根据《民事诉讼法》的一般规则，调解一般不是诉讼的必经程序。从审判实践来看，我国劳动争议案件的调解率普遍偏低。然而，笔者认为，劳动争议诉讼的特殊属性决定了劳动争议诉讼中应当先行调解，这样更有利于保障劳动者的诉权以及劳动争议的解决。

　　一、劳动争议诉讼调解与庭审关系的比较研究

　　从各国长期的司法实践来看，调解在劳动争议诉讼中占据着重要地位，有的国家甚至将调解作为劳动争议诉讼的必经程序。如德国，调解是初审法院审理劳动争议案件的必经程序。根据德国《劳动法院法》的规定，在初审程序开庭之前，即在担任法庭审判长的职业法官主持下，做双方当事人的工作，促使当事人双方相互协商，以期促成双方互谅互让，达成调解协议;为准备调解，法官可以要求被告提出书面答复;法官主持调解时，不能传唤证人，但可以当事人言词答辩中的自认作为根据。

　　经过调解，如果当事人双方达成调解协议，或者原告撤回起诉或被告自认了原告的诉讼请求，调解程序即告结束。经过调解达成的协议依法记录在案后，即具有法律效力;如果调解失败，双方当事人未达成谅解，即另行确定开庭的日期，然后如期按程序进行开庭审理。

　　即使在不将调解作为劳动争议诉讼前置程序的其他国家，通常也注意调解的运用。例如，在美国，国家劳动局在处理劳动争议案件时，一般先行调解解决。在西班牙，只有在调解可能造成诉讼一方的利益受到较为严重的损害时，法官才不予调解。在正式的审判活动前，在因违法行为造成的损失基本解决的前提下，法官可以进一步调解。在日本，劳动审判委员会审理案件时，如果认为通过调解就能解决争议时，应先行尝试通过调解来解决争议。通过调解达成一致处理意见而制作的调查笔录或调解书，其效力视为与法院主持下的和解一样，具有法定的效力，可以作为据以申请强制执行的法定依据。

　　二、我国劳动争议诉讼调解的现状分析

　　(一)我国劳动争议诉讼调解之现状

　　目前，我国对劳动争议诉讼案件的处理，一般同处理普通的民事纠纷案件一样，适用《民事诉讼法》的规定，即调解尚不是劳动争议案件处理的前置程序。2003年7月4日最高人民法院通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定，工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷，人民法院在开庭审理时应当先行调解。从该规定可见，部分工伤事故纠纷(属于劳动争议)，实行强制调解。然而，应当看到，这里的强制调解，仅仅适用于“简易程序”，且仅限于部分工伤事故纠纷。因此，总体而言，在我国目前的劳动争议诉讼中，调解仅是一个选择适用的程序，并非前置的必经程序。

　　从实践来看，劳动争议(含劳务纠纷)诉讼案件的调解率普遍较低。以北京法院为例，2007年全市法院共新收一审劳动争议案件17843件，全年共审结一审劳动争议案件17537件，调解2396件，调解率仅为13.66%;2008年全市法院共新收一审劳动争议案件26495件，审结一审劳动争议案件25727件，调解4075件，调解率为16.12%;2009年1月至3月，全市法院共新收一审劳动争议案件9941件，审结一审劳动争议案件4672件，调解1087件，调解率为23.27%。

　　(二)我国劳动争议诉讼调解现状之成因

　　劳动争议案件的调解率低，这一趋势与全国民事诉讼调解制度的发展趋势总体上是吻合的，但下降的比例更大，调解率更低。这一情况的出现，除了调解制度本身固有的局限性以外，如对程序的约束具有随意性、需要法官花费较多的时间和精力对当事人作思想工作等，还有其他多方面的原因。从社会发展的角度说，随着市场经济的发展和各方面改革的深入，社会主体的独立利益日益明显区分，劳资双方的利益关系更趋多样化和复杂，法院协调这些利益关系的难度增大。始于上世纪80年代的法制化建设发展至今日，人民群众的法律意识已有了很大提高，对法律和诉讼的信任和依赖加强，当事人对于法院执法有了较大信心，更愿意通过判决来保护自己的权利。从司法制度自身的角度来说，我国法院大力推行的民事审判方式改革，强调弱化法官的职权，法官在诉讼中处于消极的中立地位，这与调解要求法官主动介入，依职权来做双方当事人的工作，甚至向当事人提出自己对解决纠纷的意见和建议恰恰是相反的，使得法官在裁判者和调解者的角色转换上面临着更大的困难。

