【基本案情】
原告中国外运××公司。
被告××国际贸易有限公司。
1999年11月22日，原告与天津××公司签订一份《代理进口协议》(协议号991M008)约定：1、原告代理天津××公司进口51000公吨10%溢短装法国产啤酒大麦，货物质量标准为天津××公司认可的三个外贸合同（合同号分别为452519-01、452519-02、452519-03），卸货港秦皇岛港；2、天津××公司直接与外商进行谈判，商定进口合同条款，原告对该合同条款内容不承担责任，原告在收到天津××公司书面确认后以自己的名义代理天津××公司对外签订合同；3、原告以自己名义代理天津××公司对外签订合同、开立信用证、办理进口手续，货物到港后存入原告指定仓库，原告对货物拥有所有权，天津××公司向原告分批交款提货；4、天津××公司同时委托原告代理报关、接卸代运等。同年11月24日，原告与天津××公司指定的外商签署三份大麦进口合同。12月12日，天津××公司致函原告变更大麦卸货港烟台港。2000年1月14日，原告、天津××公司、烟台××公司签署一份《委托接运进口法国大麦协议》约定：1、原告对货物拥有所有权，货物存放在原告同意的仓库内，放货需凭原告出具的放货通知单；2、烟台××公司受原告委托做好接船前的一切工作，并办理报关、转运等事宜；三种品牌大麦分别储存、装运，不得混装、混储，确保货物质量；3、天津××公司按时提供发货所需包装物、缝包线并运至烟台××公司指定地点，同时负责货物的关税、增值税等费用。同年1月26日，天津××公司致函原告，称该司委托北京××公司具体负责操作法国进口大麦业务，有关货物报站、发运及清算均由北京××公司与原告结算。1月29日，大麦到达烟台港，经烟台出入境检验检疫局检验，实际到港大麦为：欧洲(ESTERAL)六棱啤酒大麦(下简称T1)42510吨，欧洲(PRISMA)二棱啤酒大麦(下简称T2)7700吨，欧洲(SCARLETT)二棱啤酒大麦(下简称T3)5640吨，共计55850吨。尔后，原告向供货商支付货款，依法取得该55850吨大麦所有权。2000年8月6日、8月8日、8月11日，北京××公司共代理天津××公司向烟台××公司分别发出5份发货通知单，提走大麦4320吨。
2000年8月，本案被告因代理进口合同纠纷而向深圳中院起诉北京××公司[(2000)深中法经一初字第211号案件，且认为北京××公司有6000吨大麦存放于烟台××公司处，而在诉前向烟台中院申请诉前财产保全。同年8月21日，烟台中院作出(2000)烟立经保字第4号《民事裁定书》，并向烟台××公司下达《协助执行通知书》，实际查封了存放在烟台××公司处的5090吨大麦，但该院并未对大麦进行清点，以明确T1、T2、T3三种大麦的各自吨数。同年8月22日和8月25日，烟台××公司和本案原告均向烟台中院提出查封异议。11月10日，烟台中院将诉前财产保全案卷移送深圳中院。11月22日，深圳中院经一庭作出(2000)深中法经一初字第211-1号《民事裁定书》，认为本案被告所提供的证据不能证明存放于烟台××公司处的5090吨大麦属北京××公司所有，故依法裁定予以解封。由于本案被告表示异议、提供财产担保，向深圳中院申请诉讼保全，深圳中院于同日又作出(2000)深中法经一初字第211-2号《民事裁定书》，对存放于烟台××公司仓库处的5090吨法国大麦继续查封和变卖，所得货款由该院提存。2001年12月4日，深圳中院审理终结(2000)深中法经一初字第211号案件，在该案民事判决书中未对诉讼保全的大麦予以确权。2002年1月17日，本案被告向深圳中院申请执行(2000)深中法经一初字第211号民事判决书，执行过程中，由于本案原告继续提出异议，同年5月15日，深圳中院执行庭作出(2002)深中法执审字第7-49号《民事裁定书》认为，该院已查封、变卖的大麦所有权归属依法属于民事诉讼审理范围，案外异议人应通过确权之诉解决纷争，故依法裁定对本案原告的异议不予审查。原告因此诉至深圳市罗湖区人民法院。[page]
另查，在审理(2000)深中法经一初字第211号案件中，2000年12月19日，深圳中院委托烟台嘉信所对大麦进行评估。2001年1月9日，烟台嘉信所提交评估《报告书》：1、经清点，被评估的大麦实为T1大麦452吨，T2大麦1433吨，T3大麦2926吨，共计4811吨；2、考虑到委托方的佣金(资产价值的5%)及不能开具增值税发票(税率13%)，故T1大麦每吨拟拍卖价是：(当时类似产品每吨购入价)1427元÷(1+0.13+0.05)=1209.32元、T2大麦每吨评估价值是1415元÷(1+0.13+0.05)=1199.15元、T3大麦每吨评估价值是1380元÷(1十0.13+0.05)=1169.49元。经委托拍卖，该批大麦扣除拍卖佣金、港杂费和仓储费后，深圳中院实际提存款项人民币2465950.21元。从评估《报告书》，该批大麦查封期间损耗率为(5090-4811)÷5090X100%=5.5%，则被查封时实际数量应为Tl：452+452 X 5.5%=476.86吨；T2：1433+1433 X5.5%=1511.82吨；T3：2926+2926 X 5.5%=3086.93吨，故该批大麦被查封时正常市场购入价是1427×476.86+1415×1511.82+1380×3086.93=7079667.92元。
