引 言

　　从94年到现在的12年来,随着我国信息产业的飞速发展，我国使用互联网的人数也在不断的增加。2006年1月发布的统计报告显示，我国使用互联网的人数已经达到了1.11亿 ，从使用人数上超越了日本，成为仅次于美国的世界第二大互联网使用国。自从1994年4月20日我国正式接入国际互联网以来，我国政府在上个世纪90年代末实施了“信息高速公路”工程，在1994年和1996年全力铺设了的四大主干信息网 。除了政府主动加强对互联网基础设施的建设之外，商业利益也给我国互联网的发展带来了击毁。在信息产业所带来的商业利益的驱使下，我国的创新企业和门户网站也如雨后春笋般地诞生。在这12年内商业网站也出现过一些“泡沫经济”，但现今的中国互联网的发展呈现良好的趋势，到2005底，中国互联网经济规模已经达到154亿元人民币。

　　但是这种良好的发展趋势也出现了新问题，网络纠纷不断涌现，在这种新的民事纠纷中不同民事主体和利益也不断碰撞，加之网络违法、侵权和犯罪的出现，人民法院受理的网络纠纷已经层出不穷。网络著作权纠纷首先登台亮相，同时也获得法学家的关注。在经过几年的司法实践和理论研究，最高人民法院在00年对《中华人民共和国著作权法》进行修改和完善。01年修订后的《著作权法》修改确认了对网络传播著作权的保护。本文意从互联网知识产权侵权问题的现状和国内外对这一问题研究入手，对我国的互联网知识产权保护问题提出自己的一点建议。

　　互联网知识产权侵权类型的解析

　　一、互联网知识产权侵权的发展

　　中国互联网的发展经历了一个由点到面，由低速向高速的发展阶段，从94年前我国只有北京、上海、广州三个城市间接接入国际互联网，到现在全国各地都可以通过网络服务终端接入国际互联网。从早期的100M出国带宽到现在主干网全部2G接入速度。互联网著作权侵权行为的侵权方式也发生了很大变化。从早期的利用他人享有版权的作品在网上营利、利用电子公告版、个人之间的传输、建立个人网站公开发表他人享有版权之作品和超文本链接等方式，发展到现在的主要以P2P软件为侵权方式。

　　二、互联网知识产权侵权的现状

　　随着宽带技术和二代互联网环境的普及，网络环境下侵犯知识产权的种类主要有以下几种构成：

　　1、网页网站抄袭复制侵权

　　就一个网页来说，一般都是由文字、图画、录音、活动影像等多媒体的元素构成。网页可以作为“汇编作品”，以及其内任何一部分作品，都受到著作权的保护。只要该网页内容的选择或编排具有独创性，具体内容构成作品。则对其抄袭、复制等行为就涉嫌侵权行为。

　　2、网络上传和下载侵权

　　网络上传，将现实世界的作品，包括文字、影视、音乐等数字化后上传到虚拟的网络空间，就得尊重原著作权人的权利。如果未经权利人许可(包括默视同意)，将其作品数字化后上传到网上，就构成侵权。我国2001年修订的《著作权法》明确将此种行为定性为侵犯了作者的信息网络传播权。

　　与网络上传相对应，将网络上创作的作品下载，并以非电子化的方式出版、发行、传播等行为，在未经权利人许可，又不属于著作权的“合理使用”时，就涉嫌构成侵权。因为网络创作受著作权保护，所以出版社、图书音像公司如未经授权将该作品下载并出版发行，就构成侵权。

　　3、网络转载侵权

　　报刊，出版社无权擅自在数字化媒体上使用或者许可他人使用已发表的单个作品。在我国有个例外，即报刊转载的“强制许可”：已在报刊上登载的作品，除著作权人声明或者报刊社受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，可以在网络上进行转载，但应按照有关规定支付报酬、注明出处。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。

　　4、网络链接侵权

　　网络链接价值和技术的优越性受到重视。一般认为普通链接提供的是链接通道服务，设链者如同引路人，其服务器只存储了包含链接对象网址的超文本标记语言指令组成的文档，既没有复制也未传播被链接的内容，因此并不侵权。即使侵权也属于间接(帮助)侵权，即提供链接通道的服务者在知道链接指向的是侵权作品时，有义务及时停止链接通道服务以“抑制侵权”。否则构成帮助侵权。