　　除此之外，劳动争议案件调解结案率较低，还与劳动争议案件自身的特点、与劳动争议诉讼程序的特点有关。

　　1、劳动争议案件自身的特点影响了诉讼调解率。首先，争议双方地位严重失衡。对用人单位而言，劳动利益仅仅是一种经营利益，对劳动者来说，劳动利益不仅仅是经济利益，更是一种生存利益。劳动力市场的供求关系紧张，加剧了劳资关系的失衡。如何使拥有经济优势和社会资源优势从而有更强诉讼能力的用人单位有达成调解的愿望和诚意，是劳动争议案件诉讼调解首先要解决的问题。其次，劳动者整体文化水平的低下，社会成员的法律意识较为淡漠，法律知识和从事法律行为的经验普遍欠缺。这对劳动者的诉讼能力的直接影响就是：有相当多的劳动者不具备自己撰写诉讼文书的能力，缺乏认知自己是否受到侵害以及及时、恰当选择纠纷解决途径的知识条件，也欠缺理性判断的能力和对成本效益的正确认识，往往对诉讼的期待过高，从而产生对调解的不屑心理或者对法官调解动机的不信任心理。

　　2、劳动争议诉讼程序的特点影响了诉讼调解率。首先，我国劳动争议案件实行仲裁前置程序，劳动争议当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决结果不服的，才可以向人民法院起诉。劳动争议仲裁制度依赖于劳动行政部门对劳动关系现状和动态的最为直接的了解和掌握，往往可以使劳动争议得到迅速的合理解决。但是，仲裁程序在为法院分流大量案件的同时，也对案件起了过滤作用，一些矛盾不是很难调和的案件在该阶段已经消化掉，导致起诉到法院的案件通常较难做调解工作。其次，劳动争议案件的一方当事人是用人单位，表现为企业、个体经济组织甚至与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业组织和社会团体等。这些实体不可能真正“参加诉讼”，它必然要委托代理人代替它进行诉讼活动。有相当一部分委托代理人只有一般授权，无权与对方和解或同意调解，无法进行诉讼调解。在被授权可以进行调解活动的委托代理人中，尤其是律师，是否能准确而充分地代表单位的利益，作出某些让步，交换某些利益，往往也制约着调解工作的顺利进行。再次，近年来，群体性劳动争议案件基本呈逐年上升的趋势。群体性劳动争议在案件数量增长和涉案人数增长的同时，还呈现出涉及面广、当事人情绪激动、争议双方利益矛盾突出、争议内容复杂交织等几个方面的特点，调解难度相当大。最后，审判法官的专业化程度参差不齐。目前我国的劳动庭置于民庭中，民庭的法官在审理各类普通民事案件的同时也审理劳动争议案件。劳动争议案件的审判法官的专业化程度参差不齐，大多未接受专门的调解培训，这在一定程度上也导致了诉讼的调解率较低。[page]

　　三、劳动争议诉讼调解前置的必要性

　　从劳动争议案件处理的现状看，调解率低于一般的民事案件是否就意味着劳动争议案件不适宜调解呢?笔者认为，劳动争议案件不仅需要调解，而且应当将调解作为处理劳动争议案件的前置程序。