原告请求判令：1、确认被查封、变卖5090吨法国大麦所有权归属我司；2、被告赔偿经济损失人民币7079656.68元和利息损失(利息按银行同期贷款利率自2000年8月21日至我司起诉日为人民币809620.69元)；3、被告承担诉讼费。
被告辩称：1、我司申请查封、拍卖的大麦所有权已经烟台中院和深圳中院相关法律文书确认为北京××公司所有；2、原告在给烟台××公司和北京××公司发出的放货通知书中明确写明“货物总数量55850吨，已放货吨数55850吨”，并特别注明“货已放完，请按龙洋发运计划发运”，该放货通知单表明原告已将大麦所有权转移给北京××公司；3、拥有所有权，才能放货。北京××公司向烟台××公司发出放货通知书，证明该司对大麦拥有所有权；4、大麦拍卖时，包装袋上印有北京××公司字样，证明该司拥有大麦所有权；5、原告提供的证据只证明原告拥有放货前大麦所有权，但实际上大麦所有权已转移；6、被告行为未造成损失，反而避免了损失。原告诉请赔偿损失和支付利息，没有事实和法律依据，应予以驳回。

【审判】
为支持各自主张，原、被告分别在指定期限内举证。原告举证：《代理进口协议》、《委托接运进口法国大麦协议》、烟台中院(2000)烟立经保字第4号《民事裁定书》、深圳中院(2000)深中法经一初字第211号《民事判决书》(2000)深中法经一初字第211-1和211-2号《民事裁定书》、(2002)深中法执审字第7-49号《民事裁定书》、评估《报告书》、付款凭证、天津××公司2000年1月26日委托北京××公司负责操作法国进口大麦业务而致烟台××公司书面函件等证据。经质证，被告对原告提供的绝大部分证据予以认可，但对天津××公司2000年1月26日致烟台××公司书面函件表示异议。本院认为，天津××公司2000年1月26日书面函件内容与本院依法向烟台××公司调查时该司所做陈述相吻合，且该证据为原始证据，符合证据特征，可以采信，故本院对原告提供的以上证据予以采纳。被告举证：1、与原告相同的《民事裁定书》、《民事判决书》；2、2000年7月28日原告出具的一份《放货通知单》(复印件)，该通知单写有“货物总数量55850吨，已放货吨数55850吨”，并注明“货已放完，请按龙洋发运计划发运”等等字样；3、2000年8月6日、8月8日、8月11日北京××公司向烟台××公司分别发出的5份发货通知单(复印件)。经质证，原告对被告提供的《放货通知单》和5份发货通知单表示异议，对其它证据予以认可。[page]
深圳市罗湖区人民法院认为，5份发货通知单虽为复印件，但与本院依法向烟台××公司调查时该司所做陈述相吻合，且与原告所提供的天津××公司2000年1月26日书面函件内容能相印证，可以作为认定本案事实的依据，故本院依法对5份发货通知单和原告认可的《民事裁定书》、《民事判决书》予以采纳；而对于《放货通知单》，由于是复印件，且缺乏相关证据予以相互印证，本院不予采纳。
第一次庭审后，原、被告双方均向法院申请向烟台××公司调查取证。2002年9月10日，烟台××公司职员孙平接受本院询问，形成《笔录》：1、确认收到北京××公司发出的5份发货通知单；2、烟台中院查封5090吨大麦时，已向法院说明大麦所有权属原告，而非北京××公司；3、北京××公司是天津××公司代理人。经质证，原、被告均对《笔录》的真实性子以确认。
本案争议焦点为：被查封的5090吨大麦是否已由原告转移给北京××公司所有。
