非常感谢康院长邀请我来参加会议、来讲学，也特别感谢孙海龙副院长刚才给我说了那么多好话，其实没那么好，也没什么仗义豪情，没那么了不起。书归正传，我今天谈谈侵权责任法立法的若干热点问题。

　　侵权责任法的立法现在已经到了一个迫在眉睫的时期，《物权法》应该是明年三月份就会通过了，接下来就是制定侵权责任法。原来按照人****工委的计划，明年下半年可能就会考虑侵权责任法的问题。但是现在也发现侵权责任法也并不是那么简单，也很复杂，所以也许要用一年的时间。假若说用一年的时间话，大概也就还有一年多的时间，也就差不多了。因为按照2010年要完成《民法典》的起草工作的立法计划，现在应该说已经是非常紧张了。

　　在侵权责任法的起草过程当中，有些非常重要的理论问题一直都在讨论。我想把侵权责任法当中的这些热点问题，和我们的司法实践结合起来，给大家做一些介绍。我想了四个题目：第一个，是侵权行为一般条款问题及它的适用;第二个，是归责原则体系;第三个，是侵权责任构成的一些主要问题;第四个，是侵权行为的类型。我把这些问题浓缩起来，用最简单的话介绍给大家听。

　　一、侵权行为一般条款及其适用

　　第一个问题，就是侵权行为一般条款。大陆法系的侵权行为法法律当中都有一个一般条款，这个条款等于说是大陆法系侵权行为法的灵魂。在这些国家里头，主要的就是这几个条款：大家可以看一看《法国民法典》第1382条，这是一个最典型的一般条款，是各国侵权行为法当中第一次规定了侵权行为一般条款;《德国民法典》的823条、《日本民法典》709条、原国民政府民法典的184条，这些都是最典型的一般条款;和这些条款相对应的就是我们《民法通则》的106条第2款，这些条文都是大陆法系侵权行为法的一般条款。

　　(一)侵权行为一般条款的历史沿革

　　那么，侵权行为一般条款的意义是什么，它的作用是什么，在司法实践当中怎么来应用，侵权行为法怎么来规定这个一般条款，这涉及到它的一系列问题。那么，我先简单说一下这个一般条款的发展。

　　我总结了一下侵权行为一般条款在历史上发展，它经历了五个时期。第一个时期是古代成文法时期，在这个时期侵权行为法没有一般条款，但是在各国的古代的成文法中都有侵权行为的规定，这些规定是分散在法律的各个部分，都是具体规定，这是第一个时期。

　　侵权行为法发展的第二个时期，就是罗马法时期。罗马法对于侵权行为法进行了一个整理。大家看一看罗马法的书，当中专门有一个概念叫做私犯，大家可以看一看查士丁尼的《民法总论》，它就把私犯放到一起了。私犯就相当于我们今天所说的侵权行为，比我们今天说的侵权行为稍微宽一点。它把私犯分成两部分，一部分叫做私犯，一部分叫做准私犯，跟我们今天说的侵权行为和准侵权行为、特殊侵权行为讲是一个道理。这个时候，侵权行为法有了很大的发展，已经集中起来了，也有了一些比较抽象的规定，但它还没有实现一般化，还是对侵权行为做具体的规定。但是，它把侵权行为做了一个整理，分成了私犯和准私犯两部分，这样就已经给侵权行为一般条款的产生，提供了一个很好的基础。

　　第三个阶段是法国法时期。到1804年的时候，法国人在拿破仑的领导下制定民法典。它把侵权行为法做了一个高度的浓缩，把侵权行为分成两部分：一部分叫做侵权行为，一部分叫做准侵权行为。这个做法其实和罗马法的做法是一样的，是在罗马法的基础上进行了一个发展。但是罗马法对于私犯和准私犯，都是用具体的方法一条一条来规定的，而法国法第一次把一般侵权行为和准侵权行为这两种侵权行为做了一个高度抽象的规定，就成了1382条和1384条。1382条规定：任何人对于自己的过错行为所造成的损害都应当承担损害赔偿的责任。大家看，这个条文里没有任何具体的内容，就讲了三个要件：一个是过错行为，一个是损害，一个是因果关系。法国的侵权行为法规定的这个一般条款，到今天一直还在应用，一个字也没有改。它判断侵权行为的要件，就是三个要件：一个是过错行为，一个是损害，一个是因果关系。它把一般侵权行为做了一个高度的概括，概括成这样一个条文，这个条文就是历史上第一个侵权行为一般条款。从《法国民法典》以后，各国民法典当中都有侵权行为的一般规定，这样一个一般规定就使侵权行为法变成了一个一般化的立法，就是用一个一般的、概括性的条文把一部分或者说一大部分侵权行为概括进去了，变成了一个抽象的规定，没有具体的规定。这就是《法国民法典》开创的侵权行为一般化的立法，它的典型的标志就是有一个侵权行为一般条款，就是我们今天说的像我们《民法通则》中的106条第2款这样的条文。

　　除1382条以外，《法国民法典》还有一个1384条，这个是准侵权行为的一般条款，从法国法以后，这个准侵权行为的一般条款以后就没有了，法国法才有，其他的法没有。这个准侵权行为一般条款是说什么呢?任何人不仅对他的过错行为造成的损害要负责任，而且要对他人的行为以及物件造成的损害要承担赔偿责任，这一部分就是现在我们所说的特殊侵权行为，在法国法中叫做准侵权行为。在1384第以下，它又在1385条、1386条做了一些具体的规定，这个是它的全部侵权行为法，就是五个条文。

　　第四个阶段是德国法时期。德国法的一般条款是823条，它在《法国民法典》的基础上，采用法国法的方法，但在它的基础上有了一定的发展，更强调侵权行为的违法性。《法国民法典》当中讲一般侵权行为时，不讲违法性，它就讲过错行为、损害和因果关系;那么到德国法，它就不仅仅强调这些问题，还强调要有一个违法性的判断标准。就是说，过错判断是一个主观上的形态，要给法官一个更容易操作的标准，就是违法性的标准，一个人的行为如果具有违法性的话，那么他就构成侵权责任，这样和过错配合起来以后，就更容易判断这个行为是不是构成侵权。这就是德国法的作法，它把违法性概括成三个标准：第一个标准是违反法定义务，第二个标准是违反保护他人的法律，第三个标准是故意违背善良风俗。这三个标准我后面还再说，这里就不讲了。所以说，德国法也坚持一般条款，但这个一般条款更强调违法性这样一个要求。

　　第五个阶段就是《埃塞俄比亚民法典》。《埃塞俄比亚民法典》是在1960年公布的，它也有一个一般条款，是2027条。它坚持了大陆法时期侵权行为法要有一般条款的做法，但是它的一般条款跟法国、德国的一般条款不一样。法国和德国的一般条款，概括的仅仅是一般侵权行为，对特殊侵权行为还要做特别的规定。但是埃塞俄比亚的这个一般条款，概括的是全部侵权行为，在一般条款规定下边再把所有侵权行为分为三种基本类型，就是过错的侵权行为、无过错的侵权行为，再加上替代性侵权行为。它的这种做法，既坚持了大陆法系的侵权行为一般化的做法，同时又吸收了英美法侵权行为法的优点，就是把侵权行为分成不同的类型，加强对具体侵权行为的规定，是一个很好的做法。

　　回顾这段历史以后我们发现，在现在大陆法系侵权行为法当中，关于侵权行为一般条款的规定分成两种类型：一种类型是法国和德国这种模式，它的一般条款规定仅仅概括一般侵权行为，对特殊侵权行为还要做特殊规定;第二种类型是《埃塞俄比亚民法典》这种类型，一般条款规定概括的是全部的侵权行为，在这个侵权行为的下边，再把侵权行为分成各种不同的类型。

　　(二)中国侵权行为一般条款的选择

　　《民法通则》106条第2款和第3款我们国家对侵权行为归责原则的规定，一般条款应该是讲的是106条第2款，这种方法实际上采用的是法国式的方法。那么，我们今天在理解适用《民法通则》关于侵权行为的规定的时候，应该遵循这个规则，把106条第2款理解成一个一般条款。

　　侵权行为法立法当中应该采取哪一种模式来规定我们的侵权行为一般条款更好?学者一般都一致认为用埃塞俄比亚的这种方法更好，规定一个侵权行为一般条款概括全部侵权行为，然后在这样一个一般条款下边，再把它分成各种侵权行为的类型，把各种侵权行为的类型规定地更具体，这样法官操作起来就既有原则性、又有具体的规定，这样做起来会更好操作。但是人****工委的意见，还是坚持前一种做法，还想在《民法通则》的基础上，采用法国法的模式。这个问题还在最后的讨论，看看最后是接受学者的意见，还是按照法工委自己的意见去办。我分析，尽管我们反复地做法工委特别是民法室的工作，想要他们能接受我们的意见，因为这种方法比较适合法官操作，也符合世界侵权行为法发展的潮流，但是好像够呛。这里头大概涉及到立法思想问题，我们的法律在修改的时候，包括最高法院修改司法解释的时候，一直很坚定地采用一个思想，就是能不改的尽量不改，因为能不改的不改就能保持一个稳定，如果可改可不改的都改了，可能就会引起比较大的变化。其实要按道理说，可改可不改的倒是应该把它改了，改了就进步一下子，就不至于抱残守缺老围绕着原来的说法去做。但是要从法律的稳定性、安定性的角度来讲，不改也有它的道理。所以，我想侵权责任法最后很可能还是坚持《民法通则》的立场，对侵权行为法的一般条款采取法国的方式。

　　(三)现行侵权行为一般条款的适用

　　中国的侵权行为一般条款就是《民法通则》106条第2款。要怎么来理解这个一般条款呢?我们说，应该按法国法的这个方法来理解它，因为它仅仅规定的是一般侵权行为。那么它的特殊侵权行为规定在哪里?规定在121条到127条，再加上133条，一共是8个条文。就是说，我们的侵权行为法就是106条第2款，再加上121条到127条，再加上133条，一共9个条文，已经概括了全部的侵权行为。按照这样的做法，它应该是相当于法国法或者德国法的方法。那么，我们要理解侵权行为一般条款的时候，就应该按照法国法的这种思想来理解它。

　　在司法实践当中，应用《民法通则》106条第2款也就是侵权行为一般条款的时候，应当遵守的规则应当包括五个方面：

　　第一个规则，106条第2款概括的是一般侵权行为，原则上不包括特殊侵权行为。就是说，当我们处理一个案件时，如果符合106条第2款的规定时，直接适用第106条第2款就可以了，不必再去寻找具体的法律、具体的规定。

