本案。本案被害人伤情最重的仅为轻伤，根据刑诉法规定，属于刑事自诉案件，检察院完全可以采取当事人主义-不告不理。辩方在确定了对本案初步的辩护方案和设想后，多次找检察院领导及本案具体承办人员交换意见和看法，几经努力，辩诉双方在对本案性质的认定和对案件的处理上，最终达成了共识：一是本案不属寻衅滋事犯罪，应是故意伤害行为。二是本案未直接危害社会公共秩序，在妥善处理好被害方的善后事宜的情况下，可以作为一个辩诉交易的典型案例，大胆实践。基于这一共同的认识，在双方的共同努力下，邹某赔付了陆某等人全部医疗费用，对相关的其它损失也给予了适当的补偿。被害方对邹某等人完全给予谅解，并主动请求检察院对邹某等人的故意伤害行为不予追究。2001年9月，检察院作出了不予起诉的决定。至此本案获得了圆满的解决[②]. [page]分页标题[/page]

　　在审理刑事案件中，法院具有一定的自由裁量权，那么检察机关是否也具有自由裁量权一直存在争议，而不起诉制度正体现了检察机关一定的自由裁量权，《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定“对于情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的”，人民检察院“可以”作出不起诉决定。那么，“可以”作出不起诉决定，意味着人民检察院对于这种情形的不起诉决定不是必须作出，而是根据情况，可以作出，也可以不作出。在本案中犯罪嫌疑人罪行轻微社会危害不大，而且认罪态度交好并答应给予被害人一赔偿，实现了被害人与被告人之间的刑事和解。检察院根据142条的规定作出了不起诉决定实现了类似于德国附条件不起诉的达辩交易。

　　（三）污点证人作证豁免刑罚的交易

　　个案3

　　1999年1月4日重庆市綦江上的虹桥发生垮蹋，据查，綦江虹桥的建设任务首先交由华庆公司，后经大桥副指挥长现綦江县县委副书记林世元的牵线搭桥，其同学费上利（重庆市桥梁工程公司下属企业下岗职工，个体承包商）与华庆公司签订了承包合同。于是，靠在重庆桥梁工程总公司下属分公司的费上利遂以该公司川南分公司第一分队的名义堂而皇之地组织施工。暂且我们抛开施工工程的具体质量不谈，仅工程预算第一项，费上利就做足了文章，虹桥工程预算为250万元人民币，但费上利最后结帐数竟达到402万元。就这样，林世元、费上利等人大摇大摆地绕开了任何职能部门的监管，将虹桥的修建完全变成了他们的个人行为！不仅如此，费上利还承包了綦江县另外两座桥梁，延误工期的城北大桥已在1998年8月的洪水中垮掉，而费上利竟然申请数百万元的救灾补助，为修建此桥已投入的800多万却杳无音信，无人追查；1996年竣工的河东公路、铁路立交桥现在也发现存在若干工程问题。随著虹桥的垮塌，具有“通天本领”的个体承包商费上利与“大权在握”的县委副书记林世元隐蔽的权钱交易也随之被曝光。现查明，林世元不仅接受了费上利的重金贿赂，还依靠费上利将其子女送入重庆市的“贵族学校”就读。检察院由于对林世元受贿无其他证据只好同行贿者费上利达成交易答应给予其不起诉从而出庭左证对林加以指认，最终林被判处死缓，费上利无罪[③].

　　分析本案可以看出被告人林世元因受贿罪一审时被判处死刑。但是，向林世元行贿的费上利其行为尽管已符合刑法关于行贿罪的犯罪构成，检察院只是由于考虑到费上利在林世元受贿一案中积极出庭作证，而对费上利的行贿行为未提起公诉。对一些配合司法机关追究犯罪的污点证人作出不起诉处理，与我国“坦白从宽”的刑事政策是一致的。

　　实践中司法机关查处贿赂犯罪的侦查障碍，也是对行贿犯罪案件查处得少的重要原因，虽然从抽象法律规定的构成要件上看，行贿罪与受贿罪不是严格的对合关系。但是，在每一个具体行贿犯罪案件中，行贿罪与受贿罪却肯定是对合关系。换句话说，有受贿犯罪不一定有行贿犯罪，但有行贿犯罪肯定有受贿犯罪。这种犯罪形式决定了行贿人和受贿人之间存在唇齿相依、唇亡齿寒的利害关系，无论哪一方以“证人”的角色出现，他在证明对方犯罪的同时，也证明了自己的犯罪。因此，在贿赂犯罪中，受贿方与和贿方订立攻守同盟“君子协议”的情况比较多，即使没有明确的“群子协议”，双方也往往已经达成“默契”，任何一方都不肯轻易暴露另一方。这种“合性”，构成了司法机关介处贿赂犯罪的侦查障碍。司法机关查办贿赂犯罪案件取证难，固定证据难，行贿人和受贿人翻供、串供的也多。从司法机关办案实践看，司法机关在侦查贿赂犯罪案件过程中，往往都是从行贿人身上首先打开突破口，即先从外围入手，查处行贿人，行贿问题突破后，再顺藤摸瓜，进而查处受贿行为。为了使案件获得突破，固定证据，把案子办扎实，防止因追究行贿人的法律责任而影响对受贿案件的查处，司法机关对行贿人主要是进行耐心的政策教育，对行贿人主动交待行贿行为的，很多不再按犯罪处理。此时，行贿人的身份由应被追究对象变成了“污点证人”……众所周知，拿行贿犯罪与受贿犯罪社会危害性相比较，受贿犯罪的社会危害性肯定大于行贿犯罪，司法机关为查处社会危害性更大的犯罪行为，而对社会危害性较小的犯罪行为采取不予追究的方式，这也是社会价值取向和司法工作规律所决定的。