　　5、P2P软件侵权

　　P2P软件 是早期个人对传技术的新发展。P2P可以说是继万维网之后互联网的最伟大的革命，今天几乎每个网民都在用此种方式，自由从网上下载数字音乐和电影。使用P2P下载文件时，实际侵权人是用户。如果用户未经权利人允许，擅自上传或下载作品的行为，就不属于为个人学习、研究或欣赏他人已发表作品的合理使用，其行为侵犯了权利人的复制权和信息网络传播权。

　　如果P2P服务者明知用户侵权仍然提供服务，或者经权利人提出确有证据的警告后，仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，则要承担与该网络用户的共同(或帮助)侵权责任。如此一来，P2P服务提供者往往成为成千上万的侵权用户的替罪羊，因为追究单个的网络用户既不合算，也没有治本。

　　不过，上述原则也确立了网络服务提供者的避风港制度。即自动提供上传、存储、链接或搜索服务，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的服务者，并没有义务审查上传、存储、链接或搜索的内容是否侵犯他人版权，而仅承担在接到权利人通知后移出相关内容的义务。这就为Google、百度这样的搜索引擎营造了生存之机，因为它们并无义务审查所提供的内容是否侵权。

　　6、域名抢注侵权

　　最典型的体现在驰名商标的抢注上。一般指行为人出于从他人商标中牟利的目的，恶意注册并出卖域名。基本特征表现为：将他人知名的商标、商号等商业标志抢先注册为域名，自己并不使用，而是为了出售、出租或以其他方式转让以牟利。也有的是为了损害驰名商标持有人的声誉，误导公众。这都是恶意抢注域名的不正当行为。 涉及图标等著作权侵权问题。

　　7、网络游戏侵权

　　随着网络游戏产业成为互联网经济的亮点，网络游戏侵权事件越来越频繁了。侵权者一般通过盗取网络游戏源代码，破坏技术保护措施，以“私服” 、“外挂” 等方式从事互联网游戏的侵权盗版活动。最典型的方式是私自架设服务器，运营他人享有著作权的网络游戏。

　　当然网络环境下设计的侵犯他人民事权利的还有很多，比如涉及网络隐私侵权、名誉权、不正当竞争、商标权、垃圾邮件等等。

　　我国对互联网知识产权保护的立法例及其评价

　　一、我国司法实践中所采用的审判依据。

　　为了适应我国网络事业的飞速发展，规范和促进了我国网络信息事业有序发展的法制环境的形成。我国在五年的时间内立足于《著作权法》现状和信息产业部的各种规章，后来引入国际上若干规则,在结合司法实践的基础上对《著作权法》进行了一次修改。

　　在具体实践操作中，修订后的《著作权法》从大方面对网络著作权侵权行为进行了规范和认定。但是如何在司法审判实践中进行具体操作，还需要具体的操作规程。2000年12月最高法院发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释被一些专家、特别是国际知识产权纠纷专家称之为与美国《千禧年数字版权法》 相媲美的一个法律机制。

　　随后在2003年12月最高法院根据著作权法的修改和审判实践做出了《关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》(以下简称决定)，并重新公布了修改后的司法解释，使网络环境下著作权司法保护机制日臻完善。

　　今年，《信息网络传播权保护条例》已经上网征求意见，尚未出台;现行的最高法院司法解释仍旧起着审判依据的重要作用.

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　　二、《决定》中对司法实践的具体帮助

　　《关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》内容共九条，其实质性规定包括以下三点：

　　1、诉讼管辖

　　第一条结合计算机网络的特点对网络著作权侵权案件的管辖做出规定。网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

　　3从网络侵权谈对互联网知识产权保护

　　为什么规定网络服务器、计算机终端的所在地的选择管辖，是因为那些涉嫌侵权的行为都是通过这些设备进行的，行为人移动性较大，但设备相对固定，因此，针对此类案件的特点选择这样的管辖连接点是方便诉讼的。避免破坏原告就被告的基本原则，同时又辅之于难以确定的原告发现侵权内容的计算机终端所在地视为侵权行为地。

　　2、作品的传播权属于作者

　　作品数字化后著作权仍然属于原作品的著作权人，未经许可、不支付费用的上传、传播、复制等都属于侵权行为。受到侵害的可以向享有管辖权的法院提起诉讼，也可以申请各种临时措施。

