2010年司法考试刑法考点：刑法适用范围
导读：
刑法的适用范围即刑法的效力范围问题，应从空间与时间两个方面进行考察。
（一）刑法的空间效力
刑法的空间适用范围即空间效力要解决的是刑罚在什么样的空间范围内有适用的效力，是以一定的地域范围还是在一定的公民范围还是以保护本国利益为准则，从而有所谓的属地原则、属人原则、保护原则，又在全球化的背景下而产生普遍管辖原则：
1、属地原则（第6条）
第一，针对的对象的国内犯、而其他三个原则是针对国外犯罪的，属地原则是处于基础性地位的；
第二，“领域”的含义，既包括领土、也包括领水与领空，关键的是还包括我国领域的自然延伸——即不论何地只要悬挂我国国旗的航空器与船舶，就属于我国领域内[1]；我国驻外使领馆内犯罪的，我国也有管辖权。
第三、属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可（遍在说）；行为地的行为包括实行行为和预备行为。要特别注意未遂犯的情况下，行为地和行为人希望结果发生地、可能发生结果之地，都是犯罪地。在共犯场合，共同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪；
第四、属地原则之运用有一个具有实质性的例外，即第11条的规定（对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决而不适用我国刑法）；
2、属人原则（第7条）
这里的“人”即指本国公民（不包括单位），是针对我国公民在国外犯罪的情形，可以借鉴刑诉法关于未成年人犯罪的是否公开审理的规定，这样表述：凡是中华人民共和国国家工作人员和军人的，一律适用我国刑法，其他普通公民，一般适用我国刑法（即原则上都适用我国刑法，但犯轻罪的——法定最高刑为三年以下，可以不予追究）；即所谓有限制的属人管辖原则。
3、保护原则（第8条）
是针对外国人在国外犯罪的情形，它的适用是有严格条件限制的，即应当同时遵循三个条件：（有限制的保护管辖原则）
①侵犯的是我国国家或公民的利益；
②行为人的行为是重罪；（可能被判处三年以上有期）；
③双重犯罪原则；（我国和行为地都认为是犯罪的）；
4、普遍管辖原则（第9条）：
针对的对象是国际犯罪，而且前面三个管辖原则都不能适用的情形下才有普遍原则适用的余地，对于国际犯罪应根据国际法知识来确认。 解决的方式是：或起诉或引渡。
5、对外国判决的承认：
消极承认：第10条：“虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”
（二）刑法的时间效力
刑法时间效力主要解决的是刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无追溯效力。最主要的刑法的溯及力问题。
从本质上说，根据罪刑法定原则，定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人只能根据行为之时的有效法律预见其行为后果，对行为之后才实施的法律原则上不能对该行为有效，但如果法律发生变更时，又考虑到有利于被告人的原则，故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则：
首先要考虑的是适用旧法即行为当时的法律规定；
其次，当新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪，即轻法可以溯及既往。处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据；
其三，刑法溯及力适用的对象只能是未决犯（即未决的案件），对于已决犯则不适用（第2款之规定）。
另外要注意：
1、“跨法连续犯、跨法继续犯”的适用法律问题；
如果旧刑法不认为是犯罪，则只处罚新刑法生效以后的行为。
如果新旧法都认为是犯罪，只是构成要件、罪名、情节、法定刑发生变化的，追诉时一律适用新刑法（最高检司法解释规定）。
2、司法解释的时间效力问题：
司法解释实施前发生的行为，行为实施时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。如果存在新旧司法解释的，依照从旧兼从轻处理。
①司法解释当然适用于刑法生效后的全部时间：即司法解释1公布前的A罪在司法解释1公布后审判的，当然适用司法解释1；当司法解释2替代了司法解释1时，在2000年以后审判A罪的，适用司法解释2.
②两个司法解释发生替代时，如司法解释2公布后，废除了司法解释1的情况下，发生在司法解释1公布后失效前的B罪，在2000年以后审判的，适用哪一个司法解释，通过“从旧兼从轻”的原则解决。
3、累犯的认定。 97.10.1以前犯罪的推3年；97.10.1以后犯罪的推5年
在97年10月1日以后审判的，对于A罪是否构成累犯，适用3年的规定，而对于B罪，则适用5年的规定。
4、按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。没有溯及力问题
[1] 值得指出的是，刑法第6条第2款之规定是没有包括“国际列车”的，如果在国际列车上犯罪，可以参照最高法院《刑诉解释》第10条之规定处理。
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