国民待遇原则是国际经济立法的方向，同时也是进一步完善中国外资立法的主线。因此，确切地理解国民待遇标准的来龙去脉、发展及其含义，具有重要的现实意义。

　　一、国民待遇原则的起源和发展

　　国民待遇原则，既是一条古老的国际习惯法，又是当今世界国际投资领域最重要的原则之一。其基本含义是泛指一主权国家授予外国人(包括自然人与法人)在投资、贸易、知识产权等方面享有不低于本国国民的待遇。在国际投资领域，主要指一主权国家在互惠的基础上，授予他国国民或公司在投资财产、投资活动及有关的司法行政救济上以不低于本国国民或公司的待遇。[1]

　　这一原则说是古老，是因为它可溯及古罗马时期，当时罗马国家是古代世界最为繁荣发达的商品经济国家。为了促进商品经济的发展，罗马私法提出“自由民形式上平等原则”，为以后西方国家市场经济法律体系的建立奠定了基础。[2]同时，此原则也伴随着不同国家及其人民之间经济交往不断增多，被体现在罗马法中的万民法内，即给予外商或其他外国人在本境内享有与国民相同的待遇。[3]但它只是一种商业习惯而已。

　　随着近代资本主义市场经济的产生和发展，在各国的法制改革中，罗马法在复兴中得到新生，其原理也得到继承和发展。国民待遇原则才得到真正确立。它主要体现在1804年《法国民法典》，该法典第11条规定：“外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者，在法国亦得享有同样的民事权利“。这条在互惠基础上一定范围内的国民待遇规定与现代相比虽然显得笼统。但已较明确规定了给予外国人以国民待遇的条件，因此它就成了后来各国国民待遇立法的直接起源。

　　到了19世界的后半叶，国民待遇原则不仅在各国的国内法中得到普遍的适用，而且逐步进入国际法领域。在此时期，在理论上全面阐述此标准的是南美国际法学家卡尔沃，在其《国际法的理论与实践》一书中，他从国家主权平等的原则和属地管辖权出发，强调居住在一国的外国人只能享受与本地人大致相同的保护，而不该要求更多的保护。因此，外国人受了损害和发生法律争议，必须由当地法院处理。[4]卡尔沃的主张主要是从维护国家主权和独立为出发点来论述，有其特定历史背景——美洲国家刚摆脱殖民统治，因此与现代意义上的国民待遇原则是不尽相同的。

　　现代意义上的国民待遇原则产生于关贸总协定(GATT)。主要基于涉外民事交往需要的国民待遇原则才扩展为主要适用于国际经济交往或国际经济关系之中。1947年在日内瓦通过的GATT第三条关于“国内税和国内规章的国民待遇”规定：进口产品应同国内产品一样，在国内有关的税收、费用和规章制度等方面应享受同等的待遇。可见，此规定仅适用于商品贸易。在其后几十年中，随着国际贸易的服务贸易和国际资本投资的迅猛发展，GATT于1991年在乌拉圭回合谈判中达成了三个多边协议(草案)：《服务贸易总协定》(GATS)、《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)、《与贸易有关的投资措施》(TRIMs)。《服务贸易总协定》第17条规定：“一缔约方，在相同环境下，给予其他缔约方的服务业及服务提供者在所有法律、规章、行政管理、决定等方面的待遇应不低于给予其国内的服务业和服务提供者”。后二个协议对国民待遇的规定也是与商品贸易紧密相联系的，因而是以GATT第三条规定的国民待遇原则作为基础。如在知识产权保护和投资规定中出现导致歧视进出产品，影响商品贸易的正常进行，就等于违背了国民待遇原则。[5]可见，国民待遇原则在带有世界性的多边协议中，已从商品贸易扩展到投资等领域。这三个多边协议对其缔约国和非缔约国的经济立法产生重大影响。其间，1979年经合组织《关于国际投资和多国企业的宣言》以及1987年安第斯集团委员会《关于外国资本待遇和商标、专利、许可证以及特许权使用费的安第斯法典》都规定了国民待遇原则。但这二个条约都属区域性的。

　　在国际直接投资实践中，关于外资的国民待遇的详细规定，更多地见诸国与国之间的双边投资保护协定里。而且时至今日，绝大多数发展中国家对外资也相继给予国民待遇。据1992年解决投资争端国际中心对51个发展中国家外资法的调查表明，其中31个推行或转向市场经济的国家给外资以国民待遇。[6]

