空想社会主义者傅立叶指出：“某一历史时代的发展总是可以由妇女走向自由的程度来确定。”[2]改革开放三十年来，市场经济的迅速发展，在促进人民生活水平提高的同时，中国人权事业也在不断发展，尤其是女性维权事业更是取得了举世瞩目的成就，迄今已经形成了以宪法为基础，法律体系。

　　但在法律的具体适用中，因规定过分纲领化而缺乏可操作性；相关法律法规的实施受到生产力发展水平和重男轻女等传统文化观念的限制等，缺乏对部门法的法益保护指引，有关妇女保护的法律规定被戏谑为“中看不中用”，尤其刑事司法实践中，许多司法人员受长期封建道德观念的影响，将卖淫行为中的性交易与卖淫犯罪所侵害的法益相混淆，对于组织强迫卖淫罪或按一罪或并罚，致使司法权威严重受损，一定程度上放纵了卖淫现象，这种错误的立法导向从长期来看必将损害卖淫女性权益，使得该群体丧失对法律的信仰，引发极大的社会矛盾，影响社会主义和谐社会的进程。

　　本文将从理论和实践中突出的两个问题进行探讨：1、卖淫行为与组织、强迫卖淫罪的行为能否用共犯理论解决？组织、强迫卖淫罪的成立是否依赖于卖淫行为的实现？2、强迫行为是否组织行为的一种？

　　对于第一个问题，如果运用共犯理论，卖淫行为本身并不受刑法的规制，那么对于此行为的组织、帮助行为自然因正犯不为罪而不入罪，这样的答案单纯从客观来看就无法令人接受，从刑法理论层面我们可以得知，共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪，对于受害客体来说，侵害只有一个，即该共同犯罪所侵害的法益，对此理论界对于侵犯法益集中争议在性权利和社会性风俗，那么，卖淫行为的性交易，性权利的“侵犯”[3]是否可以作为共同的法益呢？如果不是性交易，那么社会性风俗是否可以成为共同法益呢？另外，如果运用共犯，组织强迫卖淫罪的成立是否必须卖淫行为完成，也是对保护法益分析所要解决的，对于第二个问题，在实践中对于组织、强迫卖淫罪的既遂标准，有学者将认为组织行为包括强迫，一罪处理，有学者认为二行为独立，应当数罪并罚，或者结果加重，对于此问题重在结合整个刑法体系进行研究，而且对于这两种行为的区分也直接影响到其所侵害的法益，以下笔者将分别探讨：

　　一、卖淫犯罪设定的法益基础

　　有关该问题的争议主要存在于性权利侵犯说与社会性风俗侵犯说，对此笔者采取排除法研究，否定性权利侵犯说，而该否定首要解决的问题卖淫行为是否应当入罪，是否侵犯了性权利，解决该问题也就直接解决了法益问题，解决是否可以运用共犯理论。

　　法律不是强者获取特权的利器，而是弱者寻求保护的达摩克利斯之剑，卖淫现象的丑恶是社会的丑恶，卖淫女自身是受害者而不是作恶者，和谐社会寻求的是雪中送炭而不是雪上加霜，

　　卖淫，是社会发展中的源于人的自然本性的产物，在人类发展过程中，贫穷无时无处不存在，为了满足生存，一部分人选择了卖淫、盗窃、抢劫等行为，在神权社会以及宗教社会，这类行为因为严重违背了人类的自然感情，违反了道德，都被作为严重的罪行进行惩罚，而进入法制社会后，国际上大多数国家都没有规定卖淫罪，[4]同样作为严重违反道德的行为，卖淫在道德上的谴责性可能比盗窃更强烈，然而在盗窃、抢劫等大量刑事立法化的情况下卖淫却没有被认为犯罪，足见刑事立法对“卖淫女”的“法外开恩”。

　　这其中的根本原因在于卖淫罪缺少刑事立法的人性基础，著名哲学家休谟认为任何科学都离不开人性，刑事立法作为一门科学也不例外。审视卖淫行为的产生，大多卖淫女选择卖淫是因为家境贫寒的生存不得已，相比较与盗窃、抢劫等犯罪，其侵犯的不是别人的财产权益，而是用自己的性自由交易财产，单纯从民事角度的市民社会理解，对于这种自愿的行为没有谴责的基础，然而每个人都不是作为单纯的个人存在，而是生活于社会，在公民社会中，性交易的过程中不自觉的已经侵害了公民健康的性风俗，这就为公法的规制提供了基础，个人法益与社会法益出现了冲突，被允许侵害的个人法益是否能够对抗社会法益？