　　（四）特殊情况下的辩诉交易

　　个案4

　　孙大午是河北徐水知名民营企业大午集团的董事长，身家过亿，今年49岁。他的大午集团从事畜牧业和农产品加工业。因长期无法从银行获取贷款，转而采取向员工亲朋和附近村庄的村民打借据的方法募集资金。这一行为被指控违反了《刑法》第176条的规定，犯了“非法吸收公众存款罪”，孙大午于2003年5月被当地警方逮捕。10月30日，河北徐水县法院判决孙大午犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，处罚金10万元。

　　在该案中大午公司的行为只是民间借贷，大午公司与其贷方村民都有借据约定的利率也没有超过银行利率的4倍且借贷目标特定局限于员工与周围几个农村的村民，明显同我国刑法176条所规定的非法吸收公众存款罪不相符在本质上孙大午是无罪的。但是由于现有国情又不可能放人，为了早日恢复自由被告人只好作有罪交代以换取宽大处罚。美国的李文和案也是这样。

　　二、中国实施辩诉交易的根据

　　（一）辩诉交易具有法理基础

　　1、辩诉交易是契约关系在刑事诉讼中的体现。在传统的国家追诉主义刑事诉讼理念中，刑事被告人相对于国家公益的代表者检察官而言是处于不平等的地位，检察官处于优然的地位，而被告人则处于劣势，作为私法领域的契约关系，合意表示要以双方地位平等为前提，只有在平等的基础上所作出的意思表示才具有真实性，自愿性。显然在传统的刑事诉讼中很难在检察官与被告人之间形成契约关系。随着人权观念的深入民心，刑事诉讼制度也出现了对抗制诉讼模式即现代当事人主义。刑事诉讼中被告人与检察官之间不再存在地位上的差别，双方地位渐趋平等，扫清被告人与检察官位阶不平等这一契约形成的主体形态上的障碍。此外，无罪推定，公平对抗，武装平等，不能强迫自证其罪等诉讼理念的确立，进一步提高了被告人的诉讼地位。为检察官与被告人之间达成合意提供了现实可能。当双方当事人地位不在有差别的时候，在公法领域中也会出现契约关系，而且这种合意有时更能促进人权的保障，使正义在社会中得以实现。在诸多理念及市场经济这种天然要求平等的经济浪潮冲击下，辩诉交易制度应然而生。[page]分页标题[/page]

　　2、辩诉交易符合诉讼经济的要求。波斯纳作为经济分析法学派的代表人物，在科斯定理的基础上，将经济学理论和方法应用于求学领域进行了系统化的研究，提出了著名的财富极大化理论。在该理论中，有两个基本观点，即自愿和协商。波斯纳将财富极大化理论用于诉讼程序的分析，认为审判过程实际上就是一种交易清洁过程，一个裁决只是一种被专有术语和概念所掩饰起来的交易结果的表达。波斯纳将审判程序同市场经济相类比，认为诉讼中的控辩双方就好象市场上的买方与卖方，都在尽力向法官推销自己的产品。波斯纳对辩诉交易制度进行了充分的论证，认为由于用谈判的方法解决争端要比诉讼节省成本，所以都会产生辩诉交易。而且他还认为辩诉交易的发生率取决于谈判和诉讼的相对成本，诉讼结果的不确定性程度。同时波斯纳认为通过辩诉交易解决刑事案件的效率高于通过审判解决，更符合财富最大化的目标。由此可见，经济分析法学派的理论为辩诉交易制度的存在提供了强大的理论依据。

　　3、辩诉交易符合司法公正的要求

　　公正要求在诉讼中更加强调对处于弱势的被告人的权利加以保护。有时候可能会由于法律的这种特殊保护，使一些明智其有罪的被告却不能加以刑罚。例如非法证据排除规则，美国的米兰达案件。但是辩诉交易制度却在法律可能无能为力的时候，促使被告人主动认罪，尽量减少因特殊保护给被害人及国家所造成的损害，辩诉交易在一定意义上对正义起到了一个均衡的作用。而且由于一系列制度的规定，导致在司法实践中很难真正达到接近案件真实。辩诉交易可以以减轻刑罚为代价换取实现达到客观事实。公正要求法官在审判中处于消极中立，不偏不向，超然在上，但是作为一个现实生活中的人做到这一点基本上是不可能的，任何一个人都是带着有色眼睛的人。通过辩诉交易直接在双方当事人之间达成协议，从一定程度上应是更加公正的体现。

　　随着经济的发展和社会矛盾的复杂化，刑事案件迅速增多，犯罪成为每一大社会问题，原有的刑事司法资源日益短缺，为了利用有限的司法资源，迅速处理刑事案件，解决积案检察官采用协商交易的方式结案，这样司法资源短缺得到了有缓解，避免了诉讼的迟延。