　　3、对限制的部分作品允许转载、摘编

　　司法解释第三条“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上传该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。包括网对纸面、纸面对网、网对网和纸面对纸面的转载行为，都适用。”此条是对著作权法第三十二条第二款的解释。“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其它报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”

　　该规定能否适用网络环境下，还需要实践来检验，尽管网络上的“豆腐块”文章，既要付费又要许可，否则著作权不能保护著作权。这与“海量信息”网络环境形成尖锐的矛盾和冲突。因为在具体司法实践中尚无具体案例来检验，这是一个由诉讼成本与诉讼收益所产生的矛盾。即使侵权发生也因为所产生诉讼成本高而收益低而缺乏实际意义。

　　三、对我国现有互联网知识产权保护制度的评价

　　1、制定该司法解释时所考虑的因素

　　2003年，当中国最高法院审判委员会的大法官们做出这项司法解释的规定时，主要考虑了以下因素：1、中国著作权法第三十二条第(二)项规定，一定范围的作品在支付报酬、注明作者的情况下可以不经许可而转载，这是做出司法解释的法律依据;2、著作权法基础的理论之一是著作权人与社会公众对信息获取权益的“平衡理论”，这是做出司法解释的法学理论基础;3、网络服务提供者特别是他们设立的网站在特定的功能上，与报刊杂志社等的功能相同，他们都是传播作品等信息产品的媒介，他们著作权法律地位应当相等;4、做出的司法解释该项决定所涉及的作品范围很有限，而且这部分作品的著作权人可以通过注明“不得转载”等简单方式就可以获得更充分的著作权法保护;5、在司法实践中，这种机制可以大量减少网络著作权纠纷，至少是减少那些不必要的仅仅为取得许可的那些纠纷。这就减轻了当事人的负担和法院的诉讼资源，更重要的是该项司法解释会适应高速发展的信息网络的发展，律师们也可以在诉讼外大显身手。

　　2、知识产权权“平衡理论”的存在意义

　　作为知识产权法理论基石的“平衡理论”，被许多国家作为宪法的条文而立法规定，它的要旨是在为了鼓励作品充分涌现而对著作权给以所必需的保护，与为了保持一个民主和有教养的社会，必须向公众提供各种作品以满足他们需要之间保持平衡。

　　技术进步常常促使知识产权法改变以保持平衡，数字技术和互连网的发展打破了这一平衡。一方面，数字技术催生了大量的侵权行为，对知识产权所有人带来了威胁，另一方面，技术控制措施也使知识产权所有人拥有了限制非公开使用的能力，从而威胁了公众对于思想、信息和文化产品自由流通的利益。

　　个人认为互联网所带来的不平衡问题，应当采用技术加法律的方法来解决。现有的那些单纯通过技术控制措施来制约公众信息获取的方法是不可取的，因为这种技术措施封闭了公共领域，将导致信息垄断。法律首先应该对作品的归属做一个界定，需要技术措施保护的作品应当是合法的版权作品。对进入公共领域的作品采取的技术措施则不应受到法律保护，用来保障公众对信息的获取。之所以要采用这种方法是因为，当今世界过度保护使知识产权权法过分倾向于知识产权权人的利益，不利于公众对信息的获取和对知识的学习。

　　4从网络侵权谈对互联网知识产权保护

　　保持这样一个平衡说起来容易做起来难。在当今时代，这种平衡的保障不仅仅是一国的事，更具有国际性。在高科技发展的如此快的、如此先进的情况下，这种平衡仍旧是不可或缺的。网络环境下对著作权的法律保护，或许就是对著作权法的基石——平衡理论，对作者创作权和公众获得信息间保持平衡进行检验的一块试金石。

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　　四、完善原有保护体系应对国际挑战

　　从2000年前后我国开始建立网络知识产权的保护机制，确立了一些规则。这些规则是由新修订的《著作权法》和信息产业部的规定所组成的。这里由于篇幅限制只讨论新修订的《著作权法》内容。