深圳市罗湖区人民法院一审认为：一、民事裁定书是人民法院对民事诉讼和执行程序中的程序问题所作出的权威性判定，并不直接涉及实体权利义务问题。烟台中院作出诉前财产保全的裁定，是因情况紧急、不立即采取财产保全可能使当事人合法权益受到难以弥补的损害，在当事人提出申请并提供相应财产担保的条件下作出的，该裁定书并未涉及被查封的5090吨大麦的实体权属问题。而深圳中院在(2002)深中法执审字第7-49号《民事裁定书》中也明确有关大麦所有权归属应通过确权之诉解决纷争，故对于被告关于烟台中院和深圳中院法律文书已对大麦所有权确权的辩称，本院不予支持。二、当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。被告承认55850吨大麦是原告所有，同时认为其中5090吨大麦所有权已转移给了北京××公司，但又不能提供北京××公司支付贷款取得所有权的相应凭证，故被告抗辩无理。北京××公司字样，并不能由此证明北京××公司拥有所有权。三、原告按照合同向供货商支付货款，依法已取得55850吨大麦所有权。被告由于申请财产保全有误，应当赔偿原告因此所遭受的损失，损失额参照烟台嘉信所评估结论中三种大麦当时正常购入价分别计算，故被告应赔偿原告经济损失人民币7079656.68元。四、烟台××公司与本案处理结果没有法律上的利害关系，对于被告要求追加其为本案第三人的申请，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十八条、第九十三条第一款、第九十六条、《中华人民共和国民法通则》第七十二条、第一百零六条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第78条之规定，判决如下：一、被深圳市中级人民法院查封、依法处理的5090吨法国大麦为原告所有；二、被告应在本判决书生效之日起十五日内赔偿原告经济损失人民币7079656.68元并支付该款相应利息(利息按中国人民银行公布的一年期短期贷款利率从2000年8月21日起计至款项付清之日止)。本案受理费人民币49457元，保全费人民币31520元，共计人民币80977元，由被告负担。[page]
一审宣判后，被告不服，向深圳市中级人民法院提起上诉称：（一）原审认定事实不清，证据采纳不当。1、被上诉人在原审法院审理过程中，既向法院提供了其支付55850吨大麦货款的证据，也向法院提供了其他客户购买大麦的证据，证明大麦进口后，其他客户成为大麦的拥有者。原审判决却认定被上诉人取得了55850吨大麦的所有权，根本没有提及大麦所有权最终确认为其他客户拥有的事实。2、本案为确权之诉，是由被上诉人主张5090吨大麦所有权而引发的，依据谁主张谁举证的原则，本案的关键是被上诉人提供的证据是否能够证实被上诉人拥有大麦所有权，从本案的证据看，被上诉人提供的证据并不能证明被上诉人拥有大麦所有权。而证明不属于被上诉人的主要证据是上诉人提供的被上诉人发给烟台××公司的《放货通知单》和北京××公司的五份《提货单》，以上证据已经充分证明，被上诉人代理进口的55850吨大麦的所有权，包括本案争议的5090吨大麦的所有权，已经不属被上诉人所有。首先《放货通知单》和《提货单》是烟台中院取得的传真原件和原件，烟台中院查封5090吨大麦时，对上述证据进行了验证，确认为被查封大麦属北京××公司所有。 其次，烟台××公司经办人在大麦被查封时，在《提货单》上签字“此件为我司提供法院”，确认了上述证据的真实性。再次，原审法院对烟台××公司经理孙平所作的询问笔录中，对被上诉人发给烟台××公司的《放货通知单》的真实性进行了确认。《放货通知单》表明货物所有权已经不属于被上诉人，《提货单》表明最终确认货物所有者，而发出《提货单》的，正是北京××公司。但是，原审判决只对《提货单》予以认定，却对《放货通知单》不予采纳，这显然是自相矛盾，无法自圆其说的。（二）原审判决对有关法律文书和证据随意取舍，对上诉人非常有利的证据却忽略不计。1、原审判决对上诉人提供的烟台中院和深圳中院的有关《民事裁定书》并未对被查封的5090吨大麦的所有权进行确认，所以上诉人关于有关法律文书已经对5090吨大麦确权的辩称，原审不予支持。但是，原审判决却唯独只字不提深圳市中级人民法院(2000)深中法经一初字第211号民事判决书，该判决书写明“查封了被告(北京××公司)存放于烟台汇杰运贸有限责任公司仓库的5090吨法国大麦(该判决书第七页第五行至第六行)。该判决书表达非常清楚：5090吨大麦是北京××公司存放于烟台××公司仓库的，由烟台市中级法院查封，并移送深圳市中级法院。这样的判决当然是对5090吨大麦的所有权法律上的确认。但是，原审判决却熟视无睹，严重损害了上诉人的合法权益。2、原审判决对于原审法院向烟台××公司经办人孙平所做的《询问笔录》也采取了断章取义的方式，只认定烟台××公司确认收到北京××公司的五份《提货单》，却没有认定烟台××公司收到放货55850吨的《放货通知单》。（三）上诉人认为，在原审审理过程中，上诉人提出的答辩和证据能够证明5090吨大麦所有权根本不是被上诉人所有。（四）原审判决书判决上诉人赔偿经济损失人民币7079656.68元，计算上有错误。1、上诉人申请查封拍卖大麦的行为，并未给大麦所有权人造成损失，如果不及时拍卖，大麦质量下降，则可能真的造成经济损失。