[案情介绍]

　　被告人RANDOLPH HOBSON GUTHRIE III（中文名顾然地），系美国公民。

　　被告人吴某，系中国公民。

　　被告人CODY ABRAM THRUSH（中文名库迪），系美国公民。

　　被告人吴某某，系中国公民。

　　2003年11月3日至2004年7月1日间，被告人顾然地在没有取得《音像制品经营许可证》和明知销售的高密度光盘（以下简称DVD）是侵权音像制品的情况下，在其住处采用将电脑与www.threedollardvd.com网站（以下简称三美元网站）联网形式订购并组织销售，吴某、库迪、吴某某分别帮助收发货、联络客户、电脑管理、运输等方法，向境外销售侵权DVD共计13万余张，销售金额39.9万余美元，折合人民币330万余元，违法所得人民币97万余元。其中，吴某参与销售的违法所得人民币94万余元，个人实际获利人民币1.2万元；库迪参与销售的违法所得人民币38万余元，个人实际获利人民币1.2万余元；吴某某参与销售的违法所得人民币23万余元，个人实际获利人民币5万元。案发时，公安机关查获非法音像制品DVD共计11.9万余张。

　　[审判]

　　上海市第二中级人民法院经审理认为，被告人顾然地、吴某、库迪、吴某某以营利为目，销售明知是未经著作权人许可复制发行的侵权音像制品，违法所得数额巨大，其行为均已构成销售侵权复制品罪，依法均应予惩处。其中，顾然地起主要作用，系主犯，应按其组织的全部犯罪处罚；吴某、库迪、吴某某分别起次要或者辅助作用，均系从犯，且吴某某有自首情节，依法对上述三人分别酌情从轻处罚，遂依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第二百一十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十五条、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第十六条之规定，以销售侵权复制品罪分别判处顾然地有期徒刑二年六个月，罚金人民币五十万元，驱逐出境；判处吴某有期徒刑一年三个月，罚金人民币一万元；判处库迪有期徒刑一年，罚金人民币一万元，驱逐出境；判处吴某某罚金人民币三万元。

　　一审判决后，四名被告人在法定期限内均未提出上诉。

　　[评析]

　　销售音像制品涉及的内容和法律关系较为复杂。从销售的音像制品性质看，有销售合法音像制品和销售非法音像制品之分。在非法音像制品中又包括具有淫秽内容的音像制品、宣扬迷信或内容反动的音像制品、歧视侮辱少数民族的音像制品等等。从销售音像制品的主体看，有合法资格的经营者销售音像制品与没有主体资格的经营者销售音像制品的区别，且不同的经营者从事销售音像制品活动和销售不同性质的音像制品，其法律后果是不同的。目前，我国审理销售音像制品犯罪的案件主要依据《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称非法出版物司法解释）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称侵犯知识产权司法解释）和国务院颁布的《音像制品管理条例》等法律、法规和司法解释，涉及的罪名有3种，即刑法第217条规定的侵犯著作权罪、刑法第218条规定的销售侵权复制品罪和刑法第225条规定的非法经营罪。其中，对已取得《音像制品经营许可证》的经营者销售侵权音像制品的行为以销售侵权复制品罪处罚，对未取得《音像制品经营许可证》的经营者销售合法音像制品的行为以非法经营罪处罚，对未经音像制品著作权人许可而直接销售其音像制品的行为以侵犯著作权罪处罚这3种情况基本上没有争议。但对未取得《音像制品经营许可证》的经营者又销售侵权音像制品这一行为的处罚，由于现有的法律规定不具体、不明确，从而在刑法理论和司法实践中产生较大争议。一种观点认为应认定销售侵权复制品罪，依其理由的不同可具体分为两类：其一认为行为人非法从事音像制品的销售是一行为触犯了销售侵权复制品罪和非法经营罪两个法条，属法条竞合，且两者是特殊法与一般法的关系，根据我国刑法普遍适用的原则，应以特殊法优于一般法的处断原则认定；其二认为对销售侵权复制品罪的主体本身没有限制，没有合法经营音像制品资格者可以构成，具有这一资格的人同样也可以构成，因为有合法经营音像制品资格的人也不能侵犯他人著作权。另一种观点认为应认定非法经营罪，依其理由的不同也可分为两类：其一认为虽然非法从事侵权音像制品销售的行为属于法条竞合，应按特别法优于一般法定性，但当特别法明显罚不抵罪时，根据罪刑相适应原则，应适用重法而排斥轻法；其二认为由于销售侵权复制品罪的起刑点过高，导致对许多销售侵权复制品的行为难以追究刑事责任，为有效打击非法出版物的犯罪活动，对销售侵权音像制品在未达到起刑点标准的情况下，应以非法经营罪定罪。第三种观点认为应以侵犯著作权罪认定。