　　(一)劳动争议诉讼调解前置之法理分析

　　1、调解前置是由劳动关系的特殊性决定的

　　劳动关系是社会关系中的一种基础性关系，维系着社会的长治久安。“完备且有效的劳动争议处理制度，能够使劳资双方之间产生的矛盾或冲突得到及时化解或缓解。可以说，这是各国政府考虑并发展劳动争议处理制度的基本出发点和目的。”无数的劳动争议，尤其是集体争议，最终大都导致劳资双方的利益在不同程度上受到损害。因此，力求劳动争议通过有序的疏导方式使之得以化解，尽量减少双方利益进一步受到损害，是劳动争议处理制度的一个指导思想。相对于法官裁判结案，调解最重要的效果就是在不伤害感情的情况下，通过协商和妥协达到人际关系的恢复，从而缓和、解决冲突。而在裁判程序中，法官首先要考虑的是查明事实、分清责任，法庭互不相让的辩论制度驱使双方都试图达到压倒对方的结局，无论最终的结果如何，双方之间本来的良好关系都可能被破坏，导致劳动关系无法延续，这并不是对双方都有利的解决方法。因此，世界各国劳动争议诉讼制度虽然各有差异，但总的来说，都非常重视调解程序，以期尽可能促进劳动关系的和谐与安定，防止劳动争议演化为激烈的对抗。在劳动争议诉讼中强调调解前置，通过调解方式解决劳动争议诉讼，不仅有利于纠纷的快速彻底解决，以消除社会不稳定因素，维护社会稳定，而且有利于当事人自动履行调解协议的内容，减少上诉和强制执行的机率。

　　2、调解前置更有利于保障劳动者的利益

　　劳动争议更多的表现为劳动者起诉用人单位。劳动者进行劳动争议诉讼的根本目标就是要获得劳动合同以及劳动法中所确立的劳动权利。这些劳动权利(如获得工作报酬的权利)，在很多情况下对于劳动者的生活、甚至是生存是至关重要的。尽快解决纠纷是对劳动者诉权的最大保障。故此，将调解程序前置，能够尽量减少结案周期，使劳动者获得以最快速度解决纠纷的机会，这是对劳动者诉权的重要保障。

　　3、调解前置有利于减轻司法压力

　　近十年来，我国的劳动争议案件大幅增加。2008年4月《劳动合同法》实施后，劳动争议案件急剧增长，2008年北京法院新收劳动争议案件(含劳务合同纠纷)26495件，较2007年的17843件增长48.4%。特别是随着金融危机影响的珠江加深，劳动争议案件增幅进一步增大，2008年11月和12月同比分别猛增130.3%和85%，这些因素直接导致了法院审案压力的加大。在法官总体数量增加不多的情况下，法院担负的审判任务非常艰巨，受理案件的数量大幅上升与审判力量有限的矛盾日益突显。实行调解前置制度，可为法院减轻大量的案件负担，使法院集中精力解决法律上的疑难案件，提高裁判的质量。如果不重视调解，法院将面临因裁判所引起的上诉多、申诉多、执行难等问题，陷于负重与被动局面。

　　4、调解前置有利于提高人们对法院的认同度

　　近几年，集体劳动争议案件比较突出，以企业关闭破产职工安置、改制改组企业劳动关系处理、下岗职工社会保险福利待遇、企业恶意拖欠职工特别是农民工工资等为主要的冲突引发点。当事人往往采取过激方式向法院施压，处理稍有不慎，就会导致静坐、围堵交通、集体上访等严重干扰社会秩序的突发事件。而且其中有不少属于政策规范的情况，由法官根据自由裁量作出的裁判一方面往往很难保证当事人和社会能够接受，另一方面也会造成法律适用不统一和不确定的结果。而通过调解，则不仅可以彻底解决这类棘手而又繁琐的案件，又可以有效地息讼止争，减轻司法压力，并提高人们对法院的认同度。

　　(二)对调解取消论之批驳

　　有观点认为，我国劳动争议诉讼中应当取消调解程序。其主要理由有二。其一，我国实行的劳动争议处理体制是“一调一裁两审”，其中的“一调”即由专门的劳动争议调解组织——企业劳动争议调解委员会调解，在这种客观现实下，在劳动争议诉讼中再行调解，就属多余的重复调解，不利于纠纷的及时解决。其二，若由法官同时进行调解和审判，争议双方当事人容易迫于法官的压力而同意调解，审判结果也难免对不同意调解的一方不利，从而造成强迫调解和裁判不公。