　　第二点，适用106条第2款的是一般侵权行为，它的归责原则是过错责任，不包括无过错责任和过错推定原则。

　　第三点，它的侵权责任构成要件是四个要件，就是违法行为、损害事实、因果关系和主观过错这四个要件，也就是通常我们说的最完全的侵权责任的构成要件。

　　第四点，它的举证责任完全由受害人一方就是原告承担。原告要起诉被告，要他承担侵权责任的时候，那么原告你必须承担全部的举证责任，要证明侵权责任构成，要有四个要件的证明，证明四个要件才构成侵权责任，还要证明赔偿范围，这些方面都要靠你自己来证明。在举证责任这个问题上，如果是一般侵权行为的话，那么在诉讼当中，被告原则上不承担举证责任。被告是被动的，你能证明我构成侵权责任，那我就承担责任，你要不能够证明我构成侵权责任，那我当然不承担责任，用不着我来证明。但是被告如果自己要是提出积极主张的时候，比方说，人家证明你构成侵权责任，你提出我有正当抗辨事由，比如正当防卫、紧急避险，那这个就需要你自己来举证，这个也是正常的举证责任，这也不叫举证责任倒置，因为你提出了一个抗辨，那是你提出的主张，当然应该由你来证明，是不是?所以，它还是符合民诉法规定那个谁主张谁举证的这样一个规则，所以在这个问题上举证责任没有特别的变化，这是第四点。

　　第五点，一般侵权责任的责任形态是为自己的行为负责。这一点大家可以看一看刚才我说的《法国民法典》1382条的一般条款：任何人都应该对于自已的过错行为造成的损害承担损害赔偿责任。就是说，既然是你自已的行为造成的损害，你当然应该自己承担。所以在侵权责任形态上，一般侵权行为的责任形态是为自已行为负责。台湾的侵权行为法理论也把它叫做直接责任，我把它叫做自己责任，与其相对应的是替代责任。

　　在实体法上，当一个法官在侵权案件当中遇到了一个没有遇到过的侵权行为类型的时候，我建议采取三步来寻找法律：

　　第一步，先看一看《民法通则》121条到127条和133条这8个条文，这8个条文是《民法通则》规定的8种特殊侵权行为，看看特定案件是不是属于这个范围的，是不是属于这8个案件当中的一种，如果能确定它是这8种案件当中的一种，那就是它了，直接适用这个规定。这就是第一步。

　　如果这8种侵权行为当中不包括这种情况，那么进行第二步，看一看人身损害赔偿司法解释的第6条到第16条，是不是这里规定的侵权行为。这11个条文规定了9种侵权行为类型，我简单说一说。第6条是违反安全保障义务的侵权行为，这一部分比较复杂，后边有时间我再具体说一说;第7条，是学生伤害事故;第8条，是法人侵权;第9条是雇主责任;第10条，是定作人指示过失责任;11条和12条是工伤事故责任;13条、14条是帮工责任;15条是见义勇为的补偿责任;16条是物件致人损害的责任。可以看一看这9种侵权行为当中有没有你现在遇到的这个案件的这种类型，如果有，就用这些条文，如果没有，我们就进行第三步。

　　第三步，我们回头看106条第2款，我们看起诉的这个案件，它是不是符合一般条款的要求。如果符合一般条款的要求，它就有四个要件，构成四个要件，就构成了一般侵权行为，那这个案件就是一般的侵权行为;如果说不具备四个要件，不符合第106条第2款的规定，那就是现在我们不承认它是一种侵权行为，就可以驳回原告的诉讼请求了。

　　举个事例来说怎么适用106条第2款。这个案件是湖南的一个案件，某镇有一段时间治疗性病的黑医生比较猖獗。后来湖南《三湘都市报》有个记者就去采访这个问题，想把它曝光，后来就写了一篇文章在报纸上发了。这个报导当中用了一个人的一个事例，说某人，比方说叫张三，后面加了一个括号，明确说是化名，得了什么毛病，被骗了多少多少钱，怎么怎么着。恰好，离这个城镇有一百公里左右另外一个镇，有个人就叫张三，也恰好就得了这个毛病，他的一些朋友看了这个报纸以后，拿着这个报纸跟他开玩笑说：“哇，张三你很了不起呀，你都得了这种病，你怎么得的这种病?”这样一说，就说中了他的心事，就觉得脸红一点。“你脸红什么，我们都开玩笑”，一下子就把他的隐私给暴露出来，很多人就知道张三得了这种毛病了。这个张三很恼火，就向法院起诉这个报社，起诉这个记者，要求赔偿。法庭审理以后，一审法院竟然判决构成侵害名誉权，说毕竟这个报导把人家的隐私给泄露出去了，造成他很难堪的这种局面，判决赔了8万块。报社记者又向法院上诉，中级法院改判，驳回了原告的诉讼请求。这个是对的，完全就是对号入座嘛。案件终审判决以后呢，这个记者和报社向法院又提起一个诉讼，就是恶意诉讼，法院说恶意诉讼也没有这个法律规定，但人家起诉了也不好不受理，先受理吧，我们再研究应该是什么案件，怎么处理。后来，中央电视台的“今日说法”看好这个案件，因为又是新闻侵权，又是新闻机构胜诉，新闻机构又提起了恶意诉讼之诉，法院又说没有法律明文规定、不知道该怎么判。就把这个案件做了一个节目拿回来。拿回来以后，就给我打电话说：“杨老师，你看这个案件没有法律规定的，应该怎么办，有没有办法?”我说这个案件应该是有法律规定啊，他们说法律没有明文规定恶意诉讼呀。我说恶意就是故意呀，故意就是过错，既然他有过错，也有违法，也有损害，也有因果关系，那就是106第2款侵权行为一般条款的范围，就直接适用106第2款呀，那就是明文规定哪。“哎呀!杨老师你讲得太好了，应该你来给点评这个案件。”后来我就给点评这个案件，点评完这个案件以后，节目一播，法院就按这个意思给判了，这个就是一般条款的适用。

　　一般条款就是这样，你要符合了这四个要件的时候，那就是一般侵权行为，还要找什么具体规定呢?因为侵权行为法从《法国民法典》开始，一般侵权行为就是作抽象规定的，只要我们不采用埃塞俄比亚的方法，它就是个抽象规定。埃塞俄比亚的侵权法一般条款规定是概括全部侵权行为的，但是它列举的那些具体侵权行为，如果没有说的，但是也符合侵权责任构成要件的时候，仍然认为它构成侵权行为，一般条款就是这样的作用。我们在现在的这种情况下，采用法国的这种模式的时候，一般条款是抽象的、是空的，没有具体内容，那么符合要件就是一般侵权行为，特殊侵权行为是具体规定的，要符合具体规定。如果要是按埃塞俄比亚的这种模式，一般条款是实的，下面分成了几种具体的侵权行为类型，当这些具体的侵权行为类型立法不足的时候，有一种新的侵权行为还没有把它规定进去的时候，只要它符合侵权行为一般条款的要求，同样也认定它是侵权行为。

　　我前面说了那么多话，其实概括起来一般条款就是这种意思，你看你用哪一种，用法国的是这样，如果是埃塞俄比亚就是另外一种方法了。

　　再说一个新类型的案件适用法律的时候寻找法律的过程。寻找法律，我刚才说分三步，但是你要判断得准确才行，如果判断不准确，当然就找不着这个条款。前两天我们在成都开了一个法官与学者对话的论坛，也是讨论。我定的题目是讨论事故责任，第一个讨论的案件是某中院一个法官提出的一个案件，说一个人开车在公路上走，路过一个村庄的时候，路边一个家里头突然窜出一个狗，他为躲避这个狗，一打方向盘，结果撞了大树上去了，结果也把自己车也撞坏了，把狗也给轧死了。他起诉个狗的主人赔偿，狗的主人也起诉让他赔偿。说你赔偿我的狗。这个案件法官就把它看得很复杂，说这边是个交通事故，那边是个动物致人损害，交通事故应该适用《道路交通安全法》76条，那么狗造成损害的应该用《民法通则》127条，这种情况到底应该怎么办呢?后来我说这个没那么复杂呀!狗造成损害是动物造成损害呀，一定是那个狗给人造成损害了，对不对?比方说狗窜出来把汽车给咬伤了，那是狗造成损害，现在不是狗把汽车咬伤，是你那个汽车把狗给轧死了，对不对?不能适用127条。我说这个案件其实很简单，当然也有人不同意我的看法，这是个紧急避险哪。我正常地在路上走，你的狗突然窜出来吓我一下，我要躲避你，就往边上一躲，一下把我也撞坏了，把你也撞坏了，这不是紧急避险吗?那么紧急避险就适用129条，由引起险情发生的人来承担责任;如果没有引起险情发生的人，那就是受益人和加害人双方来公平分担，很简单哪。有的时候我想，我们法官来研究法律、研究理论是个好事，但是别弄愚了，一弄愚了以后，把事情设想得太复杂了，就不知道该怎么办了。一定要保持自己清醒的头脑，来对一个事情做一个理性的正确判断。我曾经写过一篇文章，题目叫简单与复杂，说法学家和法官是两回事，法学家要把一个简单事情搞复杂，才能写出大文章，是不是?一个小事你们没看明白，我看明白了，一下写出几十万字的书，得了很多稿费;法官要把一个非常复杂的事情搞简单，一个案件给谁说了谁都听不懂，那我法官脑子特别清醒，一分析，这不是什么什么案件吗，一句话就解决问题，我就按着这个定性来看就完了。反过来不行，法学家把复杂事情搞简单，一个民法，用好几本书都写不完，我说一句话，民法就是人法，那你说这法学家吃什么去?按字算，现在一千字才六十块钱，一千字还不到，你说能得多少钱啊?你不能说得出一个结论以后人家多给你几万块钱呀!这样就养不活自己了。法官把一个简单事情搞复杂，好，这一个案件很简单，我判决书一下写了一百页，谁看你的判决书?不会。所以，要知道自己干嘛，你要当理论家的时候，你就多写，好多赚稿费;分析案件的时候一定不要这样，一定往简单的地方去看，越简单越好。

　　二、侵权责任的归责原则体系问题

　　第二个问题，我想说说归责原则的体系。

　　归责原则的体系是侵权行为法的一个最重要的问题，我们现在的侵权责任法草案对三个归责原则都做了规定。那么，这三个归责原则是什么呢?是过错责任、过错推定责任和无过错责任这三个归责原则。这三个归责原则是我提出的一种观点，大家可能通常认为侵权责任的三个归责原则应当是过错原则、无过错原则和公平原则，那么杨老师说为什么要说出这种观点呢?因为我觉得这种方法更好。

　　(一)归责原则体系的不同观点

　　在当前侵权法理论研究当中，对归责原则的体系构成有五种说法。

　　第一种说法叫一元论，就是只有一个归责原则——过错原则。第二种说法是二元论，就是有两个归责原则——过错原则和无过错原则。这两种说法，前一种基本上没有人再主张了，第二种说法是比较普遍的。

　　第三、四、五种都是三元论。三元论分成三个不同的说法，第一种说法就是第三个主张，是三元论A，就是过错原则、无过错原则和公平原则。这个说法是一个比较长时间里的通说，现在很多科教书还是采用这种方法，但是我编的教科不这么说了，最高法院大体也还是采用这种方法。第四种说法就是三元论B，这是王利明教授提出的观点，就是过错原则、过错推定原则和公平原则。王老师有一个特点，他不承认无过错原则是一个归责原则，这也是王老师在侵权理论当中很奇怪的一个观点。第五种观点是三元论C，这是我提出一个观点，就是我刚才说是三个归责原则——过错原则、过错推定原则和无过错原则。