　　笔者认为，上述几种观点从不同的角度阐述了各自的理由，虽然也有合理性的一面，但也存在缺陷或者不够全面、合理的一面。如认为法条竞合的情况下应根据特别法优于一般法原理定性的观点，实际上没有正确理解法条竞合的真实涵义，所谓法条竞合是指一个犯罪行为同时触犯两个法律条文，其中一个法律条文的内容包含在另一个法律条文的内容中。而销售侵权复制品罪与非法经营罪之间不存在包容关系，也就不存在法条竞合的问题。又如认为适用特别法优于一般法时，在罚不抵罪的情况下应以重法优于轻法原理定性的观点，它是以罪刑相适应的原则为基础，但由于特别法是法律对某种社会关系加以特别保护而设立的条款，强调把保护这种社会关系放在首位。因此，特别法的设立相对于一般法而言，显得尤为重要和具体，如果弃之不用，就有违罪刑法定原则的要求。再如以销售侵权复制品罪的起刑标准过高为由主张认定非法经营罪的观点更是缺乏理论依据，未达到规定标准要以比销售侵权复制品罪重的非法经营罪认定，就会出现轻罪重罚这一违背罪刑相适应原则的情况。至于那种以侵犯著作权定性的观点，则完全混淆了侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的概念，因而是不正确的。

　　笔者认为，对未取得《音像制品经营许可证》情况下又销售侵权音像制品的行为可以销售侵权复制品罪认定。

　　一、正确把握非法音像制品和侵权音像制品的本质区别，有助于准确定性。[page]

　　根据《现代汉语词典》的解释，“侵权”是指侵犯、损害他人的合法权益：“非法”是指不合法。于是，人们普遍认为侵权是一种非法行为，非法行为包括侵权，由此推定侵权音像制品就是非法音像制品。其实，非法音像制品与侵权音像制品具有本质上的区别。诚然，非法音像制品中的“非法”是一种不合法的意思表示，但它主要是指不符合国务院颁布的《音像制品管理条例》，该条例规定，非法音像制品一是指该音像制品的内容属国家禁止，如危害国家统一、主权和领土完整、反对宪法确定的基本原则、宣扬邪教和封建迷信、危害社会公德或者民族优秀文化传统等内容的音像制品；二是指该音像制品制作程序的违法性，即非音像出版单位出版的音像制品或非音像复制单位复制的音像制品。而侵权音像制品中的“侵权”是行为人违法了《中华人民共和国著作权法》的不合法行为，所谓侵权音像制品是指未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品等。由此可见，非法音像制品与侵权音像制品存在三个方面的区别：一是违反的法律法规不同，非法音像制品违反的是《音像制品管理条例》；侵权音像制品违反的是《中华人民共和国著作权法》。二是反映的内容不同，非法音像制品在内容上是法律禁止的，在形式上是非正规单位出版或复制的，它不涉及对著作权人侵权的内容；而侵权音像制品仅是指未经著作权人同意而复制发行的作品，它不涉及到该作品的内容是否国家禁止，也不涉及是否由正规单位出版或复制等问题。三是管理的机关不同，非法音像制品属于文化行政部门管理，它所作出的非法音像制品的鉴定结论只证明内容和程序是否违法，不涉及侵权问题；而侵权音像制品的确认属于国家版权局的职责范围或者由国家指定的机构进行鉴定。

　　此外，需要说明的是，在刑法第217和第218条中规定侵犯著作权的音像制品有两种，一是未经著作权人许可而复制发行其音乐、电影、电视、录像的作品，二是未经录音录像制作者许可而复制发行其制作的录音录像的作品。上述内容实际上回答了什么是侵权音像制品的问题，即侵权音像制品是指未经著作权人许可而复制发行其音乐、电影、电视、录像作品和未经录音录像制作者许可而复制发行其制作的录音录像作品等侵犯著作权或邻接权的作品。刑法第217条进一步明确，侵权复制品的内容除上述侵权音像制品的内容外，还包括出版他人享有专有出版权的图书和制作、出售假冒他人署名的美术作品等内容，也就是说，侵权复制品的外延比侵权音像制品大，侵权音像制品属于侵权复制品的范畴。