2、原审判决计算损失错误，表现为：首先，拍卖大麦实际金额为5594065.76元，大麦评估总价值为5686922.33元，相差不到2%，不存在5.5%的损耗率。其次，答辩人申请查封大麦的数量，是依据烟台××公司提供的5090吨，实际拍卖大麦的数量是4811吨，缺损的279吨大麦的损失，并非由上诉人造成，因此，当然应由货物保管方烟台××公司负责赔偿。再次，由深圳中院决定从大麦拍卖款中暂付给烟台××公司的港杂费2897731.78元，仓储费34591.08元，共2932322.86元，无论谁是大麦所有权人，都需支付港杂费和仓储费等费用，上述费用是大麦拍卖款的一部分，是本案争议标的不可分割的一部分，但是，原审判决却对上述费用只字不提，造成计算损失的重大错误。 还有，大麦拍卖余款2465950.21元，已由深圳市中级法院提存，无论大麦所有权属谁，谁都最终取得拍卖余款。但是，原审判决仍然只字不提，造成计算损失的重大错误。3、由于烟台××公司已从大麦拍卖款中收取仓储费和港杂费2932322.86元，且在大麦被查封至被拍卖期间，烟台××公司造成存储大麦279吨的缺损，更重要的是，烟台××公司是55850吨大麦所有权转移的直接见证人，因此，上诉人在原审审理过程中，请求将烟台××公司列为本案第三人，但是原审法院不予采纳，造成本案许多事实不清，计算损失错误的后果。所以，上诉人再次请求上诉审法院将烟台××公司列为本案的第三人。综上所述，上诉人请求二审法院查清事实，依法改判。 [page]
被上诉人外运公司答辨称:（一）本案争议的5090吨大麦所有权属于外运公司。××国际贸易有限公司公司一审期间承认55850吨大麦所有权属于外运公司，并对外运公司提交的取得55850吨大麦所有权证据认可，由此可以认定，55850吨大麦所有权属外运公司。既然55850吨大麦所有权属外运公司，而本案争议的5090吨大麦属55850吨大麦的一部分，整体由部分组成，故本案争议的5090吨大麦所有权属答辩人。（二）《放货通知单》不足以证明本案争议的大麦所有权已转移。××国际贸易有限公司公司提交的《放货通知单》证据系复印件，没有原件可核对，亦无其他证据相印证，真实性无法认定。并且该《放货通知单》收货栏为天津××公司，案外人天津××公司在本案争议大麦被查封时向烟台中院提交的《情况说明》证据证实了该公司未付款取得本案争议大麦所有权这一事实，××国际贸易有限公司公司对此证据一审时已认可；案外人北京××公司作为天津××公司的代理人，不具有取得本案争议大麦所有权的资格；另外，本案争议大麦的保管方烟台××公司2002年8月21日致一审法院函也证明了本案争议大麦所有权查封前仍属外运公司这一事实。所以，即使该《放货通知单》证据真实性可以认定，也与上述两份由××国际贸易有限公司公司认可的证据相矛盾，故××国际贸易有限公司公司此主张不能成立。（三）（2000）深中法经一初字第211号《民事判决书》未对本案争议大麦确权。该判决书系就××国际贸易有限公司公司与案外人北京××公司代理合同纠纷一案作出的判决，其没有也无法对与代理合同纠纷无关的本案争议大麦确权。（四）外运公司计算损失的依据符合法律规定，本案争议大麦查封期间损耗××国际贸易有限公司公司应赔偿。外运公司按照法院委托的烟台嘉信所对本案争议大麦所作了《评估书》上的市场价计算损失符合法律规定，××国际贸易有限公司公司因侵权行为导致外运公司对大麦物上支配权的丧失，应该按照当时本案争议大麦的市场价赔偿，××国际贸易有限公司公司要求按拍卖价赔偿的主张不能成立。（五）烟台××公司与本案处理结果上没有法律上利害关系，不应被追加为本案第三人。一审判决亦无法对拍卖款问题作出认定和判决，法院保存的拍卖款，属于××国际贸易有限公司公司请求权范围以内的事，××国际贸易有限公司公司既可请求法院执行庭将拍卖款给付外运公司以抵销其应赔偿的部分款项，也可由××国际贸易有限公司公司直接赔偿完毕外运公司损失之后，请求法院执行庭将拍卖款给付自己，此系××国际贸易有限公司公司自身权利（请求权）处理范畴以内的事，一审无法对此作出认定和判决。综上，外运公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。请求维持原判，驳回上诉。[page]
经审核，二审对本案查明的事实与一审所查明的事实基本相符。
二审另查明，外运公司从天津××公司指定的外商嘉能可谷物公司购买诉争大麦的单价为：T1大麦每吨132.5美元；T2大麦每吨144美元；T3大麦每吨144美元。
又查明，2000年4月10日、4月11日、4月18日、7月19日，中国银行秦皇岛分行分四次向外运公司发出支款通知单，通知外运公司从其帐户上支取远期信用证款美元7692610.40元，折合人民币63514490.73元，用以支付55850吨进口大麦的款项。四次划款美元与人民币平均汇率为1：8.26。
