原告王X祥、陈X东因与被告江苏省
扬州市A旅行社（以下简称A社）发生旅游合同纠纷，向江苏省扬州市中级人民法院提起诉讼。
二原告诉称：被告在组织旅游中不履行安全告知义务，以致原告之子王X在海滨浴场玩耍时死亡。被告还没有按规定在出发前为旅游者办理每人30万元的旅游意外保险，以致王X死亡的事故发生后，原告不能获得保险公司理赔。请求判令被告给付原告30万元保险金额的损失，给原告赔偿精神抚慰金、人身
损害赔偿金20万元。
被告辩称：原告王X祥和其子王X去海滨浴场游泳，既不是被告安排的旅游项目，也不在被告安排的时间内。王X死亡后，原告已从事故单位海滨浴场获得赔偿。王X死亡与被告无关，不能由被告承担责任。按照中国人寿保险公司江苏分公司的旅游意外保险适用条款，王X不满16周岁，不能参加保险；而且王X祥交纳的旅游费用中，也不包含连王X在内几名小孩的保险费。原告要求被告承担
赔偿责任，缺乏法律依据，应当驳回其诉讼请求。
扬州市中级人民法院经审理查明：
1999年8月2日，原告王X祥到被告A社联系外出旅游事宜。根据A社提供的旅游行程分解表，双方口头达成了8月3日至7日游览普陀山等地的旅游合同，王X祥预付了10个人的旅游费7000元。旅游行程分解表中注明，旅游价格包含了人身保险费。
8月3日上午，被告A社组织包括原告王X祥等10人在内的旅游团出发。8月5日晚，该旅游团在普陀山下的一个饭店住宿后，原告王X祥及其子王X（14岁）与其他人等到距饭店不远的普陀山海滨浴场游玩。18时30分左右，王X因不慎被海浪卷走，直至同月9日尸体才被发现。为此，海滨浴场给王X祥赔偿了浴场门票保险金额5万元和其他费用3万元。
原告王X祥回江都后，在处理王X的善后事宜时发现，被告A社在旅游团出发前并未给王X投保，而是事后补办的投保手续，保险公司拒绝给王X祥理赔。为此，王X祥与A社发生纠纷。
另查明：1999年8月6日，被告A社在中国人寿保险公司江都支公司为王X等9人办理了旅游意外保险。保险单注明：被保险人数为9人，保险项目为意外伤害，保险费9人合计为108元，保险金额合计为270万元，保险期间为3天。
以上事实，有双方当事人的陈述，庭审笔录，A社旅游行程分解表，A社收取王X祥交纳的旅游预付款凭证，同行旅游的陈小祥、滕家明、黄益X、徐萍等证人的证词，A社与中国人寿保险公司江都市支公司于1999年8月6日订立的旅游（团体）意外保险合同抄件，国务院发布的《旅行社管理条例》，国家旅游局颁布的《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》，中国人寿保险公司江苏分公司苏保寿发（1999) 119号和52号文件，王X的户籍证明，普陀山海滨浴场门票以及舟山市公安局普陀山分局关于王X失踪及尸体发现过程的情况说明，海滨浴场向王X祥支付门票保险金额5万元和赔偿金3万元的凭证等证据证明。所有证据经质证，可以作为认定事实的根据。
扬州市中级人民法院认为：
《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第五十六条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”原告王X祥为外出旅游到被告A社处，根据A社提供的旅游行程分解表，双方就旅游的期限、目的地、人数、待遇等达成一致的意思表示，这一口头合同成立。法律有关国内旅游方面的规定，以及A社的旅游行程分解表内容，是这一口头合同中双方权利义务的书面依据。
国务院于1996年10月15日发布实施的《旅行社管理条例》（以下简称管理条例）第二十二条规定：“旅行社组织旅游，应当为旅游者办理旅游意外保险，并保证所提供的服务符合保障旅游者人身、财物安全的要求；对可能危及旅游者人身、财物安全的事宜，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施。”从此条规定看，办理旅游意外保险，保证旅游者人身、财物的安全，提示安全注意事项，防止危害发生，是旅行社在旅游合同中必须承担的法定义务。民法通则第八十八条第一款规定：“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。”原告王X祥履行了预付费用的义务，被告A社履行了组团出游的义务，合同已经开始履行。无论从国务院的行政法规看，还是从A社的旅游行程分解表看，A社都应当在旅游出发前给旅游者办理旅游意外保险。办理保险的费用，已经包含在旅游者交纳的旅游费用中。A社没有按时履行此项义务，而是在王X死亡事故发生后补办，是违约行为。