　　（二）辩诉交易能解决很多现实问题

　　首先，辩诉交易制度有利于解决疑罪，保护被害人的合法权益。被害人是犯罪行为的被侵害人，我国刑事诉讼法确立了其当事人的地位，他对案件的处理结果非常关心，希望能尽快了结案件，得到赔偿。但是由于刑事诉讼的特殊性质，实体公正不是其追求的唯一价值目标，有些案件因受到刑事诉讼原则的制约，在所谓“铁证如山”的情况下也只能作无罪处理。引进辩诉交易制度，可以使其利益的唯护过程中减少风险。在美国歌星迈克尔。杰克逊猥亵儿童一案中，通过辩诉交易的方式解决了案件，被害人获得了巨额赔偿，而杰克逊没有被定罪判刑，双方都获得了满意的结果。按照修正后的刑事诉讼法，我国实行疑罪从无的原则，即由于客观上证据灭失、隐藏或受法律上的排除等，造成认定犯罪的证据不足或不充分，不能达到法定的证明标准时，应适用不起诉或作无罪判决。这种作法从保障人权和维护司法公正都具有重大的意义。但是，刑事司法也具有不可克服的局限性，因为作为裁判者的第三方-法官，他在对案件进行判断的时候，其审判的结果是一种不可预测的非黑即白、非此即彼。要么是被告人被判有罪，要么是无罪，而不可能是控辩双方各有输赢。因为法官的责任是只判断指控是否成立，而不能自己对案件进行调查。这样就导致由于程序公正和证据规则的要求而使案件的实体公正不得不作出牺牲。在美国，检察官在进行辩诉交易的时候，考虑的一个重要的因素就是案件的证据强度。如果案件的证据达不到一定的强度，或因程序原因而被排除，检察官就宁愿与被告方达成某种妥协。通过这种方式，检察官在疑难案件处理中采用了“得到半块面包”的折衷方法。这是正式审判所难以作到的。[④]在辩诉交易中，当事人通过对自己权利的适当处分不仅避免了正式审判程序中的不确定性，而且被告人往往能获得较为宽大的处理，使双方都在一定程序上分担了胜诉与败诉，避免了两败俱伤的结果，也避免了接受审判可能带来的情感负担。可见，辩诉交易在一定程度上弥补了刑事判决“非合意性”的缺陷，获得了相对的确定性，从而使控辩双方在心理上获得某种满足。在我国刑事诉讼法中规定的疑罪从无原则，致使检察官在证据不足的情况下，法官对案件只能作无罪判决。这种无罪判决从实体公正的角度来看，它并不是一个满意的结果，如果规定辩诉交易制度那么就可以避免这一种要么全有要么全无的结果，使实体上更加公正。从这个角度来看，它与我国公民心态中要求实事求是、追求实体真实的观念是一致的；也与我国长期以来的处世中庸、谋求调和的法律传统文化一致。从控方和被害人的角度来看，也是一种划算的选择。

　　其次，它是使坦白从宽、主动退赃与赔偿等情节制度化的一种可行的方法。所谓坦白，从狭义上讲，一般是指犯罪行为被司法机关或有关组织发觉后，对犯罪分子进行询问、传讯，或在采取强制措施后，或在法庭审理中罪犯如实交待其所犯罪行的行为。[⑤]这个政策产生于建国初期。但是，作为党和国家的刑事政策，狭义的坦白从宽[⑥]在刑法和刑事诉讼法中并没有明确的依据，而仅仅是一个由法官自由掌握的酌定从轻处罚的原则。是否从宽从被告人的角度来看，并没有一个法律的保障机制。如果规定辩诉交易制度则能够使坦白从宽法律化。通过法定的程序，教育感化罪犯，即将认罪态度好，主动提供犯罪证据，承认犯罪事实的行为予以奖励，它起到了甚至超过刑罚的教育改造功能的作用。在司法实践中，有一种酌定的量刑情节是所谓主动退赃与赔偿。主动退赃与赔偿在实践中存在的一个重要问题是：有些案件中，被告人为了获得较轻的处理，往往动员亲友举债退赃、赔偿，但是对于最后的处理结果是否能够发生影响，他们是没有把握的，有的在主动退赃与赔偿之后，仍然作了相同的处理。这种不确定性会造成以下不利的结果：1.大多数被告人因为对自己的行为是否能影响结果没有把握而不愿意退赃，这样很不利于追缴赃物和处理民事赔偿问题。2.有的案件中，被告人动员亲友、倾家荡产进行了主动退赃和赔偿，但是最终对案件的处理没有发生影响。我们知道，亲友愿意借款帮助退赃和赔偿的前提是被告人能获得更轻的处理，但是在这种情况下，他们会有被欺骗的感觉，而且实际上株连了他人，违背了罪责自负的原则。3.诱发司法腐败。酌定情节是由法官自由裁量的，法律对法官的制约是不明确的，主动退赃和赔偿是否能获得较轻的处理由法官说了算，被告人在这种没有法律规制的神秘莫测中等待结果，唯一的办法是加紧对法官的“活动”，这给司法腐败提供了机会。辩诉交易制度的确立使这种暗箱操作公开化、制度化，避免了可能出现的司法腐败。[page]分页标题[/page]

　　第三，它能够缓解刑讯逼供现象。刑讯逼供现象是长期以来困绕我国刑事司法界的一道难题，但是，没有刑讯逼供的替代方法，就不会杜绝刑讯逼供。这是由于自白在认定事实结构中的特殊地位和自白对司法人员的巨大诱惑力决定的。犯罪嫌疑人或被告人的自白如果真实地获得，将是证明过程最简单、证明费用最经济的直接证据。“自白不仅是最大的被重组的事实碎片（包括被告与犯罪人的同一性、犯罪行为的主观或客观统—），其并且也可替代赋与事实以意义的语境。而就语言分析的观点言之，该语境除了就各碎片赋予意义外，还可进行事实碎片间关系的重组，而得到整体事实的意义”，“就此点而言，执法者得藉自白的存在而省略事实碎片的收集以及重组工作。就案件负担量非常沉重的司法人员而言，这是难以抗拒的诱惑”。[⑦]在现代民主国家，刑讯逼供所取得的证据普遍被法律所禁止。口供（被告人供述）在我国也是证据的一种，现代多数国家的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，但他如果放弃这种权利，则他的证言可以作为法庭认定的证据，我国刑事诉讼法并没有规定被告人有沉默权，合法取得的被告人口供可以作为证据使用。在使用口供的时候世界上很多国家都限制其证明能力，不承认其对案件事实的独立和完全的证明力，禁止以被告人口供作为有罪判决的唯一依据，而要求提供其他证据予以补强。我国刑事诉讼法第46条也作了这样的规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”但是法律并没有禁止使用被告人口供。最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第336条第2款规定：“被告人在庭审中的陈述与侦查、审查起诉中的陈述不一致，足以影响定罪量刑的，可以宣读被告人陈述笔录，并针对笔录中被告人陈述内容对被告人进行询问或者提出其他证据进行证明。”我国司法解释中对刑讯逼供所取得的证据也不允许采纳。如果采用辩诉交易的方法，奖励被告人认罪并且可以依此作为定罪的依据，可以使刑讯逼供的现象有所减轻。