　　笔者认为，就第一个理由而言，其依据并不充分，并不具有说服力。此观点所谓的我国专门的劳动争议调解，指的是企业劳动争议调解。这种调解是一个非必经的劳动争议处理程序，以此为据认为劳动争议诉讼中调解必属重复调解，显然不能成立。并且，从这种调解程序自身来看，目前已凸显越来越多的弊端，不能满足解决劳动争议的需要。这种调解是企业内部调解，由职工代表、企业代表和工会代表组成劳动争议调解委员会进行。这套制度是计划经济体制下的产物，屑于化解人民内部矛盾的一种形式，现在已不适应市场经济发展的需要。退一步而言，根据《劳动争议调解仲裁法》第10条的规定，发生劳动争议，当事人除了到企业劳动争议调解委员会申请调解之外，还可以到“依法设立的基层人民调解组织”和“在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织”申请调解，这解决了调解组织的缺失问题。但另一方面，根据现行法，达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。如此可见，劳动争议调解并不具有解决劳动争议的终局效力。在调解协议达成后，劳动争议中的任何一方当事人均可随意反悔。即使是根据《劳动争议调解仲裁法》第16条的规定，“因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。”但是，根据我国《民事诉讼法》关于支付令程序的有关规定，只要对方当事人在规定期限内提出异议，支付令就会失效，如此，调解协议的效力依然得不到保障。而在劳动争议诉讼中，调解是一种结案方式，根据当事人双方的约定，调解协议可以自双方签字或盖章之日起立即生效，从而对双方当事人产生与判决书相同的法律效力。因此，认为我国已有企业劳动争议调解这样的专门调解制度，劳动争议诉讼中就不必调解的观点，显然未认清我国的现实国情。[page]

　　就第二个理由而言，该理由确实有一定的合理性。这也是诉讼调解制度的通病;法官为了提高办案效率，规避诉讼风险，容易导致以压促调、以判促调、久调不决，从而损害了当事人的合法权益;法官常常身兼调解者和审判者双重身份，势必造成法官身份上的冲突，一旦调解不成，容量使当事人对法院的公正和判决的正义产生怀疑，有损司法权威。但无论如何，调解作为人民法院解决纠纷的一项重要制度，对化解矛盾、减少诉累、维护社会稳定有着积极的作用。如前所述，许多国家都将劳动争议诉讼的调解作为一种前置程序处理，也证明了劳动争议诉讼中应当重视调解的必要性。其实，从我国目前的现实来看，法院的诉讼调解在劳动争议处理中的作用也不容小觑。虽然从目前的现实来看，诉讼调解确有其不足之处，但这些不足可以通过采取其他措施予以弥补，如提高法官的专业素养，规定严谨的法律程序保障调解结果的公正性和合理性等。

　　四、劳动争议诉讼调解的完善

　　(一)理念上重视诉讼调解

　　虽然劳动争议诉讼调解率的高低受各种因素的影响，但与对诉讼调解的重视程度有直接的关系。在劳动争议案件调解率较高的上海市，2003年以来上海市高级法院整合了全市法院多年来形成的调解方法和工作机制，构筑起民事诉讼调解工作体系，提出了“调审适度分工，以审前调解为主，随机调解为辅，在法官主导下适度社会化”的总体思路;2006年，上海高院又要求上海全市法院在处理劳动争议案件中，尝试用多元化的手段提高劳动争议案件的调解率。浙江高院要求各级法院对于有可能通过调解解决的民事案件，包括劳动争议案件均进行调解。2004年3月，浙江高院在诸暨市专门召开全省法院审理群体性与矛盾易激化民事案件座谈会，要求全省各级法院高度重视这类案件的审理，并着重做好调解工作。法院对调解极为重视，将其列为法院的一项中心工作，并制定了调解工作的发展规划和相应的评价考核体制，极大地提高了法官进行诉讼调解的积极性，调解工作有了新起色，创造出了新经验。

