[摘要]我国刑法典第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”所谓未得逞，一般认为其表现为未能完成犯罪即未能达到犯罪即遂。因而根据上述规定，我国刑法中的犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。我国刑法和刑法理论在犯罪未遂概念上所采取的综合主客观因素来限定犯罪未遂、区别犯罪未遂形态与犯罪中止形态的规定和主张，应当说是科学的。这一科学的犯罪未遂概念，为犯罪未遂特征的确定以及对未遂犯设立正确适当的处罚原则，奠定了坚实的基础。

　　[关键词]犯罪未遂，着手，得逞，意志

　　故意犯罪过程中未完成形态的犯罪未遂问题，是刑法学犯罪论中的重要问题之一。早在20世纪初，故意犯罪的未遂形态就已较为普遍地在大陆法系国家的刑法典中予以规定，迄今更成为世界各国刑法中一项概莫能少的刑法制度。在奉行结果责任论的古代刑事立法及其理论中，没有犯罪未遂的制度和概念，而只是在某些犯罪的处罚上，存在近似于近现代刑法中区分既遂犯与未遂犯的规定。在欧洲大陆法系国家，犯罪未遂的概念可以追溯到14世纪意大利各都市条例中处罚个人企行的规定，即以行为人的主观意图作为处罚未遂犯的根据。在这种情况下，无法区分预备行为和实行而未达既遂行为，而是将其作为企行行为予以处罚。现代意义上犯罪未遂概念和理论的产生，以及犯罪未遂制度在刑法中的明确规定，是资产阶级在刑事法领域反抗封建统治阶级的斗争的成果。[1]

　　一、犯罪未遂的概念及认定

　　所谓犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。

　　犯罪未遂是司法实践中较常见的一种犯罪未完成的形态，正确认定犯罪未遂案件，必须重点把握以下几个方面：

　　(一)着手实行的认定

　　所谓实行犯罪，是指行为人实施符合刑法分则规定的具体的犯罪构成要件的行为。例如，秘密窃取他人财物的行为、将毒药投放在他人饭碗中的行为，都是犯罪的实行行为。所谓“着手”，就是开始实施符合刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。行为人是否着手，是划分犯罪预备和犯罪实行的标准，是区分犯罪未遂与犯罪预备的关键所在。如何认定着手，目前有主观说、客观说和折中说之分。主观说认为，应当以行为人是否存在明确的犯罪意图为标准认定犯罪实行行为的“着手”。客观说认为，应当从行为所实施的客观行为出发认定犯罪的“着手”。折中说则主张从行为人的犯罪意图和客观行为两方面来判断犯罪的“着手”，认为只有当行为人实施了具有社会危险性的行为，并明确表露出犯罪意图时，才能认定为犯罪的“着手”。

　　我们认为，由于犯罪行为的复杂性，迄今为止，对于如何认定犯罪着手尚未形成一种通说，而且似乎也不可能形成一种通说，唯一正确的做法只能是根据案件的具体情况，根据不同行为在不同犯罪中的意义，严格按照刑法分则条文规定的具体犯罪构成要件客观行为及其着手的特点，予以分析判断。在司法实践中，一般可以从以下几个方面去判断犯罪分子是否着手实行：

　　1、该行为开始实施符合刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为，即要结合犯罪实行行为特点去认定。

　　所谓犯罪的实行行为，就是指刑法分则规定的某种具体犯罪构成的要件行为。实行行为从内部的结构上看，可分为单一实行行为和复杂实行行为。前者是法律要求一个行为就可构成犯罪的情况，后者是法律要求两个或两个以上相互之间有手段与目的关系的行为才能构成犯罪的情况。对于单一的实行行为，着手就是开始实施这一个实行行为。值得注意的是，刑法中的危害行为是由行为人的意志所支配的违反刑法条文的一系列行为，行为往往由一连串的动作组成，不能把行为只看作是一个动作。比如用枪杀人，从拔枪、举枪瞄准到扣动扳机等一系列动作结合起来才是用枪杀人的实行行为，不能只认为扣动板机才是实行行为。故对于由一连串动作组合而成的单一实行行为，其中最初的动作即为实行行为的着手。对复杂的实行行为而言，开始实施法律要求手段行为就可认定为着手。如抢劫罪中，犯罪分子只要开始实施暴力、胁迫或其他侵犯人身权利的法定手段行为，就可以认为是已着手实施犯罪，并不需要犯罪分子接触到要抢劫的财物才算是着手。

