近年来网络技术发展迅猛，现行知识产权法律体系在网络技术的冲击下已暴露出诸多漏洞，迫切需要建立一种新的知识产权法律制度来进行调整和规范。本文对网络时代知识产权立法的背景，立法所要考虑的几个基本关系，立法如何最有效地防止和克服网络的负面效应，如何维护各方主体之间的利益平衡等问题进行了初步的分析与论证。

　　在20世纪80年代之前相当长的时间里，即农业经济与工业经济时代，民事法律的立法重点是有形财产法或物权法。而在今天及今后相当长的时间里，即知识经济时代，这个重点自然就转移到了知识产权法。对于中、外知识产权界来说，新技术，尤其是数字与网络所带来的新问题，同样都是崭新的课题。

　　一　知识产权立法的几个理论问题

　　由于网络技术背景的出现深层次地改变了信息复制和知识传播的方式、速度与频度，深刻改变了知识创新和知识扩散的强度与密度，法学界也就必须去着力解决网络时代必然、而且已经带来的知识产权法律保护上的全新课题。在人类所面临的一种前所未有的思维和生活空间―――网络空间（Cyberspace），知识财产及其权益的产生、运用、交易和法律保护等等方面都是传统知识产权法所无法驾驭的。所以，笔者认为，网络时代的知识产权立法，其理论基础至少应从以下几个方面对传统知识产权法有所突破。

　　1 如何解决知识产权特点与网络特性的冲突。

　　我们知道产权的特点之一是“专有性”，而网络上应受知识产权保护的信息则多是公开、公知和公用的，权利人很难施以有效的控制；知识产权的另一个重要特点是“地域性”，而网络上知识传播的特点则是“无国界性”。对于第一对矛盾，它所包含的是知识产权法领域中最新的实体法问题。在国际上，有学者提出以淡化或弱化知识产权的专有性来缓解该矛盾，具有代表性的是日本法学家中山信弘和美国法学家戈德斯坦。而更多学者包括国际公约则主张以进一步强化知识产权保护、强化专有性来解决这一矛盾。最典型的例子就是1996年12月世界知识产权组织主持缔结的两个新的版权条约。对于第二对矛盾，其引出的则是知识产权保护中最新的程序法问题，亦即在涉外知识产权纠纷中，如何选择诉讼地及适用法律的问题。在传统知识产权法中，绝大多数侵权诉讼均以被告所在地域侵权行为地为诉讼地，并适用诉讼地的法律；但在网络上发生的知识产权侵权纠纷中，往往很难确认侵权人是谁以及侵权行为在何地，侵权复制品一旦上了网，全世界任何地点都可能成为侵权行为发生地。采取技术措施、限制网络传输的无国界性是否能解决这一矛盾呢？实践证明是行不通的。我们只能通过加速各国知识产权法律的“国际一体化”进程，即通过弱化知识产权的地域性来解决该矛盾。

　　2 网络技术的发展与著作权法的变革。

　　网络技术对知识产权影响最大的要数著作权了，可以毫不夸张地说，著作权法是信息化时代发展软件在社会制度方面的基础设施。在网络时代的今天，一方面流通中的作品产生了数量上的巨大飞跃，另一方面围绕着著作权的周边环境发生了急剧变化，从而使著作权法陷入不得不进行大幅度变化的境地：（1）网络著作物的权利归属问题。作为原则，著作权归创作者所有，故权利的归属问题就转化为是谁、并进行了什么样的创作行为的认定问题。但是，网络上的这种创作行为是很难认定的，比如，将他人作品输入网络是否产生权利、在网络上利用他人作品编辑新作品是否产生权利等等。（2）网络著作物的使用问题。著作物的使用方式包括授权使用、法定（强制）许可使用和合理使用这三种方式，而对于网络著作物来说，这三种使用制度如何适用仍存在理论上的障碍，如授权合同如何签订、使用费如何缴纳、合理使用的认定标准是什么等等。（3）是否有规定数字化权的必要。现已有学者提出应对著作物的数字化的行为给予著作权法的保护，因为任何信息要输入网络都必须经过数字化转换的过程，这其中也存在大量劳动和技术的投入。而反对者则认为，虽然需要技术和劳动的投入，但是数字化技术日新月异地发展使数字化的成本不断降低，故对数字化创设权利的必要性不足；从另一方面来讲，权利的设置也必须考虑到各方面的利益平衡问题，如果设立数字化权，那么诸如摄影作品的洗印处理之类的行为是否也应赋予相应的权利呢？（4）如何解决网络上侵害著作权的问题。笔者将在本文的第三部分详细论述这个问题，在此不再赘述。[page]