　　第四，它能缓角案件的压力。从每年的两院工作报告中可以看出，我国法院和检察院正面临着史无前例的案件的激增时期。以检察机关的统计为例，最高人民检察院2001全年共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人841，845人，提起公诉845，306人，比上一年分别上升了17.6％和19.2％。在这种情况下，仅依靠增加司法人员数量，增加司法投入并不具有太多的现实性，也不是解决问题的根本途径。而借助于诉讼程序创新以尽快处理案件、化解矛盾、增进社会成员对司法制度的依赖与信任，无疑是务实的态度。1996年修改刑事诉讼法时增加了简易程序，将一些较轻犯罪案件简化诉讼程序。简易程序的适用，虽然减轻了检察机关派员出庭的压力，对法院而言，审判压力有所缓解，但尚未发挥应有功能。在简易程序之外，还应进行程序设计与创新，以完善速决程序体系。随着诉讼实践的发展，辩诉交易制度的借鉴成为我们法学界以及司法部分共同关注的话题。实践部分也开始探索，去年甚至出现了实际的案例。首例辩诉交易案的诞生，显示了辩诉交易制度在我国移植和应用的生命力，也证明了辩诉交易制度经过改造以后，完全可以洋为中用，为我国司法实践服务。笔者认为，辩诉交易所具有的辩诉协商机制值得我们借鉴，将辩诉交易机制引入我国具有现实的必要性。当然，辩诉交易制度在我国只能作为一种辅助措施，不可以像在美国那样占据体制中的重要位置，但在我国引入辩诉交易制度，对于控辩双方以及法院乃至社会，都将带来诸多好处。

　　（三）辩诉交易具有可行性

　　首先，它是刑事诉讼中被告人程序主体地位的一种体现，在大陆法系国家的刑事诉讼中原本不存在有罪答辩和辩诉交易。因为根据大陆法系国家的司法传统，司法的控制权应该属于国家司法官员，被告人没有任何权利防碍对刑事案件客观真相的寻求。但是近年来，大陆法系国家在刑事诉讼改革的过程中不仅引进了英美法系国家的对抗制审判方式，而且也引进了英美国家不经过完全审判而终结案件的机制，作为对抗制审判的有益补充。这一作法来源于被告人程序主体理论，它尊重被告人放弃普通程序而选择更简易的程序的权利，是对抗制的有益补充。“对于社会来说，允许对手分享利益和价值不是更好吗？被告人接受惩罚或将这种接受作为一种好行为欢迎它不是更好吗？”。[⑧]另外，还有利于保障被告人的其他各项权利。它可以用被告人自己选择的方式使案件尽快结案，使他尽快从案件中解脱出来。在看守所被羁押的人，人身自由被剥夺、精神上受到很大的压抑；即使是那些没有被拘留、逮捕的人，也由于案件结果的不确定而忧心忡忡。用辩诉交易的方法尽快解决案件也是他们权益能获得保障的一种可行方法。

　　其次，辩诉交易的另一个基础是检察官的充分的自由裁量权和起诉裁量权。交易的一个基本条件是交易双方对交易的客体具有处分权。在美国的历史上，形成了自己的独特的司法制度。在美国，没有全国统一、上下隶属的检察系统，联邦和各州的检察机关各自独立，自成体系。检察官是特定的司法管辖区中真正的主要的执法官员，行使一种独特的准司法与行政权力相混合的权力。他可以自由地把法律适用于他的管辖区并享有独立的，几乎不受限制的裁量权。1883年的“人民诉瓦巴什。圣路易和太平洋铁路案，”1930年的“威尔森诉马歇尔邵”案、1965年的“州诉亚当斯”案和1974年的“人民诉伯林”案，几乎一致确认了检察官在刑事追诉方面不可分割、不受监督的权力。可以说，检察官的起诉裁量权决定了检察官有权与被告人在定罪量刑上进行交易。在我国，刑诉法也规定了检察官的起诉裁量权。由此产生了所谓酌定不起诉制度。酌定不起诉，也称相对不起诉。《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”现酌定不起诉的条件一是犯罪情节轻微；二是依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的。这两个条件应当同时具备。犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪以及虽构成犯罪但不应当追究其刑事责任的，都不能依此款规定作不起诉处理。因此，酌定不起诉是人民检察院行使起诉裁量权的表现。针对刑事诉讼法第142条第2款规定的情形，人民检察院可以根据具体案情和犯罪嫌疑人悔罪表现来确定，或者提起公诉，追究犯罪嫌疑人的刑事责任；或者不提起公诉，终结诉讼。按此款被不起诉的人应视为作无罪处理。而如果通过辩诉交易的形式使检察官和被告人之间达成一种合意，则既可以节约司法资源也可以为起诉裁量提供一个可以遵循的依据。[page]分页标题[/page]

　　再次，它是以对抗制审判中尊重当事人处分权和法官中立作为理论基础的，我国已具备这一基础。在英美法中当事人主义是程序运行中的决定性原则，它的基本特点是当事人具有程序和实体的处分权、自治权，法官处于中立和消极状态。美国刑事诉讼法中存在罪状认否程序。辩诉交易的盛行在很大程序上与这一程序的存在有着密切的关系。在此一程序中，被告人可就检察官的指控向法官作出有罪、无罪和其它方式的答辩。被告人一旦作出有罪答辩，就意味着他放弃了公开审判的权利，既而也放弃了获得无罪宣告的权利。检察官代表国家追诉犯罪只是诉讼中的一方当事人，他是否同意被告人的认罪以及是否减轻指控也是他作为当事人权利的一部分。而这时的法官他的审理范围受到原告控诉范围的限制，法官只对当事人的主张予以认定，当事人双方没有争议的事实也就是说已经达成答辩协议的事实，法官可直接根据协议定罪处刑。可以说，辩诉交易是公正的对抗式诉讼的产物，它建立在控辩双方利益冲突、角色相对、地位平等的基础上，是控辩双方相互协商、相互妥协的结果。辩诉交易的目的是实现冲突双方的利益互补，成立的条件是平等双方的必要的让步，没有平等协商就没有类似于市场主体的平等的交易。因此没有对抗制的诉讼就没有辩诉交易，辩诉交易是对抗制的产物。在我国，新的刑事诉讼法充分吸收了英美当事人主义的内容，法官的中立性和消极性也得到进一步的加强，强调了一定程度上的检察官主审、控辩对抗、法官中立，表现在：一是检察官发表公诉意见之后，辩方也有一个开头陈述的程序；二是询问被告人，询问证人和鉴定人，对未到庭的各种证据笔录、文书要进行质证。其询问或发问的顺序是先由提证方开始，然后由反方反问，（其中控方提问之后，紧跟有被害人的提问），最后才由法官对有疑问的问题进行提问，形成了具有中国特色的“四方交与询问”的质证模式。体现了一定程度上的法官消极、听审，检察官主审并与辩证方平等对抗。三是在质证过程中增加了所谓分散型辩论。四是规定被告人、辩护人为行使辩护权，同样可以进行陈述和辩解，可以出示各种证据，并可以提出新的证据，包括申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验等等。还规定控辩双方对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论，在辩论中查明事实真相。五是法官居中裁判，对证据不足，指控的罪名不能成立的，法院应当作无罪判决。这些都为辩诉交易提供了理论基础和法律依据。