深圳市中级人民法院二审认为：外运公司与××国际贸易有限公司公司之间的纠纷是由××国际贸易有限公司公司在其作为原告起诉北京××公司代理进口合同纠纷一案[即（2000）深中法经一初字第211号案件（以下简称211号案件）]中申请财产保全的行为引起。××国际贸易有限公司公司向烟台中院申请查封存放于烟台××公司仓库内5090吨法国产啤酒大麦的理由是其认为前述大麦属于北京××公司所有，而外运公司则认为前述大麦应属于外运公司所有，并作为案外人对烟台中院所作的诉前保全提出异议。其后，烟台中院因为对211号案件无管辖权，将有关诉前保全的案件材料移送至本院，本院在审理211号案件中认为××国际贸易有限公司公司申请诉前保全的理由和证据不充分，依法对前述被查封的大麦予以解封，但在××国际贸易有限公司公司对诉讼保全申请提供担保并承诺若因保全行为错误导致损害大麦所有人的合法权益时负责赔偿后，本院依法又对该争议标的物进行了查封和拍卖。211号案件判决生效后，××国际贸易有限公司公司向本院申请执行时，外运公司亦向本院提出执行异议，但本院执行庭对该执行异议未作审查，只告知外运公司对争议标的物主张所有权应通过民事诉讼程序解决，由此产生外运公司请求对争议标的物进行确权同时向××国际贸易有限公司公司提起因财产保全错误引起的损害赔偿之诉。由此可见，本案的争议焦点集中于以下两个方面：一是争议标的物被查封时的所有权归属问题，即诉争大麦的所有权有无从外运公司移转到北京××公司，所有权归属的问题关系到××国际贸易有限公司公司申请诉讼保全行为正确与否。二是如果诉争大麦的所有权归属外运公司，则××国际贸易有限公司公司在211号案件中不应申请查封属于外运公司的大麦，××国际贸易有限公司公司应如何赔偿外运公司大麦被查封及拍卖后的损失。财产所有权发生移转的基础是双方当事人之间存在着合法有效的债权契约，同时还必须履行法定的公示行为，即进行交付或登记后方可发生法律效力。本案中双方争议的标的物是动产，动产所有权的移转同样应具备上述两个条件：一是依当事人合意或支付对价；二是发生交付的公示行为。从本案查明的事实来看，本案争议标的物5090吨大麦是外运公司依外贸合同进口并支付了相应对价后取得的55850吨大麦中的一部分，该部分大麦由于天津××公司未支付对价，亦未由外运公司指定的存货单位烟台××公司交由天津××公司控制或占有，即未发生实际交付行为，故该部分大麦的所有权仍属外运公司所有，尚未移转至天津××公司。况且，从争议双方提供的证据来看，北京××公司在本案中只是天津××公司委托办理大麦发运、结算等业务的代理人，而不是××国际贸易有限公司公司所陈述的争议标的物的买家。即使天津××公司支付合同对价后取得了该部分大麦的所有权，北京××公司也只能以代理人的身份，依委托人天津××公司的授权，在委托权限内办理争议标的物的相关业务，而不能当然地享有标的物的所有权。加上本案在诉讼中，天津××公司亦作出了争议标的物所有权归外运公司所有的明确意思表示，××国际贸易有限公司公司仅以放货单、发货单、海关缴税单等关联证据佐证争议标的物所有权的移转，在证据效力上不充分，不能与该争议标的物所涉及的当事人（权利相关人）外运公司、天津××公司的自认证据相对抗。至于××国际贸易有限公司公司提出烟台中院在211号案件诉前保全阶段即认定争议标的物所有权属于北京××公司的抗辩理由，本院认为，烟台中院基于申请人的诉前保全申请和提供担保后对本案争议标的物作出诉前保全的民事裁定，解决的是诉讼中的程序性问题，并不是对案件涉及的实体权利的确认，烟台中院对本案及211号案件的实体问题处理均无管辖权，且211号案件审理的并不是争议标的物的所有权归属问题。因而××国际贸易有限公司公司认为烟台中院已对本案争议标的物进行确权的主张，本院不予采纳。另外，××国际贸易有限公司公司提出本院在211号民事判决书查明事实部分有如下陈述“烟台市中级人民法院依其（指××国际贸易有限公司公司）财产保全申请，查封了被告（指北京××公司）存放于烟台汇杰运贸有限责任公司仓库内的5090吨法国大麦”，就此推断出本院法律文书已对该争议标的物权属作出认定的主张，本院认为××国际贸易有限公司公司混淆了法院法律文书中对案件事实状态作程序性陈述与对争议问题进行实体认定的不同，本院亦不予采纳。事实上，本院在审理211号案件时已经注意到××国际贸易有限公司公司主张大麦所有权归属北京××公司的证据不充分，首先裁定解除了烟台中院对该批大麦的诉前保全，后因××国际贸易有限公司公司又对诉讼保全申请提供担保并承诺承担因错误保全财产应负的赔偿责任，才作出诉讼保全的民事裁定。