　　那么，我现在为什么主张这三个归责原则呢?大家可以看看我们现在侵权责任法草案的68条，68条里的第1条和第2条规定了这三个归责原则，第1条呢就说，第1条有两款，第1款是过错原则，第2款是过错推定，第2条是无过错责任。我的这种观点，起码说是符合现在侵权责任法立法草案的说法的。当然，倒不是说因为他们那么说，我说的就是对的。

　　为什么应当把过错推定单独作为一个归责原则?过错推定和一般的过错原则是不一样的。大家看一看《法国民法典》，1382条规定的是一般侵权行为，它就是过错原则，就是说过错原则调整的是一般侵权行为;但是，《法国民法典》第1384条规定的是过错推定，过错推定调整的是准侵权行为，是特殊侵权行为。所以，过错原则从它一开始产生的那个时候起，就分为两部分，一部分是过错原则，一部分是过错推定，是分开的。过错原则和过错推定原则都要求要有过错的要件，它们的区别在于过错的证明责任不一样。过错责任是原告证明，过错推定是被告证明自己没有过错，原告不承担过错的举证责任。这是个非常明显的区别，有这么明显的区别，还把它们放到一起的话应该说也不大合适，所以要把过错责任和过错推定责任分开。更重要的是，它们调整的范围不同。一般侵权行为是过错责任调整的范围，特殊侵权行为的一部分是过错推定调整的范围。因为它们的构成要件、它们的整个规则都不相同，所以不能把它们放到一起。

　　下面我想再说一点，就是公平责任不是一个归责原则。就是我们现在说的《民法通则》132条，意思是当一个人的行为造成他人的损害的时候，两方面的当事人对于损害的发生都没有过错，这个时候可以公平作为标准来分担损失，你承担多少，我承担多少来分担，考虑的因素是经济状况，谁家庭条件、经济条件好，谁就多承担一些，谁的经济条件不好，就少承担一些，差不多就平均承担。这种情况把它作为一个归责原则好吗?不好。理由是：第一，我们可以看一看《民法通则》，它是规定在132条，是《民法通则》里侵权责任这一节的倒数的第二条，而归责原则是规定在106条。你想一想，会不会出现这样一种情况，立法者把归责原则体系，在前边第一条规定两种，然后第三种我放到最后倒数第二条，让它分开，大家看完前边再看后边，会不会这样?不会这样。如果立法者认为，公平责任原则是归责原则，那一定会把它放到106条第4款，或者放到107条，把它们放到一起，不会放在一前一后。如果是那个时候写错的话，侵权责任法草案就应该把它放到一起，但是侵权责任法草案当中把过错责任和过错推定放到第一章，但却把公平责任放到了第三章，也没有把它们放到一起，这说明立法者的思想还是一致的。第二，公平责任原则不是一种普遍的调整方法。不是说只要这个世界上出现了一个纠纷，只要是原告和被告都没有过错，一方造成损害，就要公平分担，有的时候就不能公平分担。比方说，如果一个体育风险造成损害，双方都没有过错，要分担责任吗?分担责任就是不合理的。在北京有一个案件，说中学生中午吃完饭以后，一帮傻小子上操场去踢足球，一方射门，对方的守门员等着扑这球，一扑没抓住，打到自己眼睛，一下把眼睛打瞎了。那么，这个小孩子的爸爸就起诉，要那个小孩的父母承担责任，最后法院判决不赔偿。为什么不赔偿?后来，我给他们说了一个根据，美国的侵权行为法当中讲，这就叫做自冒风险，你知道体育运动是一个有风险的运动，你还去参加，那你就是自冒风险，你知道有风险你还要参加，还要人家承担责任吗?你要自己负担责任。另外，《埃塞俄比亚民法典》第2068条规定，任何人对于参加体育运动和观赏体育运动造成的损害，都不承担赔偿责任。它的目的是什么，就是鼓励大家去参加体育运动，避免因为体育风险要承担赔偿责任的话，会影响大家去锻炼的积极性、参加体育运动的积极性。既然这些情况都说明公平责任原则不具有适用的普遍性，我们就不应该把它当成一个归责原则来对待。所以，我们讲归责原则体系的时候，不应该再考虑公平责任。

　　(二)归责原则的适用规则

　　现在介绍我现在的想法。归责原则就是三个，就是过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则。下面我用非常简单的语言来介绍一下这三个归责原则的适用规则：

　　第一，过错责任。过错责任适用的规则就是我刚才讲的106条第2款的适用规则。它调整的范围是一般侵权行为，它的责任构成要件是四个要件，它的举证责任是原告负担，它的责任形态是自己的责任，为自己的行为负责，这四点就是过错责任的基本规则。

　　第二，过错推定的基本规则是什么呢?第一，它调整的是一部分特殊侵权行为，不是全部的特殊侵权行为。第二，它的构成要件还是违法行为、损害事实、因果关系和主观过错这四个要件。第三，举证责任有变化。举证责任不是原告全部承担，原告承担前三个要件的举证责任，就是违法行为、损害事实和因果关系要由原告来证明。原告证明的这三个要件以后，法官就可以直接推定被告有过错了。如果被告认为自己没有过错，这个时候是举证责任倒置，他也要自己来提出证据来证明自己没有过错。他要能够证明自己没有过错，他的责任就不构成了;他要不能证明自己没有过错，他就要承担责任了。第四，责任形态。适用过错推定的侵权责任，基本上是替代责任，就是为他人的行为负责，以及为自己所管理的物件造成的损害负责。这一部分我后边还要说到。

　　第三种归责原则是无过错责任原则。它的适用的规则也从四个方面来说：第一，它调整的是一部分特殊侵权行为。第二，它的侵权责任构成的要件是三个要件，就是违法行为、损害事实和因果关系，不再要求有过错的要件。第三，这三个要件的证明责任都是原告来承担责任，如果被告认为损害是由加害人故意引起的，这是正当的免责事由，就要由被告自己来承担证明责任，这里头也有一个举证责任倒置的问题，就是被告认为是受害人故意引的时候，要由被告自己来承担责任。第四，无过错责任的责任形态基本上也是替代责任。

　　我讲了三个归责原则，每一种归责原则在适用过程中，它们的规则都有所区别，都是不一样的。所以，法官在办案的时候，要特别注意对这个案件要准确地适用归责原则。如果一个侵权案件归责原则选择正确的话，这个案件不会有太大的错误，如果一个案件归责原则选错了，这个案件就从根本上造成了错误，是一个不可挽救的错误!

　　那么，我再给大家介绍一个案例，这是选用归责原则特别典型的一个案件。这个案件说在厦门到福州的高速公路上，有一个人驾驶了一个三菱吉普车，走到大概离福州还有几十公里的位置上，前面右风档的玻璃突然破裂了。当时汽车的时速是110公里，高压的空气就从破裂的口上打进来，打到坐在副驾驶位置上的这个人的胸部，造成这个人的爆震伤，使他的心脏和肺受到了伤害。司机就赶快停车，堵了一个车，把这个人送到福州的医院去抢救。但是到医院这个人就死了，医生鉴定是爆震伤。爆震伤是战场上的伤，就是炮弹爆炸以后，炮弹皮没打着你，但是冲击波把你的内脏损伤了，造成的伤就是爆震伤，就是我们通常说的内伤。司机就报了案，公安交警就来勘查现场，在现场也没有看到追尾，也没有看到撞车，也没有看到路边有树枝，也没看有到现场有石头，没有外力造成玻璃破裂的痕迹，就倾向于认为玻璃是由于自身的原因造成的损害，就请三菱吉普的公司派代表来谈赔偿问题。三菱公司代表来一看这个汽车的情况，说我们不赔偿，凭什么我们赔偿呀，你说我们玻璃自身原因就是自身原因呀?他说你看这个玻璃破裂的痕迹，应该是外力，起码是个石头砸上去的，才能砸成这样一种情况，就坚持不赔偿。双方谈不拢，后来说既然现在达不成协议，我们来达成一个程序性的协议，就是双方当事人共同同意，把这个风挡玻璃，就是物证先交给日本人来保管，然后日后双方共同指定鉴定机关来鉴定玻璃的质量问题。日本人拿到玻璃以后，就很快回到日本自己进行鉴定，一鉴定说他们这个玻璃完全没有质量问题，这种破裂的痕迹完全是外力造成的。日本人拿了这个鉴定以后就乐滋滋地回来了，说我们不赔偿，凭什么，我们已经鉴定了，鉴定说不是我们的问题。“你上哪里鉴定的?”“我上日本去鉴定的。”“日本鉴定行吗，原来我们说两家一起鉴定啊。”这一方就提出异议，还是达不成协议，没有办法赔偿。这个原告就向北京一个区法院起诉，因为三菱吉普的办事处在北京，所以在北京起诉。起诉以后，北京这个区法院认为，原告在起诉以及在诉讼过程当中，没有提出任何证据证明被告在这次损害当中具有过错，那么按照106条第2款的规定就应该不构成侵权责任，所以就判决驳回了诉讼请求。原告上诉到中级人民法院。中级人民法院民庭庭长是我一个老朋友、老乡，给我打电话说杨老师，我这个案件太复杂了，不知道该怎么办，你给我看看，拿着卷就跑到我家去给我看这个判决书。我看了判决书以后，说这个案件应该是错了，这个案件应该是产品质量问题。因为原告现在起诉你产品质量有问题，才造成玻璃破裂，玻璃破裂才造成我的损害，所以他是依据122条起诉的。122条是产品侵权责任，产品侵权责任从40年代美国法院第一次确认这种行为是一种侵权行为的时候，就是个无过错责任，在美国法律中也叫严格责任。这样一个严格责任不要求有过错的要件，没有过错也要承担赔偿责任。一审法院非得要人家原告证明被告的过错，不符合法律的规定，这么办肯定是不对的，应该适用无过错责任，但它适用了过错责任。那么，怎么来认识这个案件的证据问题，到底是什么原因?这是个因果关系问题，不是过错问题。一般的案件，因果关系只有一个环节，一个行为引起了一个结果，它们之间有一种引起与被引起关系，这就是因果关系的问题。这个案件的特殊性在于因果关系是两个环节，一是玻璃破裂造成了受害人的死亡，这个环节没有问题;有问题的是前面，玻璃破裂的后果是死亡，玻璃破裂的原因是什么?这个案件的关键问题就在这里，这个环节不清楚，不清楚就应该证明。但是这个案件有一个特殊的问题，就是双方协议要共同指定鉴定机关鉴定，你日本人一方偷偷地拿到日本去鉴定，这是破坏协议呀，对不对?做为原告这一方我不承认你的鉴定，完全有道理。那么现在已经没有办法证明了，原告说你把这个玻璃拿到日本，你现在拿回来的这个玻璃还是原来的那个玻璃吗，你会不会偷偷把它给换了?既然有这种可能性，我还不申请鉴定了。这是一个正确的诉讼策略，我怀疑这个就不是原来的玻璃，不管是不是，反正是你破坏了这个协议。那么，这种情况应该怎么办呢?既然你破坏了这个一个程序性的协议，就应该向不利于你的方向去推定，就认为是有因果关系、有质量问题。当然你也可以举证证明它没有质量问题，日本人又拿出在日本鉴定的证明，但那个证明是不能认定的，这个因果关系推定就成立了。后来，他们那个中院审判委员会讨论这个案件的时候，说这个案件比较难，请了一个专家给我们说了个意见，杨老师这个意见可不可以采纳，后来审判委员会一致认为这个意见可以采纳，就采用了这种推定的方法，这个案件就构成侵权责任。关于这个案件，当然我也承认这个案件的真实情况可能不是这样，因为那个玻璃破裂真的很蹊跷，但是我在规则上不错，我能讲出道理来，我凭什么不保护中国人的利益?我能讲到是你破坏的，当然的我做出对你不利的判决，完全能讲出道理来，所以这个案件日本人死在对规则的破坏上。我们说这个案件他之所以我们可以这么去判，因为它有一个归责原则的问题，一审法院判决驳回原告的诉讼请求，完全用的是过错责任，但是这种案件应该是个无过错责任，那么这样适用规则原则上有错误，这个案件当然是错误的。所以，每次讲这个案件的时候，我都给法官说，你办一个侵权案件，性质确定后，第一件事情就是确定归责原则，归责原则错了就错定了，要是归责原则没错，其它错都是小错，所以这点要特别的注意。特别是办案人在接受了这个案件以后，三个归责原则的举证责任要求都不一样，你不能统统按照过错责任要求，要求原告去举证，要求人家全部承担举证责任是不对的，所以这点也请法官在办案的时候特别的小心。