　　综上所述，国民待遇原则的产生是商品经济发展到一定阶段的历史产物，它以市场经济为经济基础和实现前提;且伴随着国际交往的增强而发展，由涉外民事交往扩大到商品贸易，由商品贸易扩大到服务贸易、知识产权和投资领域。

　　二、国民待遇原则的界定

　　随着我国加入世界贸易组织，我国正逐步给外商投资企业提供较为全面的国民待遇。然而不少人在理论上和实践中对按国际惯例给外资予国民待遇的理解和做法有失偏颇。

　　如何准确理解我国完善投资环境的目标——实行国民待遇，能够使外商投资企业按国际惯例在中国投资和经营。关键是要全面准确地理解实行国民待遇的国际惯例。“国际惯例”一词的内涵，在法律文件的提法上和学者的论述中，见仁见智，迄今似尚无举世公认、完全一致的界说。[7]简言之为国际交往中逐渐形成的一些习惯做法和先例。有的国际惯例具有约束力，有的不当然具有约束力;有的是成文的，有的是不成文的。成文的当然具有约束力，如《国际贸易术语解释通则》、《跨国公司行为守则》等;不成文的有的却具有约束力，如跨国公司或其他外国公司在东道国从事投资或其他跨国经营活动时必须遵守东道国法律的原则、有约必守原则等。目前世界上并未出现统一的国际投资法典，也没有绝对具体地规范外商投资企业的市场准入、审批机构与程序以及投资形式限制等方面标准的国际惯例。而实际上各国都是根据自己的国情给外资不同程度的国民待遇。对国内企业和外商投资企业实行完全相同的待遇或真正的“一视同仁”是不存在的。这就是国际上通行的对外资实行国民待遇的国际惯例，即是一种差别的、有限制的国民待遇。如在市场准入问题上，即使是号称对外资最开放的美国，其在国内航运、原子能、水电等行业中同样禁止外资投入;在通讯与航空、矿业等领域则只允许外资拥有少数股权参与。[8]一般来说，发达国家禁止或限制外资的领域集中在公用事业、交通、矿业、银行、国防工业、保险业、原子能工业，等等;而发展中国家禁止或限制外资的领域则集中在公用事业、航空、内陆运输、电讯、国防、武器弹药、印刷、无线电与电视等行业。[9]在联合国《跨国公司行为守则》的谈判中，目前就国民待遇达成的妥协方案是，下列情况可以作为国民待遇的例外：(1)为维护公共秩序、保护国家安全和国家的其他重要利益;(2)与国家宪法和其他法律所反映的社会经济制度相一致;(3)依发展中国家所宣布的发展目标在立法和政策中规定的措施。但对这些例外仍存有争议。[10]此外，这种差别待遇还可能包括对外资的审批手续与监督、雇佣限制、投资期限与本地化要求，等等。这些适当的限制与合理的例外不仅为一国经济社会发展所必需，也是国家主权的一种体现。当然，这种限制与例外应以不与既存有效的国际法规则相抵触为前提。[page]

　　如上所述，按国际惯例世界上不存在统一的、绝对具体标准的国民待遇，但是相对笼统的标准却是存在的，即“泛提的国民待遇”或“全面的国民待遇”。这种相对笼统的标准表现在国内法及国际条约中就是要笼统地、全面地承诺国民待遇，通过列举的方式表明国民待遇的例外，非列举的领域、范围、环节一概实行国民待遇。

　　可见，国民待遇原则的范围和内涵等归根结底是与一国的经济发展水平相联系的，并随之发展变化而不断调整。因此，它是一种特定的有限制的国民待遇标准;“限制”是其本来就固有的含义，是外商投资国民待遇标准适用的国际惯例。笔者以为应在前面介绍的国民待遇的基本含义中的“授予外国人”之前，冠入“按国际惯例”;如此界定，方能全面、准确，不致引人误解。

　　三、国民待遇与其他待遇制度间的联系与区别

　　在国际投资的理论和实践中，除了国民待遇标准外，尚有最惠国待遇、非歧视待遇、公平待遇，此外还有差别待遇、从优适用更优惠待遇。

　　(一)最惠国待遇和非歧视待遇

　　最惠国待遇，是指根据条约，缔约国一方给予对方私人投资不低于或不少于给予或将给予第三国私人投资的待遇。其目的是从积极保护的角度出发来保证外资享有平等待遇。非歧视待遇标准是指一国与另一国约定，一方不把对其他国家没有加予或者仅对个别国家加予的限制加给对方，从而使对方私人投资不处于比一切或大多数国家私人投资更不利的地位。其目的是从消极保护的角度出发来保证外资享有平等待遇。可见两者都是以第三国国民为参照对象，这与国民待遇以本国国民为参照对象是不同的。