　　二、销售侵权音像制品的行为以销售侵权复制品罪认定的理由

　　（一）我国著作权保护的刑事立法于1979年开始，当时，对于严重侵犯著作权的行为以投机倒把罪认定。后在1987年11月27日《最高人民法院、最高人民检察院关于依法惩治非法出版物犯罪的通知》中又明确规定，以牟取暴利为目的，从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或者非法获利的数额较大，情节严重的，以投机倒把罪论处。1991年1月30日《最高人民法院、最高人民检察院关于严厉打击非法出版物活动的通知》中再次明确规定，对从事非法出版活动构成犯罪的，依照投机倒把罪的罪名和数额标准追究刑事责任。直到1994年7月5日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》和1995年1月16日《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定>若干问题的解释》中第一次明确提出，以营利为目的，销售明知是侵权复制品，违法所得数额较大的，构成销售侵权复制品罪。1997年修订刑法时吸收了上述相关内容，把投机倒把罪的内容细化，保留了非法经营罪，包括侵犯著作权、销售侵权复制品在内的侵犯知识产权的犯罪，也从原先的投机倒把罪（非法经营罪）中分离出来，独立为罪，体现了我国政府依法打击侵犯知识产权犯罪的决心和态度。从以上立法的过程可以看出，销售侵权复制品罪与非法经营罪是特殊法与一般法的关系，由于特殊法是立法者认为需要而特别加以保护和重视的内容，通俗地讲，它与一般法也就是例外与原则的关系，在具体适用法律时，原则上应适用一般法，但在例外的情况下就应适用特别法，一般法不再适用，这就是刑法中的特殊法优于一般法的适用原则，该原则在司法实践中也普遍适用，故以销售侵权复制品罪认定符合立法者本意和刑法理论。同时，在运用特别法优于一般法原则时，大部分情况下都是特别法的处刑重于一般法，因而不存在罪罚不当的情形。而象本案中作为特别法的销售侵权复制品罪处刑反而比作为一般法的非法经营罪轻的情形也客观存在，也确有违背罪刑相适应原则之嫌，但这种不合理的法律设置只有通过立法程序加以解决，作为司法部门只能严格按照罪刑法定原则予以认定，不能用司法手段来解决立法中的不足，也就是说司法权不能取代立法权。应该强调的是，在保护著作权的刑事法律出台以前，对销售侵权复制品等侵犯著作权的犯罪以投机倒把罪论处有其必然性，但当刑法修订后明确规定了销售侵权复制品等侵犯著作权犯罪的罪名后，再以与投机倒把罪性质相似的非法经营罪处罚销售侵权复制品的行为，显然于法相悖。此外，现行司法解释规定，销售侵权复制品罪的起刑标准比非法经营罪高，但量刑却比非法经营罪轻，如果适用重法吸收轻法的原则，那么，销售侵权复制品罪的罪名就形同虚设。

　　（二）我国于2001年11月加入世界贸易组织（WTO），成为世界贸易组织的成员国之后，对于1994年4月15日乌拉圭回合多边贸易谈判中《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS协定）已全面适用。该协议明确将销售侵权复制品的行为列入了侵犯著作权的违法行为之中，并把包括著作权在内的知识产权规定为私权利属性，要求各成员国对著作权提供民事、行政和刑事方面的保护。也就是说，该协议实际上要求各成员国对侵犯著作权这种私权利提供刑法保护。所以，我国刑法规定的销售侵权复制品罪侵犯的客体同其他国家一样都是侵犯他人著作权、邻接权等权利，刑法保护的就是著作权人所享有的这些权利。我国刑法还明确规定，著作权人对这类侵权行为可以个人名义提起诉讼，要求对该侵犯著作权的行为给予刑罚制裁，反映了著作权的实质就是私权利。而非法经营罪侵犯的客体是国家的市场管理，即国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态。由此可见，以非法经营罪处理销售侵权复制品罪的行为，从本质上混淆了保护的客体，即将保护文化市场秩序这一公权利同保护文化创作权利人的权利这一私权利混为一谈，与TRIPS协定规定的内容、精神不相符。此外，与国家利益相比，著作权人个人利益受侵害更容易、更直接，著作权人也难以凭借自己的力量与之抗衡，所以，就需要刑法加以特别维护。正如有的学者所述，著作权个人利益的维护有助于国家整体利益的维护，著作权人的利益是国家利益的基础，著作权个人利益的萎缩就是国家利益的削弱。所以，我国刑法应把对著作权人利益的保护放在首位，这既是TRIPS协定的要求，也是我国刑法特设销售侵权复制品罪的真实目的。[page]