综上，××国际贸易有限公司公司关于争议标的物所有权归属北京××公司的主张，缺乏证据和理由，本院不予支持。因此，××国际贸易有限公司公司申请财产保全查封的大麦并非属于211号案件中的被告北京××公司所有，××国际贸易有限公司公司实际上是错误地申请查封了案外人外运公司所有的大麦，致使外运公司不能对自己的财产行使所有权，其合法权益已受到该财产保全行为的损害，××国际贸易有限公司公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定及依其承诺都应当对外运公司财产受到的损害承担赔偿责任。但如何理赔则是本案争议的第二个焦点。鉴于诉争大麦已经被拍卖，无法返还原物，只能作价赔偿。原审中外运公司提出按照争议标的物被拍卖前的评估价计算其损失的赔偿请求，原审法院亦予以支持，本院认为不尽合理。本院认为，烟台嘉信所出具的（2001）001号《资产评估报告书》是为诉争大麦拍卖时的市场价值提供参考依据，确定的并不是诉争大麦的进口价值，也不是诉争大麦被查封时的价值，若以评估价作为赔偿数额的计算依据，显然不符合实际情况，有失公允。外运公司作为争议大麦的代理进口商，其对争议标的物的期待利益和其在争议大麦被查封后遭受的实际损失，可依外运公司与天津××公司之间的合同约定价格即成本价推定，即应按照外运公司进口诉争大麦时实际支付的成本价作为计算损失的依据。因此，××国际贸易有限公司公司提出不应以评估价作为外运公司损失的计算根据的上诉主张应属合理，本院予以采纳。但对于其提出诉争大麦的数量被拍卖时缺损279吨，不应以5090吨计算诉争大麦的数量，本院认为理由不够充分，因为烟台中院于2000年8月21日向烟台××公司送达协助执行通知书中已写明查封大麦的数量为5090吨，并据此数量对该批库存大麦进行了查封。由此可见，原审法院认定查封货物为5090吨法国大麦，并非××国际贸易有限公司公司上诉所称“没有事实根据”。而事实上，诉争大麦产生缺损的一项重要原因是大麦被查封后无法及时被加工处理，发生霉变、腐烂。故从严格责任上看，仍应归责于××国际贸易有限公司公司的申请诉讼保全行为，大麦缺损的后果应由错误申请保全的行为人承担。本院关于诉争大麦数量的认定与原审法院一致，即T1为476.86吨，T2为1511.82吨，T3为3086.93吨。××国际贸易有限公司公司关于烟台××公司因保管货物不善要求其承担赔偿责任的辩解，不属于本案的审理范围，××国际贸易有限公司公司可另循法律途径解决。综上，××国际贸易有限公司公司对外运公司赔偿经济损失的计算方式应为：1.T1大麦CFR（成本加运费）＝132.5（美元/吨）×476.86（吨）×8.26（美元平均汇率，下同）=521899（元）[注：小数点四舍五入，人民币单位，下同]；2.T2大麦CFR＝144（美元/吨）×1511.82（吨）×8.26=1798219（元）；3.T3大麦CFR＝144（美元/吨）×3086.93（吨）×8.26=3671718（元），三批大麦相加总金额为人民币5991836元，加上外运公司与天津××公司在代理进口协议中约定了以成本价的1%计付进口大麦的劳务成本，因而外运公司的损失额中应包含此数额，即外运公司的实际损失数额为5991836X（1+1%）=6051754（元）[注：人民币单位]。关于××国际贸易有限公司公司上诉称本院在211号案件中已将港杂费、仓储费从诉争大麦的拍卖款中支付给烟台××公司，故提出应当从外运公司的实际损失数额中扣除港杂费、仓储费的主张，本院不予支持。本案诉争大麦的有关港杂费的支付方式，在2000年1月14日天津××公司、烟台××公司与外运公司三方签订的《委托接运进口法国大麦协议》中已有约定，系由天津××公司以包干费的形式向烟台××公司支付，而实际上已从本属外运公司所有的大麦的拍卖款中予以支付，则××国际贸易有限公司公司的错误申请财产保全行为导致外运公司代替天津××公司支付了上述费用，且查封期间诉争大麦的仓储费亦是基于查封行为而产生，故应由××国际贸易有限公司公司先予赔付外运公司上述港杂费、仓储费后，再循法律途径主张权利。另外，对于××国际贸易有限公司公司请求法院追加烟台××公司为本案的第三人参加诉讼的主张，本院认为，本案是外运公司基于××国际贸易有限公司公司错误申请保全行为而提起的财产损害赔偿之诉，由于烟台××公司不是本案的侵权行为人，亦不是侵权损害结果的承担人，其作为外运公司指定的货物接运保管人，对诉争标的物没有独立的请求权，且本案的处理结果亦与烟台××公司没有法律上的利害关系，故烟台××公司依法不应作为本案的第三人参加诉讼。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但在确定××国际贸易有限公司公司对外运公司损失赔偿数额方面处理欠妥，应予纠正。