　　(二)差别待遇

　　差别待遇，在实践中有两种情况，一种情况是对本国公民或法人与外国公民或法人之间以不同待遇;另一种情况是对不同国籍的外国公民或法人以不同的待遇。在差别待遇中，又有歧视待遇和优惠待遇之分，前者指外国公民或法人在一国的民事权利小于或少于本国的公民或法人;后者正相反，指的是外国公民或法人在一国的民事权利大于或多于本国公民或法人。[11]根据上述概念，显然差别待遇与非歧视待遇的含义完全不同，只有差别待遇中的第二种情况的参照对象与之相同;此外，歧视待遇也不与非歧视待遇相同，因为不但两者的含义不同，且其参照对象也不一样，不能望文生义。

　　有的学者又认为差别待遇应分为合理的差别待遇与不合理的差别待遇，对差别待遇的是非评判不可一概而论。前者是国际法所允许的，如各国外资法规定禁止外国投资者进入某些经营范围，尽管是针对外国投资者的限制，同本国国民比，有一定程度的差别，但这是出于国家利益和经济发展的需要，完全有正当理由。而不合理的差别待遇，才是违法的，如出于种族歧视所特别设置的差别对待属此，一般所谓差别待遇，仅指此而已。[12]可见，对差别待遇或其所包含的歧视待遇不能作形式的理解，如优惠待遇，当然不会引起外国投资者及其母国的反对;只有不合理的差别待遇才为国际法所反对。实际上国民待遇也存在着例外的合理的差别待遇，如外商投资行业准入问题，即使在发达国家也莫不如此。其他待遇制度，如最惠国待遇、公平待遇、非歧视待遇同样存在着部分的合理的差别待遇情况。当然，合理的差别待遇也不能等同于国民待遇，因为不但二者概念含义不同，且其适用范围、参照对象也存在重大区别。

　　三、从优适用更优惠待遇

　　在外资待遇标准体系中，理论上提及从优适用更优惠待遇的为数甚少。但有的学者认为，在双边投资保护协定的国际实践中，从优适用更优惠待遇似乎已成为普遍趋势。我国在部份协定中也采纳了这种规定，如中美协定议定书第5条规定：“如果缔约一方的法律和法规对缔约另一方投资者投资的待遇较本协定更优惠，应从优适用。”有类似规定的中外投资保护协定的，尚有中瑞(典)、中德、中意、中泰等13项。此外，前西德政府同孟加拉国政府缔结的促进和相互保护投资协定，美、埃(及)两国签署的投资保护协定也有类似条款。[13]一般说来，在双边投资保护协定中不会单独适用此种规定，因为它缺乏明确的内容，自身缺乏确定性。因此，它常和其它待遇标准结合使用，且在其它待遇标准的基础上加以规定。如在中芬协定中，从优适用更优惠待遇便是在公平待遇(第三条)和最惠国条款(第四条)的基础上加以规定;中意协定、中德协定等也作了这样的安排。根据这种安排，当协定中关于待遇的规定与有关国内立法、其他国际条约等规定发生冲突，而后者给予的待遇较前者更优惠，则协定的规定一般应自动让位于后者，适用后者的规定。[14]可见，适用更优惠待遇的来源或根据，主要是投资东道国国内立法及其他国际条约，其适用，不但能部份地解决协定与其他有关规定的冲突，又能把协定与其他有关规定联结起来，使外资享受的待遇并不囿于协定的范围。因此，它能起软化协定的作用，使协定具有开放性和灵活性。但由于从优适用更优惠待遇自身没有单独适用的理论和实践及其本身的局限性，因此，它只是一项调节性条款，并不构成确定外资待遇的标准。