　　三、侵权责任构成要件问题

　　第三个问题我想说说在侵权责任构成方面一些比较重要的问题。

　　我们确定了归责原则以后，就要看是不是符合侵权责任构成要件，具备了这些要件就构成侵权责任，没有全部证明就不构成侵权责任。构成要件很好判断，我们说说这四个要件。第一个要件就是违法行为，第二个是损害事实，第三个是因果关系，第四个是主观过错。在这四个要件当中，我选择一些主要的问题、我们实践当中比较复杂的问题来说。

　　(一)关于违法行为

　　1.法性的问题

　　关于违法行为，最重要的是对违法性的判断。我刚才留了一个伏笔，说违法性的判断要考虑德国法的三个标准。怎么判断一个侵权行为是不是具有违法性?第一，要看是不是违反法定义务;第二，看是不是违法保护他人的法律;第三，要看是不是故意违背善良风俗。那么，这三个标准在实践当中怎么样来掌握?

　　第一个，违背法定义务。违背法定义务这个判断标准，在实践当中从三个方面来看：

　　第一个方面，就是绝对权的义务人违反不可侵义务。民事权利分为绝对权和相对权，大多数都是绝对权，只有债权是相对权。当一个绝对权发生争议的时候，一个人认为他的绝对权受到了损害，就要看义务人是不是违背了他的不可侵义务。所有的绝对权都是对世权，其它任何人都负有不可侵的义务。违反了不可侵的义务，就构成了侵权。比方说，名誉权是绝对权，那我就生生地在报纸上写文章骂你，就是违反了法定义务;每个人都享有生命权，你就把人家给弄死，那你当然侵害人家，违法了法定义务，这是一个违法性，这个简单。

　　第二方面，就是相对权的第三人违反法定不可侵义务。我们前面说的是绝对权，债权是一个相对权。相对权只约束债的关系的双方当事人——债权人、债务人，不约束第三人，第三人不是相对权法律关系当事人。但是第三人也负有一个义务，就是不得侵犯债权人的债权。这个规定在哪里?在《民法通则》的第5条：任何人的合法民事权益都受到法律保护。就是说，任何人都不得侵害他人的合法民事权益，侵害了合法的民事权益就要承担责任。这个合法权益当中，包括绝对权，也包括相对权就是债权。债权的第三人也负有不可侵义务。如果故意去侵害人家的债权，也就构成侵权。大家看看史尚宽教授的书里边有一种说法，叫做侵害债权，一个歌星和演出公司已经签订了一个合约，今天晚上去演出，那么这个第三人就故意想去破坏这个演出，不想让他演出成功，在途中设置交通事故，把这个演员给撞伤了，这个演员就不能去演出了。可是一屋子的观众都在那等着看呢。那怎么办?就只能退票。这一退票，剧场的损失就大了，这种情况就构成侵害债权。做为剧场已经向观众卖了票，这就是一个观看演出的合同，你想破坏他的债权，你把演员给弄伤了，演员不能来演出了，造成退票，债务不能履行，债权落空，就是侵害债权，这种情况就是第三人故意侵害债权。

　　这种情况我们现实生活当中也发生过很多，我简单举一个事例。广西高级法院判了一个案件，这个案件是说一个原告向法院起诉说被告欠他88万元货款不还，他发现被告在某银行有90万元存款，就向法院起诉要求清偿这个债务，然后同时向法院提起个财产保全，要把这90万块钱冻结。法院受理了这个案件，也做了裁定冻结这笔财产。法官拿着裁定书和协助执行通知书找这个银行，说我们查询有没有这笔钱，银行说有90万元。“好，我们向你送达裁定书和协定执行通知书，宣布冻结这个财产。”过了三天以后，原告到法院找法官，说被查封的财产已经被被告都提出去了。法官说：“不可能，我都冻结了，凭什么他要拿出去!”“真的，账上就剩了两万块钱了。”法官说我去看看，又去一查询，账上真的剩了两万块钱了，一查提款的记录，他们宣布冻结的时间是下午三点五十几分，从四点零二分，这个钱就一笔一笔的往外提，大概提出了七、八笔吧，最后提走了88万，账上就剩了两万块钱。法院特生气，原告也特生气。法院生气想要制裁它;原告一生气，好，我向法院再提起个诉讼，起诉银行，银行你和当事人串通把冻结的财产提走了，我要你赔偿。后来，一审法院就判决赔偿了，高级法院也维持了原判。银行不服，就找检察机关要求抗诉。检察机关一直请示到最高检察院。当时我在那里当厅长，我就说这个案件人家好像判得是对的。后来我们就研究这是什么定性，是什么样的行为。最后我们大家一致认为，就是侵害债权。人家一个债权已经通过诉讼强制措施冻结了，你又和当事人串通，把人家钱给拿走了，使人家债权人的债权不能够实现，所以让银行承担责任完全是对的。所以，银行做为第三人，和当事人串通造成债权不能实现，后果当然是构成侵权。这个案件是一个比较典型的侵害债权的案件。后来，我们把这个案件写到了侵权行为法的案例教材当中，很多老师在讲侵害债权的时候都用这个案件来说，这是个侵害债权的案件，这个案件就是第三人违反了对债权的不可侵义务，也是违法性。

　　第三点，就是任何人对于法律所保护的利益，违反不可侵的义务。我们现在法律保护权利是用权利的这种方法，法律规定说你享有这种权利，那么法律就保护这种权利。但是，有些利益还不构成权利，就像上午那位法官写的正在形成的权利，在它还不是一个权利的时候，但是这种利益也应该保护。这种法律所保护的利益就叫法益，法益受到损害，当然也要承担责任。对于一个法律所保护的利益，虽然不是有权利，没有权利就没有义务人，但是每一个人对于法律所保护的利益也负有不可侵的义务。就像我刚才说《民法通则》的第5条，说合法的民事权益受到法律保护，意思就是合法的利益也受到法律保护，任何人也负有不可侵的义务，那么一旦要侵犯这种利益的时候，当然也构成违法行为。

　　这些合法的利益，法律或者司法解释已经列举出来的，第一个就是我们上午讨论的一般人格利益。一般人格利益是受法律保护的，它的弹性极大。我在一篇文章当中说，一般人格利益包含三个层次：第一个层次是已经成熟的人格权，但是法律还没有确认它是一个独立的人格权，这种情况最典型的就是知情权。我们有两个法官写医生违反告知义务，其实违反告知义务保护的就是患者的知情权。知情权受到损害，应该是用其它人格利益来受保护的。还有大家提到的性权利，性自主权是一个人格权，但是我们现在的所有的民法都不写它是一个人格权，很多人也怀疑它是不是一个人格权。但是刑法保护性自主权，你看****罪侵害的是性自主权，也要判罪。奸淫幼女、鸡奸幼童也是犯罪，甚至对侮辱妇女、强制对妇女进行猥亵等这些流氓活动，也定成罪，这也是对性权利的保护。刑法保护，但是民法有一个奇怪的现象，就不敢说它是一个权利。那么，我敢说，我一直说它是一个权利，我们写人格权法的时候也把它写进去了，这种权利其实已经是个现成的权利。大家可以看一看那个黄松友副院长在精神损害赔偿司法解释公布以后有个答记者问，提到说为什么没规定性权利，他说到这些是用其它人格利益来保护的。第二个层次是有一些正在发展的权利，就像形象权、声音权等等这样一些权利。这些权利正在发展过程当中，还不能够构成一个完整的人格权，法律也没有规定，所以把它放到一般人格利益当中去考虑。还有第三层次，就是人格利益，它不可能发展成一个独立的人格权，这种情况也用其它人格利益来保护。比方说侵害名誉感。我们说侵害名誉权是诽谤，要求诽谤的事实要使第三人知道，比如说我编造假的事实诽谤你，那么诽谤你的时候要让第三人知道，才能使你的名誉降低，不使其它人知道的时候，你的名誉就没有降低。所以，我当面损你、恶心你，你想说侵害名誉权原则上是不行的，因为没有第三人知道，你的名誉就没有降低。所以，我用很恶毒的语言当面去讽刺你、写信去挖苦你，弄得你很难受，自尊心受到了很严重的损害，不构成侵害名誉权，但是很可能构成侵害其它人格利益，就是这种名誉感的损害。因此，名誉感受到损害，可以用一般人格利益来保护，但是名誉感永远也不能成为一个人格权。

　　第二个判断违法性的标准就是违反保护他人的法律。如果法律当中对某一种利益或者某一种权利提出特别保护的规定的时候，那么违反了保护他人的法律也构成违法性。这一部分大家看人身损害赔偿司法解释第6条当中规定的违反安全保障义务，这种侵权行为就是因为法律明确规定了要保护他人的合法权益。我记得不太清楚，可能是《消法》第7条和第14条说，消费者在消费过程当中有权得到保护，然后再进一步说经营者在经营过程当中要保护消费者的人身、财产安全。这就是一个特别的保护义务、一个特别的保护规定，那你就要负这种责任，没有尽到这种保护义务造成损害，就要承担赔偿责任。