　　2、该行为对犯罪客体已经具有直接的侵害性，即从行为是否可直接引起危害结果来认定。

　　着手实行行为的内容，与危害结果的发生之间，有直接的因果关系。在着手的情况下，行为已经具有造成客观损害的实际可能性，犯罪行为一经着手，如果没有犯罪分子意志以外的原因或犯罪分子自动中止犯罪的情况，任其无阻碍地发展下去，就必然引起危害结果的发生;而预备行为则是犯罪构成要件以外的行为，它只是为发生危害结果创设条件，其本身不能引起危害结果的发生。比如投毒杀人，把毒已投入碗中，还未端给被害人时，如没有其他原因的阻碍，或自动倒掉碗中食物中止犯罪，该行为将可能导致被害人的死亡结果，所以它已经是着手实行犯罪的行为，而不能视为预备。

　　3、该行为人主观上的社会危险性和犯罪意图通过着手行为明显暴露出来，即从犯罪未遂与犯罪预备的区别中认定着手。

　　犯罪的预备与犯罪的实行是故意犯罪发展过程中紧密相接的两个阶段，而着手作为实行行为的内容和起点，是区分二者的标准，所以只要对行为排除了预备的可能性就可认定为着手。

　　(1)从性质上看，预备行为是为犯罪的实行和犯罪的完成提供便利的条件，而实行行为则是要直接完成犯罪，把预备行为造成的完成犯罪的可能变为现实。把握二者这一性质上的区别，是正确认定着手的关键和原则。某个行为如被认为已不是在为犯罪的实行和完成准备便利条件，而已在直接实现犯罪意图的话，它就可认定为着手。如前面举例的投毒杀人，购买毒药则为预备犯罪，而把毒药投入碗中则为着手实行犯罪。

　　(2)从具体的预备行为的形式上看，认定着手又有以下特点：

　　第一、对于准备犯罪工具的预备行为，若完全是准备工具的行为，当然是犯罪预备，不是着手;而开始使用犯罪工具的行为一般是实行行为，可认定为着手。但也不可一概而论，对开始使用犯罪工具的行为必须结合上述预备行为与实行行为各自的性质去认识。如张三使用窃来的汽车去银行抢劫，该使用汽车的行为还只能是预备行为而非着手，但如张三使用窃来的汽车去撞向李四以图杀死李四，该使用汽车的行为已是直接实现其杀人意图的行为，应是着手。

　　第二、守候行为，即犯罪分子埋伏或等候在预定地点准备实施犯罪行为，这种行为只是为了在所选择的地点、时间去接近犯罪对象，尚属犯罪预备，故不能将它视为已着手实行犯罪的行为。

　　第三、对于途中行为，即犯罪分子已准备了犯罪工具、计划了犯罪地点，但尚未上路或正在途中，因其意志以外的原因未能完成犯罪的情况，应认定该行为是犯罪预备而非着手。

　　第四、对于尾随行为，即犯罪分子尾随被侵害对象，准备伺机或到预定地点再加害的行为。这种行为往往是为了接近犯罪对象而实施，所以不能认为已开始了实施行为，这种行为一般不是着手。