　　四、公平待遇

　　公平待遇标准是一个没有明确定义至今争论不休的概念，[15]而且对其解释常被牵扯到国际法标准。尽管如此，它还是构成确定外资待遇的独立标准被国际投资的实践和理论所支持。在中外双边投资保护协定中，它常被规定在第一条等，可见其现实意义和作用不容忽视。我国学术界虽然也存在明显的种种分歧，但现在比较普遍的看法是，它是独立于“最惠国待遇”和“国民待遇”之外的一项总的待遇原则，是相对于“东道国对外国投资者采取的专横、歧视、不公平、不合理行为”而言的。不过，持这种观念的人仍然未能阐明“公平合理待遇”的具体内容及判断标准。[16]那么，究竟什么是公平待遇呢?有的学者认为其基本涵义是：给予同等投资同等之待遇，不同等投资不同等之待遇。它首先要求，平等地对待各外资，一定程度地平等地对待外资和内资，使它们拥有一定的同等待遇。第二，公平不是绝对的平等，它要求按照固有的不平等不平等地对待不平等，基于不同外资之间一定的不平等性，而给予外资并不完全一致的待遇，允许存在合理的差别待遇，如最惠国待遇的例外条款;根据内、外资之间客观存在的诸多差异，而对内、外资加以区别，不可能给予内、外资完全相同的待遇。[17]这种观点也得到我国学术界的支持，认为把公平待遇理解为给予外国投资者及其投资以无差别待遇，例如国民待遇或最惠国待遇，倒是反映了其真实含义，因为公平和公正待遇规范的基本成分是无差别待遇。[18]此外，笔者认为其对立面即是不合理的差别待遇，因为它主要反对的是东道国对外国投资者采取的专横、歧视的措施。[page]

　　但在国际实践中，各国对如何理解公平待遇素有争议，争议的焦点是公平待遇原则的解释标准问题。发展中国家主张用国内法标准来解释，这也是我国政府的一贯立场;而发达国家则认为应以国际法标准来解释。美国在投资保护协定范本第二条第2款就规定：“各种投资在任何时候均应获得公平合理待遇，享有充分的保护和安全;所获得的待遇，在任何情况下，均不得低于国际法的要求。”[19]在这里，“国际法标准”与“国际最低标准”、“国际文明标准”是几个互换的概念。[20]然而由于其不仅是“内容抽象、含义模糊、无以为据的明显缺陷”，而且它是以西方资产阶段文明为基础的，有明显的特权思想与霸权主义的痕迹。因而，它不仅为广大发展中国家所坚决反对，就连许多资产阶段学者也不得不承认在国际社会中实难求同、达成妥协。[21]因此，用模糊不清的国际法标准来解释公平待遇原则是不合理，行不通。此外，给予外资什么待遇，这是一国的主权，他国无权干涉，除非有条约约束。在公平待遇这一含混的概念既未规定具体内容也未明确评判标准的情况下，东道国完全可以依据属地管辖权，按照本国的法律与法律观念进行解释，只要做出的解释不与条约意旨相背离、不违背本国所担允的国际义务即可。其次，外国投资者投资于东道国，首先就表明了录属于东道国法制的意愿;而且投资及其相关活动无一不与东道国有着更为或者最为密切的联系。因此，根据东道国国内法来解释公平待遇原则是很恰当的。[22]我国在缔结双边投资保护协定的实践中也有注意到争议并作了这样的安排。如中芬协定第3条规定：“缔约一方应依照其法律和法规始终确保缔约另一方投资的投资享有公平的待遇。”[23]这就肯定了东道国国内法标准。类似规定还有中挪协定第3条。然而，在某些中外协定中，如中法协定、中瑞(典)协定等，并没有规定具体认定标准，虽然并不表明我国接受了“国际最低标准”;然而在签约时应当已经意识到缔约另一方作此解释的可能性。从这个角度来看，我国已向发达国家作了一定程度的妥协;而根据《汉城公约》第十二条d款Ⅳ项规定及有关解释，我国就此所作的让步则更加明显。[24]

　　公平待遇原则解释标准的争议，究其原因一方面是其自身的特点所决定的，即公平是一个橡皮概念，它具有原则性、灵活性。正因为此，无论在理论上还是实践中，各国对公平待遇都没有一个完全统一的理解和作法，也没有一部协定专就此加以概念性解释。另一方面，此争议的根本原因正是南北矛盾在国际经济领域的体现。除非南北矛盾在经济领域得到解决和较大程度的妥协，否则这种分歧将在长时期内存在。尽管如此，人们仍然认为，把它订入条约中仍可以有几个目的：它作为一个基本标准可以确定条约的基调;它也可以作为解释条约中特定规定的辅助因素，或者为了填补在条约以及有关的国家内立法或国家契约的漏洞。也就是说，正是由于这一标准的模糊性，使其可以灵活解释，达到保护外国投资及其投资的目的。[25]