　　第三种违法性是故意违背善良风俗。前边这两种违法性，就是违反法定义务和违反保护他人的法律，是明确地在形式上就违反法律规定的。而故意违背善良风俗在形式上并不违反法律规定，但是在实质上是违反法律的，就是故意采用不违反法律的行为去加害于他人，这就是故意违背善良风俗。这种案件比较少，我举个事例来说。说有两个年青小伙子，一人租了一间相邻的两个铺面房。两个人都开饭店，甲的饭店开得特别火，有无数的人来吃饭，赚了无数的钱;乙经营得就不好，很少有人来吃饭，一天冷冷清清，赚不了多少钱，赔得要死。乙后来说我看竞争不过人家，就把自己的饭店改变了经营范围，改成一个花圈店。但是这个花圈店开了以后，也卖不出去花圈，整天坐在自己家里守着一堆花圈，看着人家那边人山人海去吃饭，心里很生气，总想着用什么办法能破坏他一下。后来想出一个办法，这两个房子不是挨在一起嘛，饭店的门离两家的界线很近，乙突然想起来说我要把花圈都摆到外边去看怎么样，就把花圈全部都摆到自己家门前，一直摆到界线边上，但是没超过界线，其实就快挨到饭店的门了。这一天，甲在家里等着饭店开业，说什么到现在没有人来吃饭呢?人家来一看，门口摆满了花圈，今天这里办丧事，不在这里吃饭了，就都走了。甲出来一看：“哇!怎么花圈都摆到门口，怪不得人家都不来吃饭呢!”但仔细一看，人家的花圈又都没有超过这个中心线这个界线，也没办法，就叫伙计出来弄个席子挡一挡，让人家一看那边是卖花圈的，我这边没有办丧事。乙过了一会，想看一看效果怎么样，一看那边果然冷冷清清，但是中间怎么又挡了一块席子?明白了，你是不想让我影响你。那好，就找伙计把花圈支起来，超过了席子的上沿。甲看到花圈支起来超过了席子的上沿，只能又再加一个席子。乙看甲加了一块席子，就把花圈都吊到房檐上。甲实在不能忍受了，就去找乙算账，两个人就吵起来了。甲后来就上法院起诉，你故意用摆花圈这个方法来影响我的经营，使我没有办法经营开饭店了，要求法院判决赔偿。法院最后认定乙构成妨害经营的侵权行为，判决他向甲赔偿，而且今后不准你这样摆花圈了。这个案件就是最典型的故意违背善良风俗。你看，我卖花圈，在我自己的店前摆花圈，是合法的。但是，你是故意用这种合法的手段去加害于他人，就是故意违背善良风俗，就是违法性。所以，在判断违法性的时候，这一种形式上不违法，但实质上是违法的。

　　2.违法行为问题

　　违法行为当中包括违法性，也包括行为。行为包括作为和不作为。

　　作为很好说，一个行为人违反一个不作为的义务去损害他人的时候，这个是作为的行为。

　　对于不作为，要特别小心地判断。要判断一个侵权行为是不作为的侵权行为的时候，要必须符合要求。那么，这个要求是什么呢?就说你一定要有一个作为义务的来源。我们说判断一个行为是不作为侵权的时候，我首先要确定它是不是有一个作为的义务。有一个作为义务的来源，当他不履行作为义务的时候，这个时候才是不作为。这个法定的作为义务的来源有三个：第一个，来自于法律的规定。比方说，你生了孩子，你一定要抚养，你把孩子扔了，这就叫遗弃，遗弃是一个不作为;你娶了一个老婆，假如说老婆没有收入，你就要养她，不养她也是遗弃，这些呢都是法定的作为义务。第二个做为义务的来源，来自于特定的职务。当你具有一个特定的职务的时候，你就要负有一个做为的义务。比方说消防队员就要救火，你在救火当中不做为造成损害的时候也是侵权行为;还有游泳场的救生员，你的职务就是救生的，一看，这么危险，我才不去呢，造成这个人淹死了，那你就有责任，这是讲的来自一个特定的职务，第三个是来自于前一个行为。前边的一个行为使你产生了一个做为的义务，那么你有做为的义务，要不做为的时候，也构成不做为的侵权。比方说一个成年人带领一个未成年人做去做一项具有危险性的活动时，当这个未成年人发生危险，成年人就要去救助，成年人不去救助，构成不做为的违法行为。去年，有一个媒体记者打电话，跟我讨论一个案件。说一个50多岁的人领着一个20多岁的人去钓鱼。在钓鱼过程当中，20多岁的人掉到河里去了，另一个人一看不好，起来就跑，后来其他人就上来的时候已经淹死了。后来就通知死者家属，死者家属来了以后这些人就跟他描述，说小伙子当时跟一个老头来钓鱼的，钓鱼的时候，一下掉水里去了，老头起来先跑了。家属就向法院起诉，要老头承担赔偿责任，见死不救。记者就问我说：“杨老师，你说这个案件会怎么判?”我说当然不赔，这种情况不属于前一个行为引起后一个做为的义务，如果死者是个未成年人，18周岁少一天也是未成年人，那么你一个成年人带领一个未成年人去做一项危险性的行为的时候，当危险发生你必须负有救助的义务。现在问题是他是个成年人，20多岁，那就没有特定的做为义务了。当然，老头该不该救呢?该救。但这时候只是一个道德义务，不是个法律义务。他不履行道德义务，你可以把他骂死，你老头真恶心，怎么怎么样，但是你不能让他赔，所以这个案件不构成侵权。假如是他要是一个未成年人，就当然要赔，所以这一点应该特别地注意。

　　说到这块，我又想起两个案件，是非常不一样的两个案件。一个有两个大学生谈恋爱，后来男生就不想再谈了，女生就不干，这样两个人就吵，女生说你真不跟我谈的话我就敢死给你看，男生说恋爱自由呀，你不能强迫我跟你谈恋爱。这样，男生就不理那个女生了，女生很痛苦。有一天，打电话给男生说我在什么什么地方，你来吧，我们做个了断。男生来了以后，还是说不到一起。女生就说，你看看这就是河，你敢说不谈，我立刻就跳到河里淹死。男生说那你不能这么要胁我，你自己要小心，那咱们就拜拜了，男生就走了。女生说你回不回头，不回头我就跳河了，也没吱声就跳河了，真的没出来，然后就死了。死了以后，这个女生的父亲找男生要赔偿，你看到我们家小孩死了，你见死不救，就因为你才淹死的，你必须赔偿。还有一个很典型的案件，是夫妻两个人打架，打架以后这女的就说我死给你看，夫妻两人打架，男的就说你死就死了，有的是办法，想怎么死都可以，我谅你也不敢。这女的说我真死给你看，然后也跳到河里，也被淹死了，她爸爸就起诉让男方赔偿。这两个案件正好是相反的，恋爱的朋友之间见死不救他违反的是道德义务，他没有一个法定的救助义务;夫妻之间的救助义务是法定义务，就是配偶权的义务，你没救就是侵权。所以，我觉得这两个案件非常典型，就是说法定义务和道德义务是有严格区别的，在确定不做为的时候，要特别要注意这一点。

　　(二)关于损害事实

　　损害事实这部分其实没有太多复杂、疑难的问题。我想说一个问题，就是侵害特定的纪念物品可以请求精神损害赔偿。

　　这种特定的纪念物品应该是一个什么样的情况才可能请求精神损害赔偿?这是个稍微复杂一点的问题。我想，这个特定的纪念物品，之所以可以请求精神损害赔偿，是因为它里边包括一个人格利益的因素。如果一个物品没有人格利益因素的时候，它造成损害以后就不可以请求精神损害赔偿。那么，人格利益因素是怎么样进到这个特定纪念物品当中去的呢?是靠人与人之间的交往形成的。人和人交往时，给予一个财产、一个财物特定的纪念意义的时候，这个时候它就具有人格意义的因素了。

　　有一个比较典型的一个案件，浙江金华市有一个区法院判了一个案件，讲的是一个特定纪念物品的损害。这个案件讲的是一家姓叶，他们家有一个祖宗的画像，这个祖宗的画像传到他手里的时候已经130年了，到他手里又经过几十年，差不多就有170到180年的历史了。这个画像是他们家附近三十多户同姓人家共同祭奠的一个祖先。每年春节的时候，大家就把这个画像挂到他们家里头，然后去朝拜它，去供奉它。这一天，这个姓叶的这个人看到这个画像太旧了，破得比较厉害，就找到了一家装裱店，想把这个画像装裱一下。送到这家店里以后，店老板第二天就跟太太一起去出差去旅游、去玩去了，由岳母在家里看店。岳母在家里闲不住，就打扫卫生，打扫卫生一看这破破烂烂的东西，就把它当破烂卖了。这个老板回来以后，也没想起这件事。过了几天以后，这个姓叶的画的主人就来了问画裱好了没有，装裱店老板才想起来这件事，可这时候再也找不到这幅画了，找不到就问岳母说家里放的一些东西怎么没有了，岳母说我看到一堆乱七八糟的东西就收拾到一起卖破烂了，卖给谁也找不到了。后来，这个姓叶的人就向法院起诉，要求要一万块钱的精神赔偿损害，法院也就给判决赔偿一万块钱的精神损害。这个案件判的是对的，因为你就要求一万嘛，人家赔你一万。其实这个案件还可以要求再多一些，三十户的一个共同祖先让你给卖了破烂了，你说这个打击多大?这是一个典型的财产里头包含人格利益因素。

　　我们看一看这条司法解释的逻辑推理过程。精神损害是保护什么的?是保护人格权和人格利益的。那为什么身份权受到损害也可以请求精神损害赔偿?因为身份权是人格权的延伸，所以身份权可以请求精神损害赔偿。进一步说，一个特定的纪念物品，里面包含了人格因素，所以这个物品受到损害以后，人格利益肯定要受到损失，当然可以请求精神损害赔偿。所以，不要看我们经常批评最高人民法院有些司法解释做的不对，同时我们也经常表扬它很多地方是很先进的思想，就像这种特定的纪念物品造成损害可以请求精神损害赔偿，这在世界上都是先进的地方，是非常好的。那么，顺着这个思路就可以再往前一点，精神损害赔偿是保护人格权利、人格利益的，身份权是人格权的延伸，身份权受到损害也可以请求精神损害赔偿，财产权当中包含着人格利益的，那么这个财产权受到损害也可以请求精神损害赔偿。再往前走一步，知识产权当中包含两个权益，一个是财产的权益，一个是精神的权利。那么，财产的权利是一个财产权，精神权利其实讲的是一个身份权，那么既然它是个身份权，那么知识产权受到损害，知识产权当中那个身份权受到损害的时候，可不可以请求精神损害赔偿?比方说，我一个著作权，保持作品完整权或者署名权受到损害以后，我向法院起诉要求精神损害赔偿，你们知识产权庭敢不敢判决赔偿精神损害?目前为止，还没有一个人敢判，我鼓动很多法院说你们敢不敢判，大家都不敢判。虽然它没有规定，但是法理是有的。所以，你们既然在理论探讨中可以有这么大胆的思想去探讨，真要是有个人起诉侵害著作权、侵害知识产权，要求精神损害赔偿，不妨判一个试试，判它一个就判出个全国的第一例!