　　3 网络传输与公共传播权。

　　网络传输是随着计算机网络技术和电子通信技术的发展而产生的新型的信息传播方式。根据1996年12月通过的《世界知识产权组织版权条约》第8条的规定：“在不损害伯尔尼公约第11条第（1）款第（ii）目、第11条之二第（1）款第（i）和（ii）目、第11条之三第（1）款第（ii）目、第14条第（1）款第（ii）目和第14条之二第（1）款的规定下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播。包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在个人选定的地点和时间可获得这些作品。”公共传播权适用于任何传播手段和传播方式，因此，传统的公共传播、网络传输以及将来可能出现的一切新的传播方式（如网络电视），都适用公共传播权。世界知识产权组织的两个条约对公共传播权的规定，突破了伯尔尼公约和罗马公约在网络传输上的局限性，使版权、邻接权的适用范围扩展到网络空间，解决了网络传输对作者、表演者和唱片制作者利益的许多不利影响。但是公共传播权并不能解决网络传输对版权法所产生的全部问题，世界知识产权组织的这两个条约对公共传播权的规定，并没有注意到网络空间的特殊性质，它们充其量只是把版权和邻接权从传统的物理空间扩展到网络空间。网络空间的特殊性质就在于它并不是一个物理意义上的“空间”，而只是一个虚拟的空间，作品在网络空间上的传播不受任何时间、空间因素的限制，这与公共传播权受地域限制的特性有着本质区别。任何国家都无法凭借法律或技术的手段限制作品通过网络在本国传输，所以规定公共传播权的意义就在于确认了这样一种权利，权利人因许可他人进行网络传输而获得的报酬就有了法律依据，不至于被认为是没有权利依据的不当得利。我国著作权法并没有规定公共传播权，因此在修订时应结合世界产权组织的两个条约的精神和网络传输的特性加以明确规定。

　　4 电子商务中的知识产权保护问题。

　　电子商务可分为直接电子商务和间接电子商务。后者是指在网络上商谈、签合同、订购商品，但商品本身仍需通过有形方式邮寄或送达；前者则是指签合同及最终取得的商品均在网络上完成。由此可见，直接电子商务中会涉及更多的知识产权问题。网络传输中既已涉及版权产品的无形销售，就必然产生版权保护的新问题，而且它还必将产生（实际上已经产生）在网上的商标及其它商业标识保护、商誉保护、商品化形象保护乃至商业秘密保护等方面诸多与传统保护有所不同或根本不同的问题。例如我国商标法规定的保护对象只能是静态的，而网络上却已产生了将某一动态过程作为商标的趋势。另外，域名也已实际上成为商誉乃至商号的一部分受到了保护，甚至已经作为无形财产被实际交易着，有关域名与在先商标权、在先商号权的冲突如何真正妥善解决都是我们必须立即着手解决的问题。

　　二　知识产权立法的利益平衡

　　网络技术的发展不仅给知识产权的专有性、地域性和时间性等传统特征带来了巨大冲击，也给知识产权保护的利益平衡带来了新的问题。知识产权保护制度的基石是相关各方尤其是权利人与社会公众之间的利益平衡。知识产权保护制度旨在通过适度保护智力成果完成者及其合法继受者依法所享有的经济权利与精神权利，禁止或者限制不劳而获、无价而取的“搭便车”行为，维持利益平衡，从而激励知识创新和知识传播。笔者认为在网络环境下，知识产权立法的利益平衡问题主要包括以下三个方面：

　　第一，要实现知识产权权利人与社会公众之间的利益平衡。进入知识超速扩散、知识加速创新的网络时代，知识产权权利人的可期情况和实际权益随着知识扩散和信息传播高密度而显著增加，同样的智力成果或者知识投入在网络环境下很可能收益倍增甚至百倍增。但也正因为在网络上获取信息的方便、迅捷，“搭便车”的现象非常普遍，权利人的合法权益很容易受到侵害。因此，网络时代的知识产权立法，不仅要保护权利人的合法权益，也应当促进或保障知识扩散和信息传播，从而使知识产权权利人和社会公众的利益平衡得到很好的协调。[page]