　　三、中国式辩诉交易的制度设计

　　在辩诉交易的立法模式上，应当充分考虑中国的国情，不照搬某一个国家的制度，而是吸收两大法系的优点，建立具有中国特色的辩诉交易制度。中国式辩诉交易的具体制度设计应当遵循以下的程序

　　（一）辩诉交易案件的范围和诉讼程序

　　辩诉交易的案件应当包括两大类，每一类的范围和适用的程序有所相同：

　　1.第一大类是存在诉讼风险的公诉案件。又包括两种。一是对存在诉讼风险的案件，检察官可以建议或同意被告人的申请，进行辩诉交易。对存在诉讼风险的案件的把握，有的学者称之为“证据确实但欠充分”[⑨]，但对其未作具体解释，我认为对所谓存在诉讼风险的案件可以分为两大类：第一大类是将现在刑事诉讼法规定的“存疑不起诉”中的一部分分离出来作为辩诉交易的内容。二是其他检察机关认为存在诉讼风险的案件。实际上也是检察机关认为证据可能难以被法官认定为证据确实、充分的案件。这两类案件，实际上是类似于国外“排除合理怀疑”的证明标准，但是排除合理怀疑是一个非常难以把握的标准。华尔兹认为可以用一简单的方法来说明：在1至10分的评分表上，超出合理怀疑的证明需要9分。[⑩]排除合理怀疑的解释还有其他几种：“合理怀疑是指基于原因和常识的怀疑—那种使一个理智的人犹豫不决的怀疑，所以排除合理怀疑的证明必须是如此的令人信服以至于一个理智正常的的人在处理他自己的十分重要的事务时将毫不犹豫地依靠它并所此来行事”。[11]但是排除合理怀疑是无法用逻辑推理的数字公式加以证明的，它只能依据现有的证据和常识，在法庭审理中形成：“要想使陪审员们认定被告人犯有指控的罪名，就必须说服他们相信该犯罪的全部要素已经得到了超出合理怀疑的证明，如果任何要素未得到这种令陪审团满意的证明，或者如果任何意见未得到公诉方的这种反证，那么该被告人就必须被判无罪。”[12]我认为，对于有些案件公诉人可以作出排除合理怀疑的判断，但是对有些案件，则公诉人是没有把握的，在这种情况下，公诉人可以进行辩诉交易来进行解决。为此，我们可以把符合证据确实充分的前三个条件但不符合最后一个条件的情况作为辩诉交易案件的范围，即：1.据以定罪的证据不存在疑问；2.犯罪构成要件事实都有必要证据予以证明；3.据以定罪的证据之间的矛盾已经排除的；4.但是根据证据得出的结论有其他可能性。我之所以对辩诉交易的范围作这样的设定，是因为对案件结论唯一性的证明只能是相对的，但是“相对”的机率要达到的程序并无一个确定的标准，它只能在庭审的过程中以通过控辩双方相互辩论说服法官这样一种看得见的形式来实现。而对于不符合证据确实充分的前三个条件的，有一个确定的标准，应当根据疑罪从无的原则作不起诉处理。这一类案件在最终是否进行辩诉交易的问题上，主动权掌握在检察官手里，检察官可以主动提出，也可以根据被告人一方的申请同意进行辩诉交易。但是检察官不能违背前述辩诉交易的实体性条件。公诉案件适用辩诉交易的范围可定为适用轻微刑事案件。刑事诉讼应当在公正与效率之间谋求一种平衡，辩诉交易在程序上具有正当性，而之所以要从制度上确立辩诉交易，在于简单的案件应当适用简单的程序。我国辩诉交易的范围不宜过大，可以将辩诉交易的案件范围确定为现行刑事诉讼法规定的公诉案件适用简易程序的案件范围，即“依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件”。之所以要这样确定，我认为其原因在于：在我国，有刑罚一经设立，应当维护其严肃性的传统，公诉案件适用辩诉交易仅仅是为了在正义效率中求得平衡以实现宏观正义，是从社会整体利益考虑的结果。自古以来，我国就有刑罚“一成而不可更”的观念，中国历代的主流观念都主张刑法一经设立则“轻无赦”，国民心态中，对官方打击犯罪寄以厚望。追诉和打击犯罪是检察官的职责所在，尽管自诉案件中，自诉人与被告人的交易（也可以说是调解、和解）有另外的理由，但对检察官与被告人的辩诉交易应当十分慎重地确定其范围。只有在轻罪并有诉讼风险的情况下适用辩诉交易才符合设立辩诉交易以克服“要么全有、要么全无”的宗旨。另外，对重罪适用辩诉交易也与国际公约的规定不符，1994年世界刑法学大会第15届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第23条规定：“严重犯罪不得实行简易审判”。所以我们不必照搬美国的做法。我认为美国辩诉交易的范围很广是因为巨大的犯罪压力下不得已的一种做法，不值得借鉴。而欧洲大陆法系国家的新式辩诉交易制度规定只适用于轻罪的做法则有可取之处。 [page]分页标题[/page]