　　五、结论

　　公平待遇是带有普遍原理属性的原则性标准，它是国民待遇、最惠国待遇、非歧视待遇的基础，常被规定在投资协定的开端;它的具体含义寓于后三者之中，后三者是其具体体现。而从优适用更优惠待遇是前四者的有益补充，常被安排在投资协定的末端，从而使前四者的具体含义具有灵活性和扩展性。其中国民待遇的目的是为了保障内、外资之间享受一定范围的平等待遇;而最惠国待遇和非歧视待遇旨在从积极与消极二方面保证外资间待遇平等。差别待遇由于违背了市场经济体制所具有的平等性、竞争性原则而逐渐被各国和国际社会所修改和抛弃。此外，由于各种待遇标准自身的特点和市场经济体制的必然要求，国民待遇比之其他待遇标准的在总体上更为优越。因为公平待遇素有争议，且只是一种原则性、模糊性的抽象标准。最惠国待遇、非歧视待遇本身是一个参照性标准，缺乏确定性，自身无明确的内容;必须参照有关第三国所获得的优惠，方能间接获得，一国不给任何国家以优惠，则最惠国照样是无惠国。相反，国民待遇标准通过双边或多边条约确定，在以国内法进一步明确，其透明度、可靠性与可操作性是其它待遇标准所不具有的。进一步来说，国民待遇标准是与国内标准主义一脉相承的，它不仅符合国家主权的最高原则，也符合世界上大多数国家的意志和利益。同时其适用也符合市场经济体制所具有的平等性、竞争性、规范性等。因此国民待遇这些不可替代的优越性使得它越来越多、越来越广泛和深入地适用于市场经济的国际交往之中。[26]

　　根据签订国际投资协定的实践以及笔者的看法，在国家间相互给予全面的国民待遇时，双边投资协定对外国投资者的待遇将作如下顺序安排：首先，公平待遇仍作为基调被订在协定的开端，以反对不合理的差别待遇。其次，最惠国待遇和非歧视待遇将仅次于公平待遇之后，以保证外国投资者间的平等待遇;同时结合列举的方式排除这二种待遇的适用。再次，国民待遇也将采用列举的方式表明其合理的例外而不适用于外来投资者;如果合理的例外相对较多，则可能被安排在协定的附件里。最后，从优适用原则将安排在协定的后部分，对上述待遇起补充作用。

　　注释：

　　[1]参见单文华：《我国外资国民待遇制度的发展与完善》，载于《法学研究》，1995年第6期，第52页。

　　[2]参见董茂云：《发达国家市场经济法律体系的框架》，载于《比较法研究》，1995年第6期，第148页。

　　[3]参见朱崇实、越俊荣：《论国民待遇原则与中国外资法的完善》，载于《金融研究》，1995年第7期，第22页。

　　[4]参见姚梅镇著：《国际投资法》，武汉大学出版社，1994版，第310至312页。

　　[5]参见丛明：《国民待遇与社会主义市场经济》，载于《改革与理论》，1996年7月，第21页。

　　[6]转引[1]，第53页。

　　[7]参见《论适用国际惯例与有法必依的统一》第78页。

　　[8]同[4]，第43至57页。

　　[9]参见陈安主编：《国际投资法》，鹭江出版社，1987年版，第142至144页。

　　[10]参见姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社，1993年9月第1版，第309至310页。

　　[11]同[3]，第23页。

　　[12]同[4]，第307页

　　[13][14]参阅赵健：《论中外双边投资保护协定关于待遇标准的规定》，载于《法学研究》，1992年6月，第85页。[page]

　　[15]同[3]，第68页。

　　[16]参见徐崇利：《国际投资法中的重大争议问题与我国的对策》，载于《中国社会科学》，1994年第1期，第26页。

　　[17]同[13]，第87页。

　　[18][25]同[10]，第294页。

　　[19]参见陈安著：《美国对海外投资的法律保护及典型案例分析》，鹭江出版社，第223页。

　　[20]同[10]，第295页。

　　[21][26]同[1]，第53页。

　　[22]同[13]，第90页。

　　[23]同[19]，第192页。

　　[24]同[16]，第27页。