　　（三）最高人民法院于1998年12月23日公布的《非法出版物司法解释》第11条和第15条中涉及以非法经营罪认定的情况有两种。其中，第11条规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪认定；第15条规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，以非法经营罪定罪处罚。那么，何谓非法出版物，根据新闻出版署、公安部、广播电影电视部、国家工商行政管理局于1998年发布的《依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要》、****中央办公厅和国务院办公厅于1989年发出《关于整顿、清理书报刊和音像市场严厉打击犯罪活动的通知》、新闻出版署于1991年发出《关于认定、查禁非法出版物若干问题的通知》等规定，非法出版物是个大概念，内容上既包括宣传ｓｅ情、迷信、有政治问题的出版物，也包括淫秽出版物、侵犯著作权的出版物等；出版主体上既有非法成立的单位或个人出版的出版物，也有依法成立的出版单位或个人违法出版的出版物。

　　综上，笔者认为，首先，《非法出版物司法解释》第11条所规定的内容并不包括该解释第4条，而第4条恰恰规定，销售侵权音像制品的行为以销售侵权复制品罪认定，而不是作为“出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序”对待，故顾然地等人的行为不能依据《非法出版物司法解释》第11条规定的非法经营罪认定；其次《非法出版物司法解释》第15条规定从事出版、印刷、复制、发行业务的出版物应理解为是合法出版物，这从该解释第11条叙述出版、印刷、复制、发行的对象时，用“非法出版物”表述可以得到印证。而销售的侵权音像制品属于非法出版物之一，故顾然地等人在未取得《音像制品经营许可证》的情况下又销售侵权音像制品的行为也不能依据《非法出版物司法解释》第15条规定的非法经营罪处罚。所以，认定顾然地等人的行为构成销售侵权复制品罪与现行司法解释并不矛盾。

　　三、销售侵权音像制品的行为不能以侵犯著作权罪认定

　　刑法第217条规定，侵犯著作权罪是指以营利为目，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像制品及其他作品等，违法所得数额较大或者其他严重情节的行为。刑法第218条规定，销售侵权复制品罪是指以营利为目的，销售明知是未经著作权人许可而复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像制品及其他作品等侵权复制品，违法所得数数巨大的行为。从以上两种罪名的文字表述来看，似乎没有多大区别，所不同的只是行为方式的区别而已，即侵犯著作权罪中规定的行为方式是“复制发行”，销售侵权复制品罪中规定的行为方式是“销售”。而且《非法出版物司法解释》第3 条又规定“复制发行”是指复制、发行或者既复制又发行的行为，《中华人民共和国著作权法实施条例》第10条规定“发行权”是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的权利，《出版物市场管理规定》第2条更明确了“发行”包括总发行、批发、零售以及出租、展销等活动。于是，有人认为对销售侵权音像制品的行为可以侵犯著作权罪认定。笔者认为，销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪两者除了在客观行为不尽相同、罪与非罪的标准不同外，主要区别表现为三个方面：一是主体的不同，销售侵权复制品罪的主体只能是侵权复制品制作者以外的其他自然人或单位；而侵犯著作权罪的主体是侵权复制品制作者本人，或与制作者事前通谋的发行者或销售者，因为侵权复制品的制作者在实施侵犯著作权犯罪行为后，又将该侵权复制品加以销售，是一种不可罚的事后行为，后一个行为为前一个行为所吸收，根据《非法出版物司法解释》第5条和《侵犯知识产权司法解释》第14条规定，只构成侵犯著作权罪，这如同盗窃财物后又销售而只认定盗窃罪是同一个道理。二是犯罪的对象不同，销售侵权复制品罪中的犯罪对象是侵权的复制品，是不合法的作品；而侵犯著作权罪中的犯罪对象是著作权人享有著作权的作品，该作品本身是合法的；三是侵权的方式不同，侵犯著作权中包括销售在内的发行是一种直接侵权行为，它是未经著作权人许可而直接销售著作权人的作品，同复制和其它发行行为一样，具有较大的社会危害性；而销售侵权复制品罪中的“销售”是一种间接侵权行为，它把复制发行者制作或出售的作品通过再次出售的方式流向社会，因而是连接复制发行者与消费者之间的一个中间环节，为复制发行者完成侵犯他人著作权犯罪起到帮助作用，虽然这种行为具有一定的危害性，但较之将未经著作权人许可销售的作品予以直接出售的危害性要小，所以在处罚上也比侵犯著作权罪轻。结合本案分析，被告人顾然地等人销售的是侵权音像制品，该侵权音像制品不是顾然地等人自己复制发行的，顾然地等人是从他人处低价购进侵权音像制品后，再加价予以销售。所以，顾然地等人的行为完全符合销售侵权复制品罪的特征。

　　综上所述，对顾然地等人以销售侵权复制品罪认定是正确的。结合顾然地在共同犯罪中起到主要作用，其余3人均起到辅助或者次要作用，以及吴某某有自首等情节，法院对顾然地等人的量刑是适当的。