　　公诉案件的辩诉交易必须由被告人自愿而明智的同意，被告人不同意的，不能适用辩诉交易。这是被告人程序选择权的表现，各国的辩诉交易无不以尊重被告人选择权为前提。在我国所谓自愿必须以排除了刑讯逼供或者其他非法方法为标准；所谓明智必须以被告人有专业的律师帮助为前提。

　　在有被害人的案件中，辩诉交易必须经被害人同意。新的刑事诉讼法将刑事被害人规定为犯罪主体，他与本案的审理结果具有利害关系。尽管在很多国家公诉案件被害人并没有实体权利的处分权，也不能参与辩诉交易，但是，辩诉交易会对被害人寻求实体正义的结果产生影响，所以，在我国完全可以让被害人参加辩诉交易，以他们的同意作为能够作为辩诉交易的前提。这样，也对我国的辩诉交易增加了一种监督机制。

　　辩诉交易必须有书面的协议。辩诉交易的交易是法官对双方意愿认定的依据，是一种正式的法律文书，当然应该采用书面的形式。

　　法官的审查与裁判。法官对控辩双方的交易能否同意是一个十分关键的问题，在英美法国家，法官对检察官的指控本身是否属于降格指控还是减轻指控不予干涉，只要诉讼不违反法律的基本原则，辩诉交易的结果就能被接受。我国刑事诉讼法没有规定法官的审判在量刑方面必须接受检察官所指控的范围，而是由法院自由进行量刑，甚至于在罪名方面法官也可以改变指控的罪名进行裁判。其原因在于我国对诉权的立法理解上存在的问题，也在于法官并没有真正地做到超脱和中立。从新当事人主义国家辩诉交易的情况来看，法官甚至于成了交易的主体，直接与被告人进行认罪与量刑的协商。意大利刑事诉讼改革中，不仅规定被告人可以与检察官进行交易，而且不可同法官进行交易，甚至检察官不同意也可以进行，被告人在这种交易中得到的好处是减少法定刑的三分之一。在德国也存在法官与被告人的交易。以上的情况表明，为了防止检察官与被告人在交易过程中滥用职权，法官有必要对辩诉交易的内容进行审查。即使是在美国法官的辩诉交易的确认，除了要认定当事人是自愿和明智的之外，还要检察官提交被告犯罪的证据摘要为前提，即法官必须有证明被告犯罪的强有力的证据。以防止检察官对被告的引诱的欺骗。我国刑事诉讼法在规定辩诉交易时，也应该从两个方面对辩诉交易进行审查。一是要求被告人是自愿明智的进行交易，以防止对被告人的引诱、强迫和欺骗。二是要在法律规定的前提之下确定辩诉交易中减轻量刑的幅度，不能过度减轻指控。

　　对于辩诉交易内容中的减刑幅度，根据我国的实际情况，我国法律可以规定对罪名不能进行交易，对量刑可以由法律规定减轻1/4或者1/3.

　　2.第二大类是被害人自诉的案件。这一种情况的合理性在于中国社会是一个“熟人的社会”，解决侵犯个人权益的纠纷的最好方式并不是给予划一的刑罚，对人们通常所说的私了现象，我们不能简单地断言是因为中国没有法制或法治传统[13]，而应当从中国这样一个熟人社会的社会结构和人们的处世方式来认识和评价被害人的物质与精神上的需要。最高人民法院关于处理交通肇事案件的司法解释正是考虑了这种因素的一种明智之举，但是仍然不是规范的辩诉交易制度，因为按最高法院的规定，被告人是否有合适的赔偿仅仅是法院主动适用的一种量刑情节，而不是通过双方的协议而决定量刑。这些案件中的第一、二类，即“告诉行处理的案件”和“人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件”法律规定可以调解、和解和撤诉，这是非常明智的一种做法。一方面在告不告的问题上法律赋予了被害人以诉权，被害人的利益能以自己希望的方式得到满足，而且从诉权的基本理论上也能得到合理的解释。诉权是一种司法请求权，法院的审判应当以起诉方的要求为依据。在公诉的情况下，我国刑事诉讼法赋予了公诉人变更起诉、撤回起诉的处分权。“我国刑事诉讼改革应当重视被告人认罪服法以及被害人利益得到满足的价值，而且使这种价值得到法律与实践的认可。”[14]在公诉案件中，公诉人不能任意处分权力，其原因在于他是代表国家进行刑事诉讼，本人不能在法律规定的自由裁理权之外处分实体权力（正因为如此，我主张公诉案件中的辩诉交易应当立法应当明确交易时的减刑比例）。但是，自诉人却没有这种职责。因此，在自诉案件中，可以根据控辩双方的意志确定罪名和量刑幅度。自诉案件的辩诉交易与自诉案件的调解不同的是，辩诉交易发生在开庭前程序中，而自诉案件的调解只能发生在开庭审判过程中，因而自诉案件中的辩诉交易更能节约时间，提高诉讼效率；另外一方面，根据现行法律的规定，第三类自诉案件不能调解、和解，第二、三类自诉案件的调解、和解过程中自诉人只有诉与不诉的权利，但不能提出量刑请求，但是在辩诉交易中，控辩双方可以就量刑问题达成协议。