　　(三)因果关系问题

　　因果关系这一部分，恐怕是在侵权责任构成当中，最有技术含量的这一部分。那么，究竟用什么方法来判断因果关系呢?大家说得都不一样。我想提供几种方法，来让大家来考虑。判断一个案件有没有因果关系的时候，我提出用四种方法来判断：

　　第一种方法，直接因果关系的规制。一个行为，一个结果，它们之间具有引起与被引起的关系，那就是直接因果关系。比方说，我在报纸上写一篇文章骂人，人家那边说构成侵害名誉权，那当然就是直接因果关系，说我照人家脸上打了一拳，打掉了两个牙，那还有什么，这就是直接因果关系，没有更复杂的问题，我们直接可以认定因果关系了，这是第一种。

　　第二种，相当因果关系，我看很多法院在确定因果关系的时候，都用相当因果关系。相当因果关系是判断比较复杂的因果关系要件的时候一个最重要的方法。那么，这种方法怎么用呢?它是这样一种情况。我们讲直接因果关系的时候，要求行为一定是损害发生的原因。行为是损害的原因，这个时候就构成直接因果关系。那么，一个行为如果是发生损害的一个条件，条件不构成因果关系，所以这个就不用承担责任。

　　那么，什么是条件呢?按照史尚宽在《债法总论》当中提到的一个比方，是这样的，一个人的行为造成另外一个人的伤害，受害人就到医院去住院，刚好赶上医院失火，把这个人给烧死了。那么，这个时候来判断伤害的行为与死亡之间有没有因果关系，伤害是死亡发生的条件还是原因?大家肯定说那是条件，真正造成死亡的是医院失火，医院要承担责任。但是，你要不把他打伤，他能住院吗?他要不去住院，能赶上这场大火吗?赶不上大火，他能死吗?所以，这就是个条件，条件不发生因果关系，这是一种。

　　那么相当因果关系是什么?相当因果关系是这样一种情况，就是在原因和条件之间是一种关系，行为高于条件又低于原因，构不成是一个原因，但是又比条件起的作用大，侵权法理论里面把这种高于条件又低于原因的行为叫作适当条件。如果这个行为是损害发生的适当条件的话，就认为有相当因果关系。所以，司法实践当中，如果是一个条件的时候，就不构成因果关系;是一个原因的时候，就构成一个直接因果关系;如果低于原因高于条件，就是个适当条件，就是个相当因果关系。我们在实践当中应用的时候，就用这种方法来掌握。

　　那么，怎样判断一个适当条件呢?我们用三段论的方法：

　　大前提：在通常的社会知识经验的条件下，以通常的知识经验作为判断标准，这种行为能够引起这种结果;

　　小前提：在这个案件当中，这种行为引起了这种结果;

　　结论：这种行为是这种结果发生的适当条件，它们之间有相当因果关系。

　　这就是三段论判断相当因果关系的一个规则。还是史尚宽介绍的一个案例，一个人的行为造成另外一个人的伤害，受害人到医院去住院，到医院住院以后得了破伤风死了，那么这时候，伤害的行为和死亡结果有没有因果关系?这种情况下，我们用通常经验来判断，一个人受伤以后，有可能得破伤风，一个人要得了破伤风百分之九十几就没救了。那么，这个死亡结果，恰好伤害以后得了破伤风，得了破伤风就死亡了。因此，这个伤害行为就是损害结果发生的适当条件，它们之间就具有相当因果关系。我最近看了很多法院的判决书，看到很多法院在这方面作了一个很好的判断，就是采用相当因果关系来判断的，所以我想可能绝大多数法官都会运用相当因果关系来断案。

　　第三种，推定因果关系。推定因果关系用的不是很多，但是我们现在在司法实践也有应用的。它采用的是日本的一个规则，这个日本的这个规则创造出来后被广泛应用。这个规则是这样的，日本在六十年代公害案件非常严重，当时公害案件在确定因果关系时当然是用那种很严格的规则，就是说，原告一定要证明因果关系存在然后才能得到赔偿。但是，公害案件的受害人往往证明不了因果关系。比方说，一家工厂向河里排水，排的污水当中有碘的成份，那么下游的人吃这个河水以后，得了碘中毒的那个毛病，他们把这个叫水俁病。他们是因为碘才得了那种病，但是他们有办法证明导致他得病的碘就是工厂排出的那个碘吗?证明不了。那么，按照严格的因果关系证明，你就没有得到证明，那么这种情况就不赔偿，于是就有大量的受害人得不到赔偿，形成社会问题。所以，后来法官就创造出来这种叫做盖然性因果关系的概念。我们看民事诉讼规则的要求，原告证明因果关系的时候要达到一个高度盖然性的程度。这个高度盖然性就是非常非常大的可能性。但是现在它降低了这个标准，降低到什么程度呢?降低到盖然性的标准，盖然性的标准就是个可能性，那么只要原告能证明有可能性的时候就不再需要证明了，法官就可以直接推定有因果关系。如果被告认为自己行为和损害结果没有因果关系，他就要自己举证，形成举证责任倒置，这就是推定因果关系。大家要注意的是，推定因果关系其实不是说原告什么也不证明，它要求一定要证明到一个盖然性的标准，就是很低的标准就行了。

　　那么，在什么情况下可以进行推定，或者说这个因果关系推定的规则在什么场合下可以应用呢?有三种场合可以用：第一种场合就是公害案件，就是《民法通则》124条规定的环境污染的案件。环境污染案件要用这种因果关系来推定，因为当时没有办法证明，这种推定因果关系本来就是在公害案件当中产生的嘛。第二种，法律有特别规定的。如果法律特别规定用推定因果关系的时候可以用推定因果关系。我们现在司法解释有特别规定的，只是一条，就是民事诉讼证据规则第4条第8项讲的，医疗侵权纠纷要应用推定因果关系。在掌握这一部分的时候，要求原告就是患者这一方在医疗侵权纠纷当中自己要证明到一定程度，要达到盖然性的标准，而不是说原告什么也不用证明就直接推定有因果关系。因此，原告一定要有盖然性的证明，因为不能够给医院太重的举证责任。其实，给医院太重的负担的时候，倒霉的是全体患者。实际上，因为最高法院这个规则，采用因果关系推定、过错推定的侵权责任证明原则，全体人民的利益已经受到损害了。为什么?医院现在要全力以赴地保留证据，避免自己在诉讼当中处于不利地位。所以不管什么人来看病，看什么病，我都全面检查。所以，一个感冒，过去给你开10块钱、20块钱的药就完了。现在不行，要用300多块钱去做检查，最后检查完了，所有的因素都排除了，你说头疼，你也不是脑膜炎，也不是肿瘤，你也不是别的什么病，都排除了以后还是感冒，然后开三十块钱感冒药。但是，你花检查费肯定300、500都花进去了。所以，给医院太重的证明负担会损害全体患者的利益，这一点也是特别重要的。第三点，在高科技领域的案件当中。在高科技领域的案件当中，如果是受害人没有办法证明因果关系的时候，也可以降低标准，采用推定因果关系。

　　大家看一下审判案例要览，我记得是93年还是92年的审判案例要览中登了一个案件，那个案件也是我在上黑龙江法院去的时候，我指导他们办的一个案件，这是第一次用推定因果关系判的一个案件。说黑龙江两个县相邻，这边这个县的边界呢就是县城，县城挨的这个县呢就是农村，和这个受害人之间距离8公里。90年的8月份的一天，天空乌云密布，就要下暴雨了。这时候离县城8公里这个农村的受害人正在地里铲地，一看这种情况就赶紧扛着锄头往家里跑。县城这一方呢，一看要下暴雨预报有冰雹，就向天空里发射了三十二发驱雹的炮弹。就在这个农民跑回到自己家门叫门的时候，突然一声惊雷，这个农民就应声倒地。等家里人就出去看的时候，满地是血，人已经人事不省了，赶紧就套车把人送到县城医院去，送到县城一会就死了。经过大夫鉴定，死者头上有一个十二公分长的一个口子，头皮颅骨都穿过去了，显然不是雷劈的，而是什么东西砍到头造成的。家属就回到院子里头就组织人里找呀找呀，找出来两个炮弹片。大家都说这肯定是县城驱云的那个炮弹，于是拿着炮弹皮就去找气象站。气象站说你凭什么说你这个炮弹皮就是我们的呀，你能证明这是我们的炮弹皮吗?后来，这家农民就向法院起诉，让气象站承担赔偿责任。法院一审查，这因果关系根本证明不了，有可能是气象站的炮弹皮砸死了人，当时只有你们向天上打炮，你又没有办法证明是其他人的炮弹，那么应该能排除其它可能性、能够认定因果关系。但是，这样认定因果关系行不行?后来，他们就请示中级法院、请示高级法院。正好我带了一帮人到那儿搞调查研究，后来他们就给我说，问这案件能不能按推定因果关系来判，我说应该行。那么后来，就按推定因果关系判了第一个案件，后来也收在审判案例要览当中。

　　第四种，如果用这三种方法还不能确定因果关系的时候，可以采用美国的方法来判断。美国判断因果关系的方法比较简明，他们把这种规则叫做事实原因与法律原因说。这种规则是这样的，一切与损害事实发生有关联的行为，都是这个损害发生的事实原因。但是，事实原因不发生损害赔偿的结果。那么，要在所有的事实原因当中选择一个距离损害事实最近的原因，这个距离最近的原因就是法律原因，法律原因要发生损害赔偿的结果。这样，我们确定了事实原因，在事实原因当中去寻找一个或者是两个能够确定有责任的这样的原因，就是法律原因，有法律原因的时候，这时候也就构成了因果关系。

　　这就是我介绍的四种因果关系判断的规则，大家可以试试去用。前三种是大陆法系的方法，第四种是英美法系的方法。这是我介绍的是侵权责任构成这一部分，过错要件没有太多的问题想说的。

　　四、侵权行为类型

　　第四个问题，我想说一下侵权行为类型。侵权行为类型大概是我们现在讨论得最多的，我们在侵权行为法当中也讨论这个问题。那么侵权行为法讨论问题，是说我们这个侵权责任在侵权行为法当中要规定到什么程度，是规定得比较抽象还是比较具体，是规定得比较详细还是规定特别详细，就是说大体上要用多少条文来写。

　　其实我们现在《民法通则》也可以叫做类型化，那就是一个是一般侵权行为，一个是特殊侵权行为，这也是类型化。我们还可以进一步，比方说像《埃塞俄比亚民法典》那样，分成过错责任侵权行为、无过错的侵权行为、替代责任的侵权行为。我们说，最好是类型化程度越高越好，就是侵权行为类型规定的越细，那么法官就越容易操作，越容易操作适用得就越准确。但是有难度。为什么?你想，把侵权行为规定的越细，就需要立法上有更多的掌握。大家可能知道，我们现在立法这个情况，我们现在等于立法、司法和理论三家是脱节的。立法那部分跟理论离得很远，你比方说写侵权行为法，写物权法，现在正在制定当中，我们写的很多东西就是给立法机关看的，其实他们根本不去看，只有少数人看，那等于说，我们拼死拼活写的那么多文章，就是想要推动立法，他们又不看，那就等于没写，是不是?还有一个，立法机关和司法机关到底到了一个什么程度，立法机关也不掌握。就是说，我们这三家真的是脱节。我是一个老师，我教学的时候，要讲体系的完美，但后来我在法官学院经常讲，一个理论更重要的不是它逻辑的完美，而是能够让法官拿起来就能应用，那就是一个好的理论，也可能它的体系不那么完美。比方说你娶个媳妇，漂亮的很，但是她又不会做饭、又不会干嘛;我娶个媳妇，农村的妞，虽然又不会说又不会道，长得又不怎么好看，但是就会做饭，就会伺候人，把家里管得好得不得了。那你说那个更好用?当然，这个比喻不是那么恰当!我是说，我们做学问的时候，应该做一个理论上也能够完美、实践当中也管用，就是说在理论、实践和立法这三个点上，都能够完美结合起来，这就是最好的。可能理论上不是很完美，但是它可以操作，我觉得这样也是个好的理论。所以我说，我希望我写的东西都是法官看一遍就能看懂的东西。我现在五十几岁，大概还能写十年文章，我今后追求的就是这个目标。我可能理论上也不完美，逻辑上也不是很完美，但是我想管用就行。因为有三家脱节这样的一个情况，所以我们现在的立法也不是很进步，司法和理论的互动也不是很好。像我们现在这么互动已经很好、很好的了，所以大家都夸奖我们这个研讨会搞得是很好的。