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　　(二)犯罪未得逞的认定

　　这是犯罪未遂的又一基本特征，也是区分犯罪未遂和犯罪既遂的重要标志，犯罪未得逞是因为不具备刑法分则所规定的犯罪构成的全部要件从而犯罪没有全部完成。在结果犯、危险犯和行为犯这三类存在犯罪既遂和犯罪未遂界限的犯罪中，犯罪没有得逞的具体判断标准有其不同的要求，在结果犯中，法定危害结果的出现是犯罪既遂的基本标志。在危险犯中，法定的危险状态的形成是犯罪既遂的基本标志。在行为犯中，法定的犯罪行为的完成是犯罪既遂的基本标志。例如，故意杀人而未能将人杀死;抢劫财物而未能抢到手。将“未得逞”片面理解为犯罪目的未能达到，或犯罪意图未能实现，或犯罪结果未能发生等等，都是不妥的。所以应注意以下几个问题：

　　1.应注意克服犯罪目的说和犯罪结果说的影响，不能一概以犯罪目的是否达到，犯罪结果是否发生作为认定犯罪是否得逞的标准。

　　在结果犯的场合，犯罪结果未发生，也就是行为未具备犯罪构成的全部要件，视为犯罪未得逞是正确的。但是，在其他犯罪类型，例如，在行为犯、危险犯等场合，犯罪结果没有发生，并不等于犯罪构成的全部要件没有齐备，就不能视为犯罪未得逞。例如，破坏交通工具罪，只要行为足以使交通工具发生倾覆、毁坏的危险，就应认为是齐备了该罪的全部构成要件，就构成犯罪既遂，而不要求交通工具倾覆、毁坏严重后果的实际发生。

　　2.犯罪未得逞，并不等于没有发生任何危害结果，而是指犯罪构成要件内特定的危害结果没有发生。

　　例如，故意杀人罪的特定危害结果，是他人的死亡，而不是轻伤或重伤的结果。因此，杀人手段虽十分恶劣，但仅致人重伤，或被害人死里逃生，都应属于犯罪未得逞，而不是杀人既遂。又如，敲诈勒索的特定危害结果是非法占有他人财物的结果，因此，财物没有到手，虽造成被害人精神恐惧的危害结果，仍然属于犯罪未得逞。

　　3.犯罪构成全部要件的齐备，没有时间长短的限制。只要犯罪构成全部要件一齐备，就应认为是犯罪已得逞，构成犯罪既遂。

　　因此，不能因刚刚齐备犯罪构成的全部要件犯罪人即被抓获、赃物即被追回或犯罪人事后立即返还等而认为是犯罪未得逞。例如，逃脱犯刚刚逃出羁押场所不久即被监管人员截获;抢劫犯刚劫得财物，逃离现场时被联防人员抓住;盗窃犯刚窃得财物后，又觉不妥，立即将财物送还原处;等等。这些都是犯罪既遂，而不是未遂。

　　(三)犯罪分子意志以外的原因的认定

　　犯罪分子意志以外的原因，是指存在于犯罪分子意志之外的、阻碍犯罪意志和犯罪活动的各种主客观因素。这是犯罪未遂的又一重要特征，是犯罪未遂区别于犯罪中止的基本标志。所谓意图以外的原因，从性质上讲，是指违背犯罪分子主观愿望和意图的主客观原因。出于犯罪分子本人的意愿而主动停止犯罪的，不能认为是犯罪未遂。例如，杀人犯开枪杀人，因自身射击技术不高，未能击中被害人，或者虽击中，但被害人未死亡;盗窃犯在撬钱柜时被人当场抓获，或者打开后发现钱柜是空的。如强奸犯罪中，犯罪分子在拦路强奸的过程中因良心发现或者害怕受惩罚而在能够顺利实施强奸行为的情况下放弃强奸的，则不能认为是强奸未遂，而应当认为是强奸中止。犯罪分子意志以外的原因准确表明了犯罪分子主观上的被迫性，是“想为而不能为”，它是与犯罪中止相区别的标志。关于区别两者的标准问题，著名的佛兰克公式“欲达目的而不能”的是犯罪未遂，“能达目的而不欲”的是犯罪中止，给我们以帮助。