民法通则第一百零六条第一款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”被告A社没有按期办理旅游意外保险，应当承担违约责任。A社辩称原告王X祥交纳的旅游费用中不包含王X等小孩的保险费，没有证据证明，不予采纳；又辩称按照中国人寿保险公司江苏分公司的旅游意外保险适用条款，王X不满16周岁，不能参加保险，这已经被A社给王X补办保险的事实所否定。
民法通则第一百一十一条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十二条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”原告王X祥由于得不到保险公司的理赔，状告被告A社违约，请求判令其赔偿损失，符合上述法律规定。
王X在旅游期间意外身亡，符合旅游意外保险合同中给付保险金的条件。海滨浴场给付原告王X祥的赔偿，是保险公司从海滨浴场的门票收入中收取保险费后承担的另一保险责任，海滨浴场是为保险公司代付保险金，与本案无关。被告A社以此事由抗辩自己应承担的违约责任，理由不能成立。[page]
如果被告A社不违约，王X意外身亡就成为向保险公司申请理赔的事由，二原告作为受益人能因此得到保险公司给付的30万元保险金。这应当得到却不能得到的30万元保险金，是A社违约行为给二原告造成的损失，A社应当承担赔偿责任。二原告请求判令A社给付30万元，应当支持。
原告王X祥与被告A社之间存在的是旅游合同关系，A社在此案中有违约行为，应当承担的是违约责任。现有证据不能证明A社的违约行为与王X的死亡有什么因果关系，也没有任何法律规定合同的违约一方还需要向另一方给付精神抚慰金。二原告请求判令A社赔偿
人身损害赔偿金和精神抚慰金20万元，没有事实根据和法律依据，不予支持。
据此，扬州中级人民法院判决：
一、被告A社给原告王X祥、陈X东赔偿可得利益损失30万元；
二、驳回原告王X祥、陈X东要求被告A社承担精神抚慰金、
人身损害赔偿金的诉讼请求。
诉讼费850元，由原告王X祥、陈X东负担340元，由被告A社负担510元。
第一审宣判后，被告A社不服，提起上诉称：1．国务院的管理条例和国家旅游局《旅行社办理旅游意外责任保险暂行规定》（以下简称暂行规定）中所指保险的险种，是旅行社旅游意外责任保险，不是旅游者旅游意外保险。旅行社对旅游者的人身没有保险利益，因此旅行社没有法定义务一定要给旅游者办理旅游意外保险。2．被上诉人王X祥出示的旅游行程分解表，仅仅是上诉人的要约邀请，该表上所列报价标准等为每人860元，但王X祥的小孩王X只交了300元，未交保险费、住宿费。双方的陈述均证明王X祥没有按上诉人要约邀请中的价格交费，说明双方在订立口头旅游合同时，并没有执行旅游行程分解表中的价格。认定上诉人与被上诉人之间的口头旅游合同成立是正确的，但是在该合同中，双方并没有事先约定要由上诉人给王X办理旅游意外保险，更谈不上上诉人出发前未投保是违约行为。3．中国人寿保险公司江苏分公司苏保寿〔1999〕52号文中，关于投保范围的第二条第一款明确规定：“年龄在16至65周岁，身体健康……均可作为被保险人参加保险。”王X是16周岁以下的未成年人，显然不能成为本条款所指的被保险人。4．王X随其父、被上诉人王X祥擅自离开团队，到不是上诉人给安排的旅游项目中自行游玩，这个行为表示他们自行中止了上诉人安排的旅游行程。对他们在此期间发生的意外，不仅上诉人因为没有过错而不承担民事责任，就是王X的旅游意外保险按时办理了，保险公司也不会根据保险合同理赔，被上诉人不可能得到30万元的保险金。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人王X祥、陈X东答辩称：1．办理旅游意外保险，是管理条例第二十二条和暂行规定第四条明确规定应当由A社履行的义务。上诉人在王X死亡后采用“倒签单”的方法补办保险的事实，不仅证明上诉人明知应当履行这个义务，还证明他们收取了王X等人的保险费。