　　笔者认为，在此种情况下，卖淫行为人的个人法益已经不是单纯的性自由而是包含了生存权，在社会仍然存在贫困，存在各种制度上的不完善的情况下，我们就不能渴求“完人”的存在，正如管子所言“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”，在无法解决这部分人员生存问题的前提下，作为最严厉惩罚的刑法的规制不仅起不到杜绝的作用，反而可能激化这部分“伤害自己获取生存”的受害者，任何权益都不可能超越生存权，所以，对于卖淫行为不入罪是刑法基于人性选择的结果，也体现了刑法对卖淫女的人性关怀。但此处卖淫行为人的这种可对抗性并不影响对卖淫实施组织、帮助行为人的性质，这些人实施行为的目的大多为了获取金钱，并不存在足以对抗社会法益的因素，所以此类行为人构成犯罪，侵害了社会性风俗。

　　此外卖淫行为不构成犯罪，正是刑法谦抑性的体现，体现了道德与法律的根本区别，法律不规制人的内心，只制裁侵害法益的行为，卖淫作为一种虽然外化的行为，但是一直被赋予了强烈道德上以及宗教上的色彩，这也就在一定程度上了限制了法律尤其是刑法所能发挥的作用。

　　综上，笔者认为，卖淫行为本身并不存在刑法需要保护的法益，故而就更不存在共犯问题，有关卖淫犯罪[5]所保护的法益是社会性风俗。

　　二、组织卖淫罪[6]和强迫卖淫罪的行为区分与法益区分

　　强迫卖淫罪在我国的规定与组织卖淫罪并列，而且在组织卖淫罪的加重情节也规定了强迫行为，这样的立法使得此两项罪名的理解无论在理论和司法实践中都存在着巨大分歧，致使在司法中“同行异罪，同罪异罚”的现象频繁发生，为澄清该问题，必然需要从两罪的法益保护入手，而解决该问题的前提，必须明确“组织”与“强迫”的概念。

　　对组织卖淫罪中“组织”的含义，刑法学界有两种对立观点：一种观点认为，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为；[7]另一种观点认为，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等方式，有计划、有组织地使他人从事卖淫活动；即本罪中被组织卖淫者都是非强迫性从事卖淫活动。[8]以上两种观点表明了司法实践中适用该条文的分歧，可以概括为肯定说和否定说，肯定说认为“组织”行为应包括“强迫”方式，否定说认为“组织”不应包括“强迫”方式。

　　刑法分则在17个条文中出现了“组织”一词，涉及15个罪名，作为刑法意义上的用语，在理解“组织”含义时应注意到其在法条和罪名规定中的两个层次上的两种不同类型。

　　1、行为方式上的划分

　　其一是将组织行为与强迫行为并列，如组织卖淫罪与强迫卖淫罪的并列，非法组织卖血罪与强迫卖血罪的并列[9].其二是只规定了组织罪罪名并无强迫罪名相对应。例如，组织、领导、参加黑社会性质组织罪并无强迫参加黑社会性质组织罪与之并列等。

　　2、行为指向的对象行为上的划分

　　其一是组织行为指向的对象不受刑法否定评价的行为，如组织卖淫罪和非法组织卖血罪，组织指向的行为卖淫或卖血；其二是组织行为指向的对象是受刑法否定评价的行为，如组织黑社会性质犯罪组织罪，结合该罪的实质内涵，组织指向的行为是黑社会性质犯罪行为。

　　从第一个层次，依据“明示排除其他原则”[10]，在刑法同时规定了组织和强迫的场合，应当理解为组织行为本身不包含强迫，从第二个层次，对于组织行为指向的对象行为不受刑法否定评价时，不能运用共同犯罪的理论，例如：有些学者引用共同犯罪的理论，对引诱卖淫罪提出质疑，以教唆所指向犯罪不成立以此否定引诱卖淫罪的成立，明显混淆了共同犯罪的理念，共同犯罪情况下，教唆、帮助行为以及实行行为都侵害了刑法保护的利益，而且所侵害的法益是一致的，而在有关卖淫犯罪的情况下，卖淫行为本身不构成犯罪，不具有违法性，那么有关卖淫的犯罪就不可能有直接与卖淫相联系的共同法益基础[11]，其保护的法益必然要从卖淫所交易客体之外去寻找，不存在共同侵害的法益，所以不能运用共同犯罪的理论。