　　好，回头我开始说侵权行为的类型。我们希望在立法上能规定得越细越好，但是规定得不细也不要紧。为什么?我跟人****工委民法室的人说，只要一般条款能够规定得好，类型化差一点并不是一个大问题。因为一般条款是个弹性的、是一个基本规则。只要这个基本规则说对了，哪怕一个类型都不规定，同样可以用一般条款来办案。大陆法系就是这样一种说法，就是这样一种传统。所以，我们现要规定类型化，当然是规定得越细越好，规定得不够细有一些漏洞也问题不大，都可以用一般条款来填补。我提出一个主张，就是如果侵权类型化要做一个规定的话，就要用归责原则作为基础、作为标准，分成三个基本类型：过错责任侵权行为、无过错的侵权行为、过错推定的侵权行为。除这三部分之外，还有一部分——事故责任。事故责任的归责原则比较复杂，不是一种事故责任统一用这种规则原则或者那种规则原则，比较复杂，所以再加上一个事故责任这一类型。下面，我就把这四种基本类型给大家做一个比较简单的介绍。

　　(一)过错责任侵权行为

　　过错责任侵权行为，我把它分成了九种具体类型。我侵权行为的类型是这样的：在一般条款指导下，下面分成四个基本类型，每一个基本类型下面再把它分成几种具体的类型，每一种具体类型下面还分成几种不同的侵权行为。大家可以看一下我在人民法院出版社出版的那本《类型侵权行为法研究》，大概里头提到了100多种侵权行为，就是用我这个思路来做的，今天我也顺着这个思路给大家说。

　　第一种是故意或者过失侵害人身权。这一部分就是侵害生命权、健康权、身体权的侵权行为。这一部分，人身损害赔偿司法解释当中都谈到了，我就不详细说了。

　　这里，想要特别强调一点，就是侵害身体权。我们看一看，在《民法通则》98条规定了生命健康权，那么生命健康权当中包不包括身体权?看文字肯定是没有的。但是世界各国民法在规定物质性人格权的时候都是三种权：生命权、健康权和身体权。我们就写文章说身体权是独立的人格权，后来最高人民法院精神损害赔偿司法解释就采纳了这种主张，第一次规定身体权是一个独立的人格权，身体权受到侵害的可以给予精神损害赔偿。

　　但是，从最高法院2001年3月10日发布这个精神损害赔偿司法解释，一直到今年2006年，已经过了五年半的时间，没有看到一个典型的一个侵害身体权的案件判决。这说明什么问题呢?

　　第一，中国人对于身体权的观念不是很强烈。身体权是个权利吗?中国人好象不太重视，没有这个印象。如果打折了一条胳膊，打折了一条腿，那是伤害，要赔偿。把人家脑袋打掉了，命没了，是侵害生命权，都能确定，要赔偿。但是，我说的侵害身体权好像还没有这样。我们说中国人身体权的观念不强烈，起码的一个就是中国人不愿意排队。不排队是身体权的问题吗?外国人要排队，每一个人之间距离要40公分到50公分，每一个人不会靠在靠在另外一个人身上。但中国人假如要排队的话都愿意靠在一起。为什么?其他人就不能夹塞。但是你把你的身体靠在人家身体上，是对人家身体的一个侵犯，是侵害身体权的问题。最典型的大家看过年到火车站买火车票的时候，人山人海，挤得要死要活，一个人抱着一个人的后腰，就再也不能夹塞了。但是，不管男女抱住人家的后腰，你再往上一点，抱到人家什么部分去了?但是，大家不认为这是侵害权利呀，所以说中国人身体权的观念不是很强。

　　第二，我们法官保护身体权的观念也不是很强烈。比方说，有一个人向法院起诉。起诉什么呢?“他抱我。”“抱你就侵权了?”“他摸我脸。”“他摸你脸就侵权了?有没有损害?”“没有。”“没有就回家。”一般不会受理。但是如果要是恶意的，那就是侵害身体权的。

　　身体权是维护身体组成部分完整性的权利。这里的完整性包括两个方面：一个方面是实质性的完整，比方说给我身体造成了残缺，把牙打掉了，把头发给剃掉了，把指甲给拔掉了，这都是造成身体的残缺，这是侵害身体权;还有一种是形式的完整性，就是我的身体不许你来非法触摸。当然小朋友长这么好，去拍拍人家，没问题。但只能是小姑娘，五六岁，两三岁，“哎呀，真漂亮!”抱去了也行。你看见人家二十岁的小姑娘，“长得真好!来，抱抱。”这不是侵害身体权，说你性骚扰是完全可以的，对不对?所以，我们应该有一个很明确的观念，就是保护身体权，我们现在做不到。还有很多这种情况，当时可能也想起诉，起诉到法院也不受理，这种情况我们应该改进。

　　第二种侵权行为，就是故意或者过失侵害人格，就是侵害精神性的人格权利的侵权行为。比方说侵害名誉权、肖像权、荣誉权、姓名权、隐私权、人身自由权、信用权、性自主权，这些都是精神性的人格权。那么，这些精神性的人格权受到损害以后，都可以请求精神损害赔偿。大家要特别注意的，就是其他人格利益。刚才我讲了，它的三个层次可以包含无穷无尽的东西，这一部分利用好了，对人保护就才是最完善的保护。还有对于死者人格的利益保护，精神损害赔偿司法解释都规定了，这个都没有问题了。

　　第三种是妨害家庭关系。这一部分保护的是身份权。第一是配偶权。配偶权就是夫妻之间互为配偶相互之间享有的权利、负有的义务。上午我谈到同居的问题、性利益的问题，这些都是配偶权保护的。我们现在配偶权保护最明显的是什么?就是《婚姻法》第46条规定，离婚过错损害赔偿，这就是在保护配偶权。我们两个互为配偶，我们就像有配偶权。配偶权当中的一个内容就是要有忠实的义务，你不忠实你跟别人乱来，那现在我们离婚了，我就要求你赔偿，这就是保护配偶权，也就是上午我提到的间接妨害婚姻关系。除前面两种情况之外，最高法院精神损害赔偿司法解释当中还规定了一种，就是引诱被监护人脱离监护，造成亲子关系或者亲属关系损害的，也构成侵权责任，这是侵害亲权或是亲属权。妨害家庭关系当中还有一种很典型的就是医院抱错孩子，这种行为也是侵犯了亲权，也是破坏家庭关系、妨害家庭关系的。这种案件最典型的是我们老家发生的一个案件，可能大家都知道，说我们老家有一个医院叫人民医院，在二十多年前，有一天产科一下生了七个男孩，这七个男孩出生后都放在医院的育婴室，出院的时候由医院从育婴室包给一个婴儿就回家了。其中有一家男方叫赵盛强，他老婆叫宫克，出院后抱一个儿子回家了。过了十八、九年，这个男孩考上大学，上大学以后参加义务献血，义务献血就要验血型，一验血型是AB型，这小孩第一次知道自己的血型是AB型，就写信告诉他妈就告诉他妈：“妈，你知道我是什么血型，我是AB型。”他妈拿着信一看，“怎么会是AB型呢?我们两个都是A型，要么生的就是A型孩子，要么是O型的孩子，怎么可能是AB型的，只有A型和B型夫妻才能生出AB型的孩子，这不可能啊。”正在这时候，赵盛强回来了，“儿子来信了，给我看看”。拿来一看，AB型，“你说这B是谁呀，我们俩都是A，怎么就生出一个B来呀?”夫妻俩就吵了起来，太太有嘴无处说呀，气哭了，跑外边一个朋友家里去了。这个朋友是谁呢，就是他们一起生孩子时认识的另外一个产妇，这家姓孙。孙太太就在一边劝，一边劝，一边分析说：“我们家孩子也谁都不像。”“为什么你们家孩子也不像，你们家孩子什么样的?”拿出照片一看，“怎么像我们家老赵呢?”“那么你们家孩子什么样子?”赵太太就说我们家孩子什么什么样，“哎，这孩子像我们家老孙!”于是这两家就一致认定把孩子抱错了，就商量等放寒假孩子们都回去了，给孩子做工作，一起去做个亲子鉴定。鉴定结果出来后，老赵的儿子是老孙孩子，老孙的孩子不是老赵的孩子，这时候他们就惨了!然后就到医院去查，可是医院的档案因为上一年发洪水被冲走了，实在没有办法找到孩子。后来，这个案件就起诉到法院，他们不知道该怎么定，我说就认定是侵害亲权，后来法院一审、二审就这么判了。

　　第四种，侵害物权。侵害物权这部分，实际上就是讲《民法通则》第117条，就是侵占或者损坏财产。但是，这一部分还应该增加其他物权或者是其他财产利益的损失。你们在讨论新型案件的时候还应该考虑，就是纯悴经济损失。现在欧洲很多国家对于纯粹经济损失就定不出来侵害的具体权利类型，但是财产利益确实受到损失了，那么导致这种纯粹经济损失的也认定是侵权行为。你们很多人都有很丰富的经验，外语又好，可以好好研究研究。现在很多人也在写这方面的文章，但都不是很好。立法也在研究，纯粹利益损失到底应该怎么来规定。

　　第五种是侵害债权。侵害债权就是第三人故意地去侵害他人债权，造成债权不能实现的结果。大家提出来说，我们现在的民法没有规定侵害债权，能不能认定侵害债权是一种侵权行为?请大家注意，《民法通则》第106条第2款讲是侵害财产，而不是财产权，也没有规定是物权，那么这样就可以作扩大解释，包括物权，也包括债权，也可以包括纯粹经济利益损失。所以106条的第2款的财产是相当有弹性的，这些问题都可以概括进去。有一次，我们和法工委民法室的主任在一起讨论案件，就说这个条文当时写得真是太好了，光写财产不写财产权就可以扩张解释啊，所以是一个写得很好的条文，所以侵权责任法草案还是按照这个方法来写。