　　第二，要协调发达国家知识产权相对优势和发展中国家合理发展空间之间的利益平衡。网络时代最大的特点就是“地域性”的淡化，在神奇的网络空间里，距离和国界对获取与传播信息并不产生任何障碍。虽然对于发达国家和发展中国家来说，各自的利益所在和利益驱动相异，但在网络技术背景之下，当今的世界处于一个开放的、飞跃的、一体化的时代，任何一个国家在网络环境中都不可能在封闭的状态下发展自己的知识产权制度，知识财产的保护呈现“国际化”（或称“一体化”）的趋势，知识产权国际保护制度应当是发达国家和发展中国家都能接受的模式，应当是尽可能合理协调和利益平衡的产物。

　　第三，要协调发生权利冲突的有关知识产权权利人之间的利益平衡。知识产权的权利冲突是指多种知识产权单行法律保护同一客体而产生的不同种类的知识产权权利相互发生的冲突，是多元知识产权权利在同一保护客体上发生的“撞车”。例如，在网络环境内，域名与注册商标、驰名商标以及企业名称或商号之间很容易发生权利冲突。综观世界各国的知识产权法律体系，知识产权的保护制度无不是由诸多平行的、分散的、彼此独立的单行知识产权法（如著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法等等）所组成，这样就往往会导致知识产权法律保护中的“撞车”现象，造成知识产权的权利冲突。所以，知识主权法律保护应当尽快将松散的法律集合体整合成统一的、有机联系的知识产权法律保护体系。在这一整合过程中，应当注意平衡相关知识产权权利人的合法权益，从立法上消除权利冲突。

　　三　知识产权立法应关注网络之负面效应

　　网络技术的发展使人类进入了信息时代，也使知识财产受到了前所未有的重视。网络在改变人们获取和传播信息的方式、对传统知识产权法造成巨大冲突的同时，也带来了许多负面影响。因此，网络时代的知识产权立法不能忽视网络之负面效应的问题。网络所带来的负面效应大致包括四种类型，即非法入侵网络以危害通信安全、网络侵权行为泛滥、严重的信息污染和各种网络犯罪。而这其中与知识产权立法最密切相关的就是网络时代的知识产权法应该如何防止网络上侵害知识产权的行为。

　　网络轻易、快捷地上载或下载信息的特点不仅降低了人们获取信息的成本，也打开了侵害知识产权的方便之门。互联网络被公认为是继报刊、广播、电视之后的第四媒体，其最大的优势就在于信息资源全球共享。但是，资源共享只有在相关主体拿出自己的资源与人分享的前提下才能实现。现实却是大量商家和媒体都希望抢先占据尽可能多的市场份额，以期在网络经济步入成熟时取得进一步发展和获得丰厚的回报。于是，在大量信息的生产和传播过程中，一些人将并不属于自己专有的信息输入互联网络，直接或间接地侵害了公民、企业甚至国家的利益；也有的人未经信息所有权人的许可或付酬，擅自下载和商业性使用网络信息。随着网络在社会各个领域的不断深入，网络上侵害知识产权的诉讼不断叩响司法保护的大门，这其间不仅涉及到自然人、法人及其它组织的个体权益，也必然涉及到国家的利益（比如维护网络传输安全的信息控制权）。网络技术的发展和著作物的数字化使得作品的传播方式发生了深刻的变化，人们在网络上发表、转载作品或者是制作多媒体网页的过程中，往往需要大量使用他人的受《著作权法》保护的作品，因而权利人如何行使权利，创作者如何获得授权都是尚待解决的问题。如今，“如何确保网络安全”、“怎样规范网络行为”的问题已受到世界各国的普遍关注，并已颁布了一系列的法律、法案，如美国的《计算机安全法》和《电子通信秘密法》（1987）、《数字化千年之限版权法案》（1998）；德国的《多媒体法》（1997）；新加坡的《滥用电脑法案》（1993）等等。我国在最近几年也相继颁布了诸如《计算机信息系统安全条例》（1994）、《计算机信息网络国际互联网管理暂行规定》（1996）等法律法规。但是，这些法律法规对于诸多网络侵权行为仍显得力不从心，网络时代的知识产权立法一定要尽快制定出适应信息技术发展的新规范，以有效防范网络上侵害知识产权的行为。[page]