　　从以上两个层次，笔者认为，组织卖淫罪中的“组织”应当是一种自愿、平和的组织方式，不包含强迫行为，二者侵犯的法益不同。

　　组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等方式，有计划、有组织地使他人从事卖淫活动，其侵犯的法益是一种社会法益，是公众健康的性风俗，如果认为组织卖淫罪因为卖淫行为的不受惩罚，客观上使得组织行为人受到惩罚，实质上是对卖淫人进行了性自由权的保护，持该观点的学者试图用间接正犯的理论去解释组织卖淫罪对性自由的侵犯，但是，卖淫者进行性交易的行为是否是对自己性自由的侵犯呢？虽然刑法理论有关于教唆未成年人自杀间接正犯的规定，但性和生命以及健康都不同的一点在于，性不是一种单方行为，所以行为人的自愿可以排除性侵犯的可能，将组织卖淫罪认定为侵犯性自由权无疑于无视了卖淫者对自己性自由的支配权。

　　强迫卖淫罪，是指使用暴力、威胁、虐待等强制方法迫使他人卖淫的行为。[12]关于强迫卖淫行为的表现形式如何，我国现行刑法没有明确的规定。一般可描述为“以暴力、胁迫或者其他方法，迫使他人卖淫的行为”；或“指违背他人的意志，迫使他人卖淫的行为”。实质上以暴力、胁迫的方法本身就说明是违背他人的意志的。即他人不愿意卖淫，但是行为人采取强制手段，迫使他人违背自己的意志出卖性自由。行为人采取的强制手段多种多样，可能使用殴打、捆绑、拘禁等直接危及人身安全与自由的方法压服被害人就范；也可能采用威胁、恐吓、要挟等精神强制方法逼使被害人屈服；还可能采用暴力、胁迫以外的对被害人具有强制意义的其他方法，如将被害人灌醉、给被害人吃安眠药使其丧失反抗能力等等，从上述行为方式我们可以看出，该罪所侵犯的法益为他人的性自决权，从其与强奸罪的比较中，我们可以看出，二者都运用了暴力、胁迫的行为，所不同的是，强奸罪是要求行为对象与自己发生性交，而强迫卖淫罪要求行为对象与他人发生性交，所侵害的法益并没有改变，而且强迫卖淫罪要求以卖淫形式，也侵犯了性风俗，同时侵害了个人法益和社会法益，个人权益的侵犯为主要法益的侵犯，占据主导地位。

　　三、对我国卖淫犯罪的立法及司法建议

　　基于以上论述，笔者认为应当将强迫卖淫罪纳入侵犯人身权利一章，与妨害社会秩序一章的组织卖淫罪剥离，减轻组织卖淫罪的法定刑，这样可以避免因强迫行为造成严重后果，因而要求的死刑出现在组织卖淫罪中，避免了对组织卖淫罪的量刑畸重，使得刑法体系更加完整合理，走向国际化趋势，而且有利于充分保护卖淫女的合法权利。

　　组织卖淫罪以及与其相关的引诱、容留、介绍卖淫罪，虽然根据我国刑法规定均为行为犯，但并不是只要实施了该行为就构成犯罪，《中华人民共和国治安管理处罚条例》第30条规定：“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款。”从此规定，我们可以看出，并不是只要实施了容留或介绍行为就构成犯罪，对于引诱、容留、介绍类犯罪犯罪仍应当以刑法“但书”的相关规定为原则，不能滥用刑法，否则不仅浪费司法资源，也会造成刑罚的滥用，对于组织犯罪，一般要求达到对组织人员的控制，而且作为组织，一般都有人数的要求，所以此类犯罪从一定意义上说是情节犯而非单纯的行为犯。

　　相比之下，强迫卖淫罪所侵犯的人身权利只要求行为人实施了暴力或胁迫行为，是典型意义上的行为犯。从犯罪成立上，我们可以看出组织卖淫罪的要求更高一些，相比而下，同样的法定刑，强迫卖淫罪当为重罪。

　　据此笔者认为，我国最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》存在重大错误，该解答第2条对组织卖淫罪认定：“在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。”