　　意志以外的原因，大致可分为自身的原因与外界的原因两大类：

　　1.自身原因，或称主观方面的原因

　　主要有：(1)犯罪分子自身行为能力欠缺。例如，在实行犯罪过程中突然发病，力不能支，或犯罪技术拙劣，经验不足等等。(2)犯罪分子主观认识错误。具体包括两方面：一方面是对犯罪对象、犯罪工具、犯罪结果等发生认识错误。例如，在实施故意杀人犯罪中，将动物误认为人加以杀害，将白糖误认为砒霜给人食用;将人打成昏迷误认为已经打死。另一方面是对犯罪现场周围客观情况发生认识错误。例如，听见风吹草动，误认为有人来抓他而逃跑。

　　2.外界原因，或称客观方面的原因

　　主要有：(1)被害人的躲避、反抗和阻止。(2)公安人员或他人的出现、劝阻、制止或抓获。(3)物的阻碍。例如，遇到高墙、铁门、电网而无法逾越，保险柜不能打开，手枪损坏不能扣动板机等。(4)自然力的阻碍。例如，放火后遭到雨淋或被大风吹灭。

　　3.犯罪分子主观认识错误

　　如对犯罪对象的认识错误、对犯罪工具的认识错误、对犯罪因果关系的认识错误、对犯罪时周围环境的认识错误等。

　　在犯罪未完成的情况下，正确认定行为人犯罪停止的原因究竟是否属于“意志以外的原因”，对于区分犯罪未遂与犯罪中止具有十分重要的意义。只有出于意志以外的原因而停止犯罪的，才是犯罪未遂，否则，就是犯罪中止。在司法实践中，有些使犯罪停止的原因，究竟是否属于“意志以外的原因”，不易认定，常引起争论。例如，被害人的轻微反抗、哭泣、哀求，第三人的劝告、斥责，以及一些意外情况的发生，例如，拦路抢劫时，突然发现被抢人是熟人，对这类情况的认定，应根据犯罪分子的主观心理活动和案件的具体情况，作具体分析。一般认为原则上应以“足以阻止犯罪意志”作为认定“意志以外的原因”的标准。“意志以外的原因”包括各种各样对完成犯罪有不利影响的因素，但是无论哪种不利因素，都必须达到足以阻止犯罪意志的程度，才能认定为作为犯罪未遂特征的“意志以外的原因”。

　　犯罪分子意志以外的原因，只是对犯罪意志进行了阻止，而不是消除。犯罪未能完成违背了犯罪意志，该犯罪意志没有改变但依然存在，这是认定犯罪未遂的一个关键，也是犯罪未遂与犯罪中止相区别的重点所在。

　　上述犯罪未遂的三个方面，前两个侧重于揭示犯罪未遂的客观特征，第三个侧重于揭示犯罪未遂的主观特征，犯罪未遂的三个特征表现为主客观的统一和齐备。在具备“着手实行犯罪”第一特征的情况下，“犯罪未完成”和“由于犯罪分子意志以外的原因”这两个特征又是现象和本质的统一。符合上述三个特征的行为人，即为未遂犯。[2]

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　　二、犯罪未遂的分类

　　我国刑法理论一般把犯罪未遂分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂以及能犯未遂和不能犯未遂。

　　(一)根据犯罪行为是否实行终了，可以把犯罪未遂分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。

　　所谓实行终了的未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的特定犯罪要件的行为，并且自认为已经将实现犯罪意图所必需的全部行为实施完毕，但由于其意志以外的原因而未达到既遂状态的犯罪未遂形态。而实行终了的未遂则可以有两种表现：其一为犯罪分子误认为其实现犯罪意图所必要的行为都已实行终了，因而停止了犯罪行为，但是却由于其意志以外的原因而未能使犯罪达到既遂状态。如在故意杀人罪中致人重伤，犯罪人误认为被害人已死亡或必然死亡，因而放弃加害而离去，后被害人遇救幸存的情况，就是这种表现形式的典型。其二是犯罪分子对完成犯罪所必要的犯罪行为已实行终了这一点并未发生错误认识，但是行为实行终了距犯罪既遂还有一段距离，在实行终了以后，由于犯罪人意志以外的原因致使犯罪未能达到既遂状态。如在投毒杀人中犯罪人已将毒投下，被害人因发现而未食毒物，或者被害人食毒物后遇救未死，即属这种情况。[3]