另外，由于外运公司诉求之数额未得到本院完全支持，故对于未受本院支持部分的案件受理费应由其自负。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定,判决如下：一、维持深圳市罗湖区人民法院（2002）深罗法经二初字第702号民事判决第一项。二、变更深圳市罗湖区人民法院（2002）深罗法经二初字第702号民事判决第二项为：××国际贸易有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿中国外运××公司的经济损失人民币6051754元及相应利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2000年8月21日即查封之日起至款项付清之日止）。本案一、二审案件受理费人民币98914元，由××国际贸易有限公司负担人民币84077元，由中国外运××公司负担14837元。保全费人民币31520元，由××国际贸易有限公司负担。[page]
【评析】
本案的争议焦点在于:一、财产保全时讼争大麦是否转移为北京××公司所有。二、损害赔偿的责任承担和赔偿标准问题。
一、关于讼争大麦所有权是否移转到北京××公司问题
民事纠纷的审理，主要是法官判断案件事实和适用法律的过程,而作为法律适用基础的事实判断是法官依据证据和证据规则作出的。如果诉讼当事人不能根据证据规则提供充分证据证明自己的主张,就要承担败诉的风险。本案中,事实认定方面的主要争议在于，被告申请财产保全时讼争大麦的所有权是否已经移转到北京××公司的问题,现结合本案所见证据对此进行分析:
本案中，原告中国外运××公司依据其与天津××公司的《代理进口协议》，以自己名义代理天津××公司对外签订进口51000公吨10%溢短装法国产啤酒大麦的合同，其已经支付货款并取得了货物所有权。货物到港后存入了原告指定的仓库，并由其实际控制提货权。这些事实，原告方提供了其与天津××公司签定的《代理进口协议》、与天津××公司和烟台××公司共同签定的《委托接运进口法国大麦协议》、以及其对该批货物的付款凭证作为证明，双方对此没有争议。因此，可以据此认定原告中国外运××公司对该批法国进口大麦拥有所有权。
我们再来分析一下，当被告提起财产保全时，讼争大麦的所有权是否发生移转，以及如果发生所有权移转，北京××公司是否为大麦所有权的受让者。
首先，根据“谁主张，谁举证”的诉讼证明原则，在本案原告已经提供证据证明了自己为讼争大麦所有者，并据此提出损害赔偿请求的情况下，本案被告为了实现己方的免责，必须证明自己提出的财产保全的正确性，即其必须证明在财产保全时，该讼争大麦的所有权已经移转到北京××公司。在被告方承担所有权移转的举证责任的情况下，被告必须承担待证事实无法举证的不利诉讼结果。
第二，实现动产的所有权移转必须符合两个要件：（1）有当事人移转财产所有权的协议存在；（2）交付的公示行为。其中，当事人转让协议是交付的基础，若没有该协议的存在，财产所有权一般不发生移转。而本案所显示的证据无法证明作为大麦所有人的中国外运××公司与北京××公司之间存在任何关于转让讼争大麦所有权的合意。关于大麦所有权的移转，被告仅提供了原告出具的一份《放货通知单》（复印件）和五份由北京××公司向烟台××公司发出的《发货通知单》（复印件）作为证明。由于两份证据材料都是复印件，根据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第78条：“证据材料为复印件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其它材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据”，它们都必须能够与本案中的其它证据材料相印证才能被作为认定案件事实的证据予以采纳。北京××公司向烟台××公司发出的5份《发货通知单》，因为与法院对烟台××公司职员所作的调查笔录相吻合，并能够与天津××公司于2000年1月26日发给原告的书面函件相印证，而被法庭采纳为定案依据。至于《放货通知单》，则因无法与一审其它证据相印证而无法证明其真实性,因而被一审法院排除。并且，即使该《放货通知单》因有二审新增证据与之相印证而被采纳，其证明力也仅及于该讼争大麦转移到天津××公司而非北京××公司。另外，已被采纳的五份《发货通知单》的证明力也同样无法及于作为大麦所有人的原告与北京××公司的转让合意。基于此，本案讼争之大麦的所有权仍为原告所享有。[page]