　　该解释旨在说明在组织卖淫的过程中有强迫卖淫行为的，如果强迫行为是针对被组织者实施的，应当作为组织卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。笔者前述已经将强迫行为剥离处组织的含义，所以此处的强迫不可能成为量刑情节，两个行为是性质不同的，在针对同一主体实施组织卖淫活动中有强迫卖淫的行为，属于方法行为与目的行为相牵连的牵连犯，应当从一重处理，依据强迫卖淫罪处理。（来源：北大法律信息网）

　　「注释」

　　作者简介：陈冉，河南洛阳新安县，郑州大学法学院刑法专业07级研究生，研究方向为中国刑法理论与实践。

　　[1]06年9月20日《兰州晚报》报道，卖淫女苟某不幸被人杀死后，警方在遗物中发现了死者留下的60多篇日记，引起了广泛关注。近日，记者在苟某的日记中又发现了一张账单，上面详细地记录了她一个月所有的支出项目：“吃饭110元，衣服18元，化妆品21元……”记者对支出进行粗略统计后发现，苟某当月支出不过270多元。270元的月支出实在少得可怜，与许多人想象中的“纸醉金迷”的生活有着巨大反差。引自：南方网《卖淫女月生活费270元？》

　　[2]李静之：《马克思主义妇女观》，中国人民大学出版社1991年版，第1页。

　　[3]此处的侵犯加引号，是为了说明只是一种被迫的侵犯，并不是积极主动的侵犯，否则就是强奸。

　　[4]现在的英国已经废除了卖淫罪，虽然在美国仍有个别州规定为犯罪，但已经有大量学者建议取消该罪名。

　　[5]笔者此处虽然包括了组织行为和强迫行为，但强迫卖淫罪侵犯多个法益，并不影响下文对组织行为和强迫行为侵害不同法益的探讨。

　　[6]本文未特别将组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪相并列的，均是从广义的角度，包括了组织卖淫罪，介绍、容留、引诱卖淫罪。

　　[7]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第882页；赵秉志主编：《疑难刑事问题司法对策》（第六集），吉林人民出版社1999年版，第266页；苏哲：《组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪》，载《江苏公安专科学校学报》1999年第4期，第75页。

　　[8]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第602页；齐文远、刘艺乒主编：《刑法学》，人民法院出版社2003年版，第465页。

　　[9]多数学者在论述非法组织卖血罪时，对组织的非强迫性予以确认，但在组织卖淫罪中，则予以否定，难以令人信服，如张明楷教授认为非法组织卖血罪与强迫卖血罪的关键区别在于：强迫卖血罪使用了暴力、威胁手段。张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版第810页。

　　[10]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999的年版，第121页。

　　[11]笔者在此强调直接相联系，因为在对有关卖淫犯罪的惩罚上的确保护了妇女的性自由，但这种保护是通过对风俗的保护实现的，不是直接的保护，这种保护不足以作为罪质根据。

　　[12]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第839页。

　　「参考文献」

　　[1]西田典之著，刘明祥，王昭武译：《日本刑法各论》（第3版），中国人民大学出版社07年3月第1版。

　　[2]大谷实著，黎宏译：《刑法讲义各论》（新版第2版），中国人民大学出版社08年1月第1版。

　　[3]徐久生译：《德国刑法典》，中国法制出版社。

　　[4]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版。

　　[5]张明楷：《法益初论》2003年4月修订版。

　　[6]高铭暄，马克昌：《刑法学》北京大学出版社，2000年版。

　　[7]李希慧：《妨害社会管理秩序罪新论》武汉大学出版社，2001年版。

　　[8]梁治平：《法律解释问题》法律出版社，1998年版。

　　[9]金泽刚，肖中华：《有关卖淫犯罪疑难问题新探》载《华东政法学院学报》2005年第6期。

　　[10]尹生：《中国和平发展中妇女人权的国际法律保护》载《法学评论》（双月刊） 2006年第2期。

　　[11]陈玉范：《试论我国刑法第358条的立法缺陷》载《吉林公安高等专科学校学报》2006年2月第1期（总第136期）。

　　[12]付凤：《论“组织卖淫罪”中“组织”行为的含义》载《湖南公安高等专科学校学报》2007年4月第2期。

　　[13]赵军：《刑事政策与社会伦理经验研究——以介绍卖淫罪为例》载《江西公安专科学校学报》2007年7月第4期。

　　[14]康均心主编：《妇女权益保护及救济理论与实务》，武汉大学出版社2004年版。

　　陈冉·郑州大学法学院