　　自诉案件的辩诉交易程序基本上可以与公诉案件辩诉交易程序相同，但是在交易的内容上即减刑的幅度可以由控辩双方自由商定。

　　（二）辩诉交易制度的运行环境

　　总的来说，就我国刑事诉讼制度、诉讼理论及传统观念而言，对于引进美国式辩诉交易，有许多障碍。首先，我国刑事诉讼实行起诉法定主义为主、起诉便宜主义为补充的起诉原则，检察机关没有美国检察官那样大的裁量权。 在我国，以事实为根据、以法律为准绳，忠于案件事实真相是检察机关办理案件遵循的原则，依法应当起诉的即应起诉；依法应当以某罪名起诉的即应以该种罪名起诉。尽管检察机关可以根据刑诉法第142条规定对是否起诉进行裁量，但可以裁量的案件范围非常有限，仅限于“犯罪事实情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件。其次，美国，控辩双方达成协议后，法院便不再对该案进行实质性审判，而仅在形式上审查双方协议的内容。而依照我国法律，所有证据，包括控辩双方没有争议的证据，都应当经过法庭调查，查证属实，才能作为定案的根据。再次，辩诉交易的前提之一是被告人自愿选择、明智选择的法律后果且明智地作出选择，这需要许多相应的制度支撑，譬如，发达的律师辩护制度能为被告人提供有效辩护，审前程序充分的司法保障，完善的证据展示制度等等。而在我国，相应的制度尚不完善或尚未建立。最后，美国的辩诉交易是建立在尊重当事人的处分权、程序正义及尊重被告人意思自治的理念的基础上的，而我国传统诉讼理论不承认刑事诉讼中当事人的处分权（尤其是检察机关作为当事人的处分权），强调追求客观真实，强调维护社会利益及被害人的利益。[15] [page]分页标题[/page]

　　为了建立中国式辩诉交易程序，我们还必须建立一种中国式辩诉交易制度的运行环境，具体来就应包括以下的内容：1.建立预审庭，确立被告人罪状认否程序，在由预审庭主持的罪状认否程序中进行辩诉交易。预审庭是专门负责审查起诉材料，以决定是否提交法庭审判的法院内部组织。在我国，没有被告人罪状认否程序，但是司法解释又规定被告人不认罪的不能实行简易程序。因为辩诉交易是以被告人认罪为前提的。没有认罪就无所谓交易。因此，建议在我国确立一种开庭前的罪状认否程序。在设立预审庭和确立罪状认否程序的前提下，可以赋予预审庭一种特殊的职能，即可以由预审庭法官在罪状认否程序中主持辩诉交易。如果被告人认罪，又符合辩诉交易的案件范围的，控辩双方可以在法官的主持下进行辩诉交易。经预审法官审查认为符合辩诉交易条件的，预审法官可以对辩诉交易的内容预以确认并直接将其内容写入判决书进行判决。2.规定在辩诉交易案件中必须有律师参加。在国外，辩诉交易最可能在检察官和被告人委托的律师之间发生。一方面，在得知有辩护律师出庭，特别是在有实力较强的律师出庭时，将出庭支持公诉的检察官通常都较为紧张，担心可能出现败诉。在辩诉交易的情况下，律师的作用是非常重要的。因为只有律师才可能对事实与证据，定罪与量刑的问题以及裁判时定罪的可能性有全面的了解。交易是一种类似于合同的活动。没有律师的参与，这种交易是不公平的。因此，法律应规定控辩双方在同意辩诉交易的案件中必须要有律师的参与。被告人没有委托律师的，法院应当为其指定律师。3.加强对检察官的监督。为了避免检察官在进行辩诉交易时滥用权力、徇私枉法。我国在设计辩诉交易机制的时候应与英美法系国家有所不同。英美法系国家对辩诉交易的监督旨在防止对被告人不利的结果。而我国司法体制和国民寻求实体正义的心态都要求我们在对辩诉交易的监督机制上侧重于防止检察官以辩诉交易的名义放纵犯罪嫌疑人。所以，我们有必要设立一个对检察官监督的机制。这种机制可以包括以下几个方面：一是上级检察机关予以监督。对检察权力的制约机制中，各国都把上级检察机关的监督机制作为最基本的机制。这是因为各国都实行检察一体制。上级检察机关有权指挥、命令下级检察机关，对上级检察机关的指挥、命令，下级检察机关应当服从。因此，上级检察机关应对下级检察机关的辩诉交易协议进行监督。具体来说，辩诉交易应当经过上级检察机关的批准。二是检察机关的内部制约机制。在我国可以由检察委员会担任这一职能。检察委员会是我国检察机关的内部领导机构。他的决定，主办检察官应当执行。我国在实行辩诉交易的时候应当规定必须经过检察委员会的批准。三是可以设立其它的民选机构作为对辩诉交易的一种监督机构。在日本，对于起诉裁量权的监督就设立了一个由11名有选举权的公民组成的民选机构检察委员会。该委员会的审查决议虽然对检察官没有约束力，但是，该决议公布于众，具有道义的力量，从而可以促使检察官在行使独立检察权的同时尊重民意。我国也可建立类似的机构作为对辩诉交易的监督方式。

　　（三）辩诉交易的保障及救济机制

　　司法实践表明，无论制定的法律多么完善都不可能做到完备及秦至，完善无缺。法律从制定到适用，其缺陷总会以不同的方式表现出来，辩诉交易制度也莫过于此。在整个辩诉交易制度设计中我们发现被害人始终被排斥在交易之外，其利益无法得到充分的保护，而且对于被告人来讲，其可能会由于利益的选择而错认有罪。为了最大限度地克服制度缺陷比及防止不当交易的出现，或者不当交易发生后能够及时加以补救，必须建立相配套的保障救济机制。在一个由检察院，法院，被告人，被害人共同参与的交易中，检察院，法院是国家的代表，行使的是公权力，被告人，被害人是单个的个人，交易的实质是公权与私权之间达成的合意。公权由于有强制力作后者很容易对无任何武装的个人加经侵害，因此作为保障及救济就是对弱势地位群体的保障救济。辩诉交易的保障救济机制就是为了保障被害人被告人的权利而设计的制度救济途径。