2．上诉人认为行政法规和规章所规定的，是让他们办理旅行社旅游意外责任保险，不是旅游者旅游意外保险，这纯粹是断章取义，曲解法律。3．中国人寿保险公司江苏分公司的文件中，并未明确规定16周岁以下的未成年人不能参保。王X死亡后，上诉人与保险公司为包含王X在内的4名未成年人办理的旅游意外保险证明，所谓16周岁以下的未成年人不能参保的说法站不住脚。4．百步沙、千步沙都是普陀山景区的游览景点，旅游者不清楚百步沙、千步沙是有区别的。千步沙本来是预定旅游行程中的一个景点，被导游随意删除，旅游者自然将百步沙当成了A社安排游览的景点。导游知道并同意王X等人去那里游泳，说明不存在自行脱离团队和自行中止旅游行程的事实。二审应当驳回上诉，维持原判。
江苏省高级人民法院经审理认为：
一审判决认定的事实清楚，证据充分。上诉人A社与被上诉人王X祥及其子王X之间存在着旅游合同关系，本案案由是旅游合同纠纷。
暂行规定第二条规定：“本规定所称旅游意外保险，是指旅行社在组织团队旅游时，为保护旅游者利益，代旅游者向保险公司支付保险费，一旦旅游者在旅游期间发生意外事故，按合同约定由承保公司向旅游者支付保险金的保险行为。”这一条已经指明，旅游意外保险是旅行社为保护旅游者利益，代替旅游者办理的事项。旅游意外保险的被保险人是旅游者，受益人是旅游者指定的人，旅行社不能成为旅游意外保险合同关系中的当事人，只是代办人。上诉人A社把旅游意外保险解释为旅行社旅游意外责任保险，不是旅游者旅游意外保险；又以旅行社对旅游者的人身没有保险利益为由，否认旅行社有代办旅游意外责任保险的法定义务，是对法律的错误理解。
管理条例第二十二条明确规定，旅行社应当为旅游者办理旅游意外保险。暂行规定第四条也规定：“旅行社组织团队旅游，必须为旅游者办理旅游意外保险”。上述规定中的“应当、必须”，均说明旅游意外保险是强制保险，是国家规定旅行社必须为旅游者代办的事项。上诉人A社没有及时为被上诉人王X祥和其子王X办理旅游意外保险，显然不符合旅游合同的约定。A社上诉称王X祥交纳的费用中不包括王X的保险费，双方没有约定过给王X保险，既没有证据证明，也与其给王X补办旅游意外保险的行为相矛盾。
对不满16周岁的未成年人是否可以投保一般人身险，法律没有强制性规定。但是，当不满16周岁的未成年人成为旅行社组织的团队之中的旅游者时，法律规定旅行社必须为他们代办旅游意外保险。上诉人A社在事故发生后为王X等9人办理了旅游意外保险的事实也证明，所谓16周岁以下的未成年人不能成为被保险人的说法，是不成立的。
暂行规定第六条第二款规定：“国内旅游、出境旅游，旅游意外保险期限从旅游者在约定的时间登上由旅行社安排的交通工具开始，直至该次旅行结束离开旅行社安排的交通工具为止。”普陀山海滨浴场是开放的浴场，并非极不安全的场所。被上诉人王X祥与其子王X到该海滨浴场游泳，是在上诉人A社的旅游团队安排住宿后的自由活动时间。王X祥与其子王X去游泳虽不是A社安排的旅游项目，但他们从事这项活动仍然在整个旅游行程期间内，他们这时的身份仍然是A社旅游团队中的旅游者，旅游意外保险的期限对他们是有效的。在此期间发生王X意外死亡的事故，正是旅游意外保险的理赔事由。A社上诉称保险公司对王X的意外死亡事故不会理赔，没有事实根据和法律依据，不予采纳。[page]
综上所述，上诉人A社应当按照行政法规的规定和合同的约定，在旅游出发前履行为王X代办旅游意外保险的义务。A社未履行此项义务，应当承担违约责任。A社虽然在事故发生的次日补办了旅游意外保险，但该补办的手续依法不能生效，使被上诉人王X祥、陈X东不能作为受益人获得保险赔偿，A社对此应当承担赔偿责任。按照行政规章的规定和A社事后补办的旅游意外保险中的约定，旅游意外保险的最高保险金额为30万元，这是王X祥、陈X东的可得利益，也是A社应当承担的赔偿责任限额。一审认定A社违约，判决其赔偿王X祥、陈X东的可得利益损失，适用法律正确，判处恰当，应当维持。据此，江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，于2000年3月2日判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由上诉人A社负担。
--选自《最高人民法院公报》2002年卷第246页