　　(二)加强法官调解专业化培训

　　我国目前实践中劳动争议调解率较低，其中一个重要原因，即是法官的调解专业化程度不高。其实，调解专业化也是各国通行的原则。例如，在比利时，法律非常强调调解员所应具备的基本个人素质，要求他们具有处理人际关系的特殊才能和对劳动关系与劳动法的透彻理解;又如，在美国，联邦调停和调解局通行的做法是要求被任命的新调解员需要有工会活动或者人事管理的背景。为了提高职业调解人员的能力，越来越多的国家开设了调解员培训项目。就我国劳动争议诉讼调解而言，一方面要加强法官的劳动法律知识的学习和教育，但更重要的还应尽快建立系统的调解知识与技巧的研究和培训，以提高这些人员的劳动争议专业化调解水平，从而提高调解效果。

　　(三)规范诉讼调解程序

　　劳动争议诉讼调解程序中，法官既是调解主持人又是裁判者，这种身份上的重合有可能影响调解的自愿性，容易出现“以判压调”、“以拖压调”、“以诱促调”等不良问题。因此，应当通过严谨的程序来规范法官的调解行为。目前，我国《民事诉讼法》仅笼统地规定了法院调解应当遵循自愿原则和合法原则，没有规定具体的操作规则。进一步完善和加强调解工作，维护司法统一，充分发挥调解作用，深入落实司法为民的要求，最高人民法院于2004年出台了《关于人民法院民事调解王作若干问题的规定》(以下简称《法院调解规定》)，为各级法院进行诉讼调解提供了基本指针。不过，该规定是针对普通民事案件而言的，并没有根据劳动争议案件的特殊性而作出特别规定。司法实践中，一些地方法院根据各地的情况制定了相应的劳动争议诉讼调解规则，如广东省广州市中级人民法院制定了《劳动争议案件调解操作规程》，山东省青岛中级人民法院和青岛市总工会联合下发了《关于开展委托工会组织调解劳动争议案件试点工作的意见》。这些程序规则，不仅是为了约束法官的调解行为，对于制止当事人的恶意调解行为也有积极作用。

　　(四)运用多元化的调解方式

　　劳动争议复杂多样，劳动争议案件调解的成功与否，应当根据劳动争议的不同情况，相应采取不同的调解方式。通过多种形式的调解，可以有效地提高调解成功率。例如，在诉讼中的任何阶段皆可调解，可以庭前调解，甚至在答辩期满之前也可调解，不局限于庭审过程中调解;可以要求具有专门知识或者特定社会经验，或者与当事人有特定关系的组织和人员协助调解;在当事人同意下，甚至可以委托具有相关法律知识和法律工作经验的组织或者人员主持调解;当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，法院可以根据当事人申请依法确认和解协议制作调解书;等等。司法实践中，各地法院已经尝试着采用不同的调解方式，取得了不错的成效。例如，上海市浦东新区法院实行诉前调解，当事人可以在法院专门委托的调解员中选择调解法官，然后在其主持下与对方进行诉讼前的调解，如调解不成也可立即启动诉讼程序;湖北省武汉市两级法院充分发挥工会维护和代表劳动者合法权益的职能，邀请工会代表参加案件协助调解;山东省兖州市法院则充分发挥企业的调解委员会、社区的人民调解员、劳动行政部门等的作用，在调解组织上构建多元化、多层次的调解机构体系等。

　　这里特别强调的是，为了保障诉讼调解结果的公正性与合理性，劳动争议诉讼双方达成调解协议后，法官应当依职权予以审查。经审查，调解协议符合自愿原则和合法原则的，确认其效力;对调解协议侵害国家利益、社会公共利益的、侵害案外人利益的、违背当事人真实意思的、违反法律、行政法规禁止性规定的，不予确认其效力。此外，为了调动当事人双方的调解积极性，促进当事人双方达成调解协议，可以根据《法院调解规定》，鼓励当事人双方选择性地建立相应的激励机制：一是当事人可以在调解协议中约定一方不履行调解协议时承担额外的民事责任，经人民法院确认后，在发生一方不履行调解协议时，另一方当事人可以直接申请人民法院强制执行;二是当事人可以为履行调解协议设定担保，一旦不履行调解协议的情况产生，另一方可以向法院申请强制执行担保人的财产或者担保物，以保证其债权得到及时的实现。

　　作者单位：北京市高级人民法院