　　1、对被害人的保障及救济，（1）赋予被害人辩诉交易程序启动权。在一个理性民主的诉讼模式中应是没有告诉，即没有审判，告诉是诉讼发动的基点。而被害人是犯罪行为所直接侵害的人，从古代弹劾式诉讼到近代的当事人主义，职权主义诉讼模式被害人的告诉始终是程序发动的因素之一。是否享有程序启动权是被害人程序主体地位是否得到保障的标志之一。在英美辩诉交易制度中，被害人是被排斥在交易之外的，就谈不上有什么程序启动权，应该说是由于对效率的片面追求，而对被害人权益的漠视。因此在国引进辩诉交易制度应当赋予被害人以启动该程序的权利，只要被害人建议适用辩诉交易程序，被告人没有异议，检察院就应当同意适用。检察院主动建议适用辩诉交易程序的应当确定包括被害人的内的方主体一致同意规则。四方主体指的是控方，被害人，被告人及其辩护人，一改同意是指四方均在协议书上签字同意才能提交法官正式审查，任何一方不同意均视为审前辩诉 交易未能达成。[1]

　　（2）全程参与的权利。首先被害人参与辩诉交易能使案情变得更加清楚，减少不当交易。被害人在我国家是诉讼的当事人，但其所起的作用是为检察官增强指控提供证据，实质是证人的角色，为了有效地搞清案件事实，在辩诉交易中允许被害人参加，可以对被告人的有罪答辩及其陈述过加以鉴别，其次被害人的全程参与，可以使正义及公正故里以更多体现，正义及公正并不仅仅要求只有一个合理合法的判决，还有必理的慰藉，感情的宣传也是正义的体现，被害人通过参与辩诉交易，可以对被告人发问，可以看到被告人作有罪答辩的悔改表现。从而通过程序实现了一定的恢复正义目的，积的感情得到发世，受伤的必灵得以安后抚，最后，被告人的全程参与可以起到监督作用，在辩诉交易中，由于公诉机关与被告人达成的协议不需要经过被害人的同意，它就导致检察院在举证有一定困难时为了减轻甚至逃避自己的举证责任，可能将不再积极地调查取证，而是通过与被告人或其律师达成协议的方式简单处理案件，另外反过来看检察院是国家的法律监督很容易导致腐败，被害人的参与恰好可以弥补这一点。

　　（3）提出异议的权利，在公诉案件中，被告人权益的实现依赖于检察官的公诉，检察院即是国家的公诉机关，一方面休表被害人的利益，另一方面又代表国家利益，由于现代国家认为犯罪主要是对国家社会的侵害，被害人遭受的痛苦是其次的，这就导致在诉讼中检察院会过多考虑国家利益，而忽视被害人权益，产生个人利益与国家利益不一致。对于辩诉交易而言，交易的结果可能会为被告人的不满。“当公诉人不能完全维护被害人利益时，应当在法律上允许被害人为维护自己的利益而付出努力”[2]在协议达成后尚未穷乡僻壤法院确认之前，被害人应当有权向法院提出异议。请求法院裁定协议无效协议生效后，被害人不服的，可以依照审判监督程序提起申诉，要求法院重新加以审理。[page]分页标题[/page]

　　（1）对被告人的保障及救济（1）被告人应当享有有罪答辩撤回权。对于被告人能否撤回有罪答辩，《美国联刑诉讼诉规则》第32条（2）“撤回答辩”中的规定是：“如果在课刑前申请撤回有罪答辩或者不愿意也承认有罪的答辩，法庭根据被告人说明的适当理由，可以允许撤回答辩。而且对于被撤回的有罪答辩，不能作为不利于曾作过答辩或参加过答辩讨论的被告人的证据。[2]对于我们可以设计为撤回答辩的日期应在法院确认之前，撤回答辩的理上不应当加以限制。被告人可以无任何理由地撤回其答辩，而选择依普通程序审理，并且被告人先前所作的有罪陈述，检察官不能回来作为证的被告人有罪的证据。”

　　（2）在交易中若有检察官以欺骗等方式诱使被告人作了有罪答辩，或者事先作出诸多空洞许诺，在法院确认时都予兑现，法院审查发现后应当认为该协议违背明知，自愿原则，而不可接受。检察院以普通程序与行提出指控时，不能高于先前协义中的罪行。

　　（3）被告人应当享有申诉权，在美国联邦最高法院认为，被告人作有罪答辩，就代表被告人对自己罪行的承认和对相关性权利的放弃。但是在我国有许多事例表明，有些无罪的人心甘情愿认罪，如父替子认罪，在交通肇事中，司机替领导认罪。他们明显是无罪的，因此不应向美国那样，认为协议达成就是相关权利的放弃。我们应当允许协议中的被告人在协议生效后同其他被告一样享有申诉权，有权要求法院按照审判监督程序重新审理。

　　参考文献：

　　[①] 资料来源2002年4月19日《中国青年报》

　　[②] 资料来源中国律师网

　　[③]资料来源1999年4月4日《生活时报》。

　　[④] 孙本鹏：《美国刑事诉讼中的辩诉交易制度》，《中外法学》1996年第1期。

　　[⑤] 肖扬：《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社1996年11月版，第243页。

　　[⑥] 是指不包括已经规定为刑法中法定情节的自首和立功。

　　[⑦] （台）李茂生：《自白与事实认定的结构》，《台大法学论丛》2000年第25卷第3期，第104页。

　　[⑧] Stephen J.Schulhofer， Is Plea-Bargaining Inevitable？ Harvard Law Revivw， Vol.97， No.5， March 1984，p 1095.

　　[⑨] 刘根菊：《确立中国式辩诉交易程序之研讨》，《政法论坛》2000年第4期，第75-82页。

　　[⑩] [美]乔恩·R·华尔兹，何家弘译：《刑事证据大全》，中国人民大学出版社1993年3月版，第313-314页。

　　[11] Evidence， by mueller and kirkpatrick， Second Edition， Aspen law & Business， 1999， P.145.

　　[12] [美]乔恩·R·华尔兹，何家弘译：《刑事证据大全》，中国人民大学出版社1993年3月版，第313-314页。

　　[13] 齐文远：《“亲告罪”的立法价值初探》，《法学研究》1997年第1期，第139页。

　　[14] 吴登楼、王萱：《借鉴诉辩交易程序的构想》，《政治与法律》2000年第6期，第33页。

　　[15] 《人民检察》，2002年第7期报道：“宋英辉谈辩诉交易”。