　　我国《著作权法》已经明确规定了网络传播权和侵犯网络传播权的民事、行政和刑事法律责任。对于如何贯彻执行修订后的《著作权法》，在最高人民法院总结出了以下四点意见：1、要实施著作权法关于行政执法和对侵权追究行政法律责任的规定，版权局的规定。2、继续实施最高法院关于审判网络著作权纠纷案件若干问题的司法解释，对网络著作权加强司法保护。国家有关主管部门要制定必不可少的行政保护体系。3、加强对构成犯罪的网络侵权著作权犯罪的侦破和审判。4、立法的整合、完善和跟进，参与国际规则制定，借鉴国际经验，但要防止不顾国情跟着别国经验走。

　　在解决如何保护网络著作权问题上，我国是采用确认网络传播和使用方式的办法达到目的的，没有采取出版发行或者复制的方式解决;主要通过规制网络服务提供者 行为和追究其对所提供服务的法律责任的方式实施网络著作权保护的，没有向众多的网络使用者设置严格的法律责任，这是一种可行性很高的操作方法。之所以要求网络服务提供者对著作权侵权承担义务。是因为目前所有的互联网知识产权侵权行为都是通过网络服务提供者所提供的服务来实现的。虽然各种类型的侵权案件被侵犯的著作权主体不同，但其实现方式却是一致的。如果没有这种服务的提供，任何一种互联网侵权行为都无法实现。这样做虽然可能会增加网络服务提供者的负担，却不失为一种高明的手段。从另外一个角度来说，在互联网知识产权侵权案件中，追究每一个侵权者的责任既不符合经济原则，也不利于从根本上解决侵权行为。在实践中对凡是涉及著作权使用等要明示、提醒都是由服务商完成的，而不能主要让网络使用者来识别侵权与否。

　　我国是在研究解决这些新兴产业和国际挑战所要解决的最主要实际的问题基础上构建机制，不是仅仅从“临时复制”、“搜索引擎”、“链接”等概念是否侵权争论出发。美国最高法院2005年6月27日对Groskter案 作出判决，国内舆论普遍认为中国现有的对网络知识产权的保护无法处理此类型案件。个人认为，我国法院在应对这种案件的时候，从实践操作来看不过是对最高人民法院2000年和2004年相关司法解释的一次运用，而不需要挑起新的互联网法律适用的争端。至于那些出现的侵权现象，并不是司法系统的责任，司法给予市场经济的是一种弹性的管理，因为权利启动的按钮在当事人手中。

　　网络服务提供者著作权法律责任承担

　　1、网络服务提供者的分类

　　网络服务提供者是指提供互联网接入服务等网络服务的单位。目前理论上对网络服务提供者的含义及分类并没有统一的说法。根据服务内容的不同，一般将其分为三大类：第一类是网络内容提供者，是指自己组织信息通过互联网络向公众传播的主体;第二类是接入服务提供者，是指为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，或为上网提供接入服务，或为用户提供电子邮件账号的主体;第三类是网络平台提供者，是指为用户提供服务器空间，或为用户提供空间，供用户阅读他人上传的信息和自己发送的信息，甚至进行实时信息交流;或使用超文本链接等方式的搜索引擎，为用户提供在网络上搜索信息工具的主体，如电子布告板系统(BBS)经营者、邮件新闻组(Newsgroups)及聊天室(Chat room)经营者即属此类。

　　2、构建网络著作权保护机制

　　构建网络著作权保护机制主要包括以下两个方面：一方面依法制止网络侵权行为;一方面给网络服务提供者提供法律责任的“安全港湾”。这个机制包括：只有存在过错方承担责任;根据提供者与所提供内容关系的不同情况，按照技术可能、经济许可的原则承担相应责任;权利人有条件的警告和索取信息，网络服务提供者接到通知后即移除后不再承担其他民事责任;如果移除错误，由警告人承担责任等制度。

　　按照我国现有的法律法规和司法解释，在面对网络服务提供者的著作权侵权行为的相关规定主要由以下六点构成。

　　第一，提供连线服务的网络服务提供者，因其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，因此对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错，根据民法通则第一百零六条的规定，不必承担法律责任，侵权的法律责任应由行为人本人承担。

　　第二、网络服务提供者，如果通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，根据民法通则第一百三十条的规定，属于共同侵权，应当与直接实施侵权行为人的连带责任。