第三，被告认为烟台法院和深圳法院作出的关于财产保全的《民事裁定书》和深圳中院（2000）第211号《民事判决书》中的“查封了被告（北京龙洋）存放于烟台汇杰运贸有限责任公司仓库的5090吨法国大麦”的陈述，当然地证明了本案讼争大麦归北京××公司所有的事实。在这里，原告实际上没有正确认识民事裁定的性质和效力，并混淆了判决书中的法官判决内容与陈述内容。首先，作出民事裁定只是为了解决诉讼过程中出现的一些需要以裁定及时处理的程序问题，以保障诉讼程序的正常有效进行。对于财产保全，它所作的只是对财产的暂时性处理而非终局性判定，因此，不能认为烟台法院和深圳法院作出同意财产保全的《民事裁定书》是对北京××公司拥有讼争大麦所有权的事实认定。其次,民事判决书的内容包括民事判决(对案件实体问题的终局性认定)和其他内容,非判决性内容并不能被认定为是法庭对案件实体问题的判定,它不具有民事判决的效力。深圳中院（2000）第211号《民事判决书》是为解决其它法律问题所作出的判决，在该案中，本案讼争大麦的所有权的确认问题并不在该案当事人的诉求范围内，因此，就该案作出的民事判决书本身无权对超出该案当事人诉求范围的本案讼争大麦所有权的归属作出判定。并且，该判决书仅对财产保全作了程序性认定，并没有作出涉及实体权利的判决。因此，无法根据法院先前作出的《民事裁定书》和《民事判决书》来认定法院已对本案讼争大麦所有权归于北京××公司之事实作出有效认定。
此外，基于北京××公司与天津××公司之间的代理关系，也可以认定讼争大麦的所有权非为北京××公司享有。代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的制度。在代理中，代理人的代理行为是为被代理人设立、变更、终止法律关系的行为，它区别于代理人为了自身目的而实施的行为。代理可基于委托产生。在本案中，天津××公司在2000年1月26日致原告外运公司的书面函中作出了委托北京××公司具体负责操作法国进口大麦业务的明确表示，其清楚地表明北京××公司是以天津××公司代理人的身份负责该货物的报站、发运及清算事务。这一事实有法院对烟台××公司的调查笔录为佐证，并能与2000年8月北京××公司向汇杰公司发出的5份《放货通知单》相印证，由此形成了相对完整的证据链，足以认定北京××公司与天津××公司在处理进口法国大麦业务上的代理与被代理关系。根据代理的性质，北京××公司对讼争大麦的处理行为只是受天津××公司委托而实施的代理行为，并非是对自己所有物的处分行为。因此，北京××公司向烟台××公司发出《放货通知单》的行为不能证明北京××公司对本案争议大麦享有所有权。[page]
综上，原告基于与天津××公司的代理进口合同及对价支付而取得进口法国大麦的所有权，而被告不能证明在其提起财产保全时讼争大麦的财产所有权已经发生移转、并且受让人为北京××公司的真实性，根据民事诉讼的证据规则，法院作出原告中国外运××公司对讼争大麦享有所有权的确认是正确的。
二、关于损害赔偿责任承担和赔偿标准问题
关于财产保全及错误申请的责任，我国《民事诉讼法》第92条第1款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其它原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定。”第96条规定：“申请错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受损失。”民事诉讼法的这些规定表明，若客观上存在需要立即采取保全措施的情况，法院可以根据当事人的申请，对被申请人的财产采取强制性保全的措施；但是，为了保护被申请人的合法权益免受不应有之损害，法律同时也要求申请人承担错误申请的赔偿责任。在本案中，由于被告对被申请财产之所有权归属的错误认识，导致了其财产保全申请的错误，而该错误申请行为不但妨害了原告外运公司的财产所有权行使，其引起的查封、拍卖等诉讼保全措施更使原告财产灭失，使其因此承受了巨大损失。因此，根据我国《民事诉讼法》第96条的规定，被告××国际贸易有限公司应对原告的财产损害承担赔偿责任。
我国《民法通则》第117条规定：“损害国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”。而在本案中，原告所有的进口大麦已被拍卖，被告显然无法恢复原状。根据侵权损害赔偿的一般原理，侵权人的赔偿范围通常包括受害人所受损害和所失的预期利益，即包括因损害的发生而使其财产所减少之数额和应增加而未增加的数额。二审法院所采用的以本案讼争大麦的进口成本推定原告财产所减少之数额、以原告代理进口大麦的劳务提成作为其所失之预期利益的损害赔偿计算方法有其合理性。
综上，本案二审法院通过确认原告对讼争大麦的所有权而判令被告承担损害赔偿责任是正确的。