　　所谓未实行终了的未遂，是指行为人已经着手实施刑法分则规定的特定犯罪构成要件的行为，但由于意志以外的原因，使其尚未将他认为实现犯罪意图所必需的全部行为实行完毕，因而未能达到既遂状态的犯罪未遂形态。例如，行为人持刀砍杀被害人，在砍杀的过程中，遇到被害人激烈反抗，甚至被被害人制服，因而未能完成杀人行为。

　　一般说来，实行终了的未遂较之于未实行终了的未遂，更接近于完成犯罪，因而具有较大的社会危害性。根据罪刑相适应，在案件其他情况相同的前提下，对实行终了的未遂的处罚重于未实行终了的未遂。

　　(二)根据犯罪行为实际能否达到既遂为标准，可以把犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。

　　所谓能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的特定犯罪构成要件的行为，并且这一行为实际有可能完成犯罪，但由于行为人意志以外的原因而使犯罪未能达到既遂状态的犯罪未遂形态。例如：甲男因有外遇，蓄意除掉发妻另结新欢，遂将足量灭鼠药掺入其妻的饭食中，其妻在吃饭时感觉饭中有异味，便将饭食全部倒掉，甲男的行为客观上可能导致其妻中毒死亡，只是由于其妻警觉而未能得逞。甲男的行为属于能犯未遂。

　　所谓不能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的特定犯罪构成客观要件的行为，但由于对行为事实的认识错误而在客观上使其不可能完成犯罪，因而不能达到既遂状态的犯罪未遂形态。

　　不能犯未遂虽然由于行为人的认识错误在客观上不可能实际造成预期的犯罪结果，但行为人主观上有明确的犯罪意图，客观上实施了犯罪行为，因而同样具有社会危害性。对于不能犯未遂同样应当追究刑事责任。但是，和能犯未遂相比较，不能犯未遂毕竟没有发生危害结果的实际危险，其社会危害性显然小于能犯未遂。因此，在案件其他情况相同的前提下，对不能犯未遂的处罚一般应当轻于能犯未遂。

　　三、犯罪未遂的处罚原则

　　(一)不减主义原则

　　不减主义，即不比照既遂犯从轻、减轻，因为未遂犯的主观恶性和既遂犯并无区别。

　　(二)必减主义原则

　　必减主义，即必须比照既遂犯从轻、减轻，因为犯罪未遂形态毕竟没有完成犯罪，并且往往没有实际造成危害结果。

　　(三)得减主义原则

　　得减主义，根据案件的具体情况由法官斟酌裁定是否从轻、减轻处罚。

　　我国采取得减主义，刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”

　　综上所述，要正确地理解和认定犯罪未遂，并进而恰当地适用犯罪未遂的处罚原则，必须正确的把握犯罪未遂的特征，这三个特征是互相联系的有机整体，必须同时具备，缺一不可，正确把握犯罪未遂的认定，在侦查案件及对案件的定性，有着极为重要的作用。

　　注释：

　　[1] 游 伟，《刑法改革与刑事司法新课题》，安徽人民出版社，2000年10月出版，第132页

　　[2] 赵秉志，《刑法学》，中央广播电视大学出版社， 2001年10月出版，第145页

　　[3] 赵秉志，《刑法学》，中央广播电视大学出版社， 2001年10月出版，第145页

　　参考文献：

　　[1] 赵秉志，《刑法学》，中央广播电视大学出版社， 2001年10月出版

　　[2] 游 伟，《刑法改革与刑事司法新课题》，安徽人民出版社，2000年10月出版

　　[3] 赵秉志，《疑难刑事问题司法对策》，吉林人民出版社，1999年10月出版

　　[4] 周振法、张秉法，《新刑法罪案与审判实务精解》，中国方正出版社，1999年1月出版