　　第六种是侵害知识产权，包括侵害著作权、专利权、商标权，也包括其他知识产权。这个我是外行，我从来不敢对知识产权说什么，因为不太懂，我真是不太懂，

　　第七种是商业侵权。商业侵权是发生在商业领域当中的侵权行为，这一部分很复杂，不是我们通常的侵权行为所能够概括进去的。我初步研究，大概有这样的一些类型，比方我前面说到的故意违背善良风俗当中的妨害经营行为，这就是个商业侵权问题。还有，商业诽谤也是个商业侵权问题。商业诽谤分三种情况：一个是对商主体的诽谤，比方说对法人、对经营主体的诽谤;第二种是商行为的诽谤，对交易行为的诽谤;第三种是对商品的诽谤，就是对产品的诽谤，对商人创造出的产品的诽谤。另外，还有违反竞业禁止、强制交易也是商业侵权行为。

　　第八种是媒体侵权。媒体侵权也是过错侵权行为。这一部分主要有三个方面：一个是新闻侵权;第二种是文学作品侵权，文学作品因为都是发表在媒体上的，所以也可以放在这一部分，它们的规则也大体相似，比如说现在的电影《霍元甲》侵权的案件，也是一种文学作品侵权;第三种是网络侵权。网络侵权太复杂了，最重要的是侵犯著作权。比如说我有一个网站叫“杨立新民法网”，我在网站上发一篇文章，你过一天再去检索，差不多就有大概100家网站把我的文章转载过去了。这100家网站谁也没有经过我的同意，都是侵权!如果使用我的文章，这100家网站每家就给我1块钱，我也有100块钱，但是没有一个人给，都认为这不是侵权，还反过来说：“我的网站链接你的网站、转载你的文章是看得起你，是给你做宣传”，呵呵，侵权人倒变得非常理直气壮了!我介绍我自己的一件事情。我和王利明老师、姚辉老师写过一本书叫《人格权法》，后来有一个叫数字图书馆的网站把我们那本书全部都收藏进去了，我们就说这没有经过我们同意，是侵权呀。但是我们没有去追究，也就稀里糊涂地过去了。但是过了一段时间，这个“数字图书馆”上我们学校去了，就说：“你们王老师和杨老师的书我们都放在“数字图书馆”了，他们怎么不感谢我们呢?”我们说：“你这是侵权，你还要我们怎样怎样!”“我们都不收你的费用就放到我们的网站上去……”你说还有没有道理可讲了?!

　　第九种是恶意诉讼。我上午已经说了，非法利用刑事诉讼程序就是恶意告发，非法利用民事诉讼程序的就叫恶意诉讼，还有滥用诉权。这些方面呢，民庭可以好好研究一下恶意诉讼，这种案件判的很少，如果碰到这类案件千万不要放过，要是判好了就赶紧往有关刊物上去发表，这是非常好的案例。这是九种过错责任的侵权行为。

　　(二)过错推定的侵权行为

　　过错推定的侵权行为，我把它定为6种：

　　第一，国家赔偿责任。现在《国家赔偿法》规定的国家赔偿有两种：一种是行政赔偿，第二种是冤狱赔偿，就是司法赔偿。现在正在修改《国家赔偿法》，立法机关有一个倾向，想把人身损害赔偿司法解释第16条规定的人工构筑物责任拿到国家赔偿当中，就叫国有公共设施设置缺陷或者是管理缺陷造成财产损害的，要由国家来赔偿。这种案件最典型的就是重庆綦江彩虹桥案件，这个桥梁就是国家的，它是公共设施，因为公共设施的管理缺陷、设计缺陷，这个桥倒塌了，伤亡100多人，最后也是地方财政拿钱赔偿的。这本来就是一个国家赔偿责任，但是原来我们的国家赔偿法没有把它写进去，这次我们准备把它写进去。在没有写进去之前，这部分要用人身损害赔偿司法解释的第16条，可以认定它是人工构筑物造成的损害，我们后边还要说到。

　　第二种是用人者的侵权责任。这部分可以概括为三部分侵权责任，就是人身损害赔偿司法解释第8条、第9条和第10条规定的三种侵权行为。第一种是法人侵权，第二种是雇主责任。这两种侵权行为的性质是一样的，道理也是一样的。大家看看第8条和第9条，它们有一个区别，前边法人侵权规定的是全部的替代责任，但是在雇主责任当中提到了一个有条件的连带责任。我写文章就批评这个连带责任是不对的。你们可以在实践当中去看一看，去检验一下这样对不对。雇工在执行职务当中造成损害，这个时候要由雇主承担责任，这是个替代责任。但是，雇工在造成损害的时候有故意或者重大过失的时候要承担连带责任，这个连带责任说的是不对的，它的立法原理是德国，德国的437条是这么规定的。但是恰好德国的这一条是受到批评的，王泽鉴教授就不止一次批评这个条文说是不对的。这种情况应该是一个替代责任就行了。第10条规定的是定作人指示过失责任。我不知道我们受理过这种案件没有，这是一个新的规则，原来法律没有规定。这种侵权行为是美国侵权行为法规定的一种制度，后来日本在19世纪末的时候制定日本民法的时候写进去了，然后我们在1907年写《大清民律草案》的时候把它写进来了，现在台湾民法是有这个规定的，其它大陆法系国家没有这个规定。我们原来是没有这个规定的，这次人身损害赔偿司法解释把它规定进去了，这是一个很好的规定，现实生活当中这种问题很多。大家看一看去年还是今年春节晚会黄宏和巩汉林演的那个砸墙的小品，那个小品讲的就是定作人指示过失责任。巩汉林是定作人，黄宏是承揽人。在承揽过程当中，承揽人按照定坐人的指示去砸墙，一下把墙给砸坏了，谁赔偿呢?电视里头没说，但这种情况就应该是巩汉林赔偿，因为定作人有过失，这个时候造成损害结果不是承揽人而是应该由定作人来承担责任，这应该是一个非常典型的事例。

　　第三种是《民法通则》133条规定的法定代理人的责任，或者叫做监护人的责任。

　　第四种是专家责任，就是以专业技术技能为他人提供服务，在服务过程中因为故意或者过失造成委托人的损害。这种情况本来是一个合同责任，但是侵权法给它一个更重的责任，把它做为一个侵权责任来对待，这样对受害人的保护会更好。这种情况类似于产品侵权，产品侵权很多是产品，是一个合同质量问题，完全可以用合同赔偿来解决，但是产品侵权责任把它认定是一种侵权责任，这样可以对受害者给予更好的保护。专家责任也是这样的一种情况，像律师的责任、注册会计师的责任，还有上午提到的鉴定人、公证错误的赔偿等，大体就是这样的情况。那么，这里边有一个问题，就是医疗事故。很多人认为医疗事故是一个专家责任，因为医生也是专家。因为我们现在有专门的《医疗事故处理条例》，所以把它作为医疗事故来办。

　　第五种是违反安全保障义务的侵权行为。关于这一部分，人身损害赔偿司法解释第6条作了一个最新的也是一个比较好的规定。我去年在河南省政法学院的学报上发了一篇很长的文章，研究违反安全保障义务的侵权行为，大概两万多字，我觉得是一个比较完整的阐释人身损害赔偿司法解释第6条的文章，大家可以找来看一下。

　　简单说一下，违反安全保障义务的侵权行为可以分为四种类型：

　　第一种是设施设备没有尽到安全保护义务，比如说我现在住的这个宾馆的建筑是我的建筑物，然后你们大家进来了我们没有管好，什么东西掉下来把人砸伤了，这是设备设施没有尽到安全保护义务。最典型的案件就是北京法院判的那个案件，浙江省政府在北京三环路上盖了一个浙江大厦，开业前一天招待浙江老乡，几百人都去了。其中有一个应邀者就是中央电视台的主持夕阳红的沈旭华，她去了以后在吃饭过程当中打手机，因为吃饭人多听不清楚，这边有一个安全门，就一边打手机一边从安全门出去，没想到安全门的楼梯没有安栏杆，一下就掉到楼梯底下摔死了。这就是设施设备问题，没有尽到安全保护义务。

　　第二种是服务管理没有尽到安全保护义务。比如说因为饭店地板地滑把客人摔伤了造成的损害。最典型的一个案件是美国新墨西哥州法院判的一个案件，一个79岁的老太太到麦当劳去吃饭，吃完以后要了一杯热咖啡，热咖啡要求大概是40几度不超过50度，但是今天的热咖啡刚用开水冲出来的，好像是80多度90度的样子。当时服务生把咖啡交给老太太，老太太接到手里手一烫一下子扣到腿上，把腿烫了两个泡。后来老太太就上法院起诉，一审发院判决赔偿240万还是280万美元。为什么判这么多呀?因为你这个店太大了，麦当劳是全世界连锁的，不给你200多万赔偿，就不能制裁你的违法性，这个案件法院终审判决判了48万，48万也不少，一个泡就是24万，合人民币就是200万哪，这是惩罚性赔偿的后果。

　　第三种是对儿童没有尽到安全保护义务。这种情况是对儿童的特别保护，因为儿童没有很好的识别能力，当你的这个经营范围当中、你的设施当中，如果要是有对儿童有诱惑力的危险的时候，你没有采取安全保护措施，儿童受到了伤害，你就要承担赔偿责任。最典型的案件是说美国一家工厂里有许多废旧的矿坑，矿坑里装了一些乱七八糟的东西，因为下雨积满了水，时间长了水都沉淀了，就变成了一个水池。有一个12岁小孩到工厂去玩，一看这么好的一个游泳池，衣服一脱就跳下去游泳去了，一下子就被里边的钢筋刺穿了身体，小孩就壮烈牺牲了。这个案件法院说工厂有过失，这就是对儿童的没有尽到安全保护义务。

　　最后一种是防范、制止侵权行为没有尽到安全保护义务。这个规定在人身损害赔偿司法解释第6条第2款，是一个补充责任。最典型、也是第一件案件是上海银河宾馆的案件。深圳的一个姓王的老板到上海出差，住在银河宾馆，就被一个坏人给盯上了。下午四点多钟，那个坏人就进到她的房间去抢她的钱，这个老板为了保护自已的钱和罪犯搏斗，就被这个坏人给杀了。后来这个罪犯给抓住了，抓住以后判处死刑。死者家属向法院起诉，因为银河宾馆没有尽到保护义务，要求承担责任。后来法院判决驳回了，这是防范、制止侵权行为没有尽到安全保护义务的第一件案件。

　　第六是物件致人损害。这一部分《民法通则》第125条、126条都规定了。125条规定了地下构筑物、126条规定的是地上构筑物。人身损害赔偿司法解释第16条还规定了三种：一种是人工构筑物的责任，一种是堆放物倒塌造成他人损害的责任，第三种树木折断、倾倒以及果实坠落造成他人的损害，这些都是讲物的责任。

　　(三)无过错责任侵权行为

　　无过错责任最典型的是四种：第122条的产品侵权责任，123条的高度危险作业，124条环境污染，127条的动物致人损害。这四种都是无过错责任、都是常规案件，就不去解释了。

　　(四)事故责任的侵权行为

　　事故责任通常讲的是医疗事故、工伤事故、道路交通事故，还有学生伤害事故。医疗事故我们上午已经讨论了，这里就不说了。工伤事故有人身损害赔偿司法解释的第11条和12条作为规定，我也不想详细说。学生伤害事故是在人身损害赔偿司法解释第7条规定的，这一条也没有时间在这里说。

　　好，我正好在5点半讲完，错的地方请大家批评，谢谢各位法官听我的讲座。

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