　　第三，提供内容服务的网络服务提供者，由于对网络信息具有一定的编辑控制能力，因此在明知侵权发生或经著作权人提出确有证据的警告后，负有采取移除侵权内容等措施停止侵权内容继续传播的义务。网络服务提供者违反上述义务的，主观上具有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，根据民法通则第一百三十条的规定，与行为人构成共同侵权，应当承担连带责任。

　　第四，提供内容服务的网络服务提供者，在著作权人要求其提供侵权人网络注册资料的情况下，负有提供该注册资料的协助义务。网络服务提供者无正当理由拒绝提供的，违反了上述义务，主观上负有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，根据民法通则第一百零六条的规定，应当承担相应的侵权责任。

　　第五，著作权人向网络服务提供者提出警告或索要注册资料请求必须具备一定的形式要件，必须根据情况提供三类资料：一是著作权人的身份证明，包括身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件;二是著作权权属证明，包括有关著作权登记证书、合法出版物、创作手稿等证据材料;三是侵权情况证明，包括被控侵权信息的内容、所在网络传播位置等。

　　只要符合上述形式要件，就应当视为著作权人已提出确有证据的警告或索要请求，网络服务提供者应当采取相应的措施;反之，如果不符合上述形式要件，而且著作权人没有说明正当理由的，则视为未提出警告或索要请求，网络服务提供者可以置之不理。这样规定，一方面可以方便网络服务提供者及时做出所载内容是否侵权的判断，另一方面也可以避免网络服务提供者陷入过多的侵权纠纷中。

　　网络服务提供者在著作权人提出上述资料后仍不采取措施的，著作权人在提起诉讼时可以申请法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，法院将从切实保护著作权人的合法权益出发，对申请人的申请予以准许。

　　第六，网络服务提供者应著作权人的要求采取移除等措施制止侵权行为，是维护著作权人合法权益的合法行为，不应为此向被控侵权人承担违约等法律责任。

　　如果著作权人指控的侵权不成立，而网络服务提供者采取措施给被控侵权人造成损失的，网络服务提供者不必为此项被控侵权人承担赔偿责任，该责任应由提出不当警告的著作权人承担。网络服务提供者应当恢复原来被错误移除的作品内容。

　　3、对破坏、避开保护著作权技术措施行为法律责任的追究

　　修改后的《著作权法》第四十七条虽然增加了保护“技术措施”的规定，但在实践中如何适用，特别是对于网络上发生的对故意避开或者破坏技术措施的方法、设备或者材料，进行上传、传播、提供的行为如何处理，网络服务提供者的责任如何，成为实践中亟待解决的法律问题，所以在2004年司法解释修改的时候，在司法解释上增加此项内容。

　　适用司法解释的该条规定，要建立在对著作权法规定的避开和破坏技术措施行为准确认定的基础上。要明确该项规定的实质，是针对网络服务中对避开、破坏技术措施行为的帮助等共同侵权行为的，不涉及网络环境以外的情形。

　　那些专门上传、传播和提供破坏、避开他人权利保护技术措施的人，自己不出面、不实施避开、破坏行为，规避法律的追究，而在他们的网络服务中大肆提供专门用于侵权行为的方法、设备和材料，引诱教唆更多的人来违法，自己获得利益。网络上的此种行为已经很突出，构成了对我国互联网知识产权保护的威胁。

　　结 语

　　互联网作为一个促进科技进步和信息传播的工具，已经越来越深入到生活的每一个角落。在互联网日益重要的今天，如何在互联网上保护好知识产权，已经成为一个十分令人关注的法律问题。中国在应对这一问题时，立足于本国的国情和结合外国先进经验，总结出来一整套较为系统的法律程序。

　　但是我们也应该看到，中国的互联网水平还处于一个发展的阶段。同美国和日本等互联网发达国家有一定的技术差距的。单以P2P软件来说，我国的P2P软件发展速度基本落后半年左右。在这种情况下如何保护网络著作权，保护著作权人的合法权宜就成为一个重要的问题。我个人认为，制定一部基于互联网的知识产权保护法是当务之急。在立法时不但要考虑到用现有技术的保护，也要对新技术保护进行一定的规范，要有具有一定的前瞻性。在司法实践个人认为要借鉴西方国家的审判经验。毕竟就目前的水平而言，西方国家在这领域上总结出审判经验是最丰富的。