自改革开放以来，我国对外开放程度的不断增加，对外经济交往、对外交流的日益密切，中国企业对外贸易、对外投资等迅猛发展，国内法人、公民在境外财产的情况明显增多。当一个国内法人进入破产程序时，完全有可能存在该破产债务人有境外动产、不动产、股权、分公司、子公司及境外债权。处理该破产债务人境外财产会涉及到不同法域的法律，因而所产生的问题比较复杂。与纯粹的国内破产案件相比，具有境外财产的破产案件的特殊性是不容忽视的，处理破产债务人具有境外财产案件时不可避免地会遇到一些特殊的法律问题，如破产宣告的效力、破产财产的范围、破产财产的识别以及相关的否认权、别除权、取回权等。其他涉外因素的破产案件，如破产法人的投资人涉外或部分债权人涉外，这类案件较易引起法院、政府部门的重视。而破产债务人具有在境外财产有时较隐蔽，在破产案件受理时，对于破产债务人是否具有境外财产可能并不清楚，因此，法院在立案之时并不一定知晓破产案件是否具有涉外因素，但是，具体操作中，涉外财产或财产性权利的追回，有着比破产法人的投资人或债权人涉外的破产案件处理更为复杂。现今我国法人频繁的对外交往、对外经济贸易，使得破产债务人存有境外财产的情况越来越多，如何处理好破产债务人的境外财产，无异成为我国破产案件面临的无法回避的课题。对有关破产债务具有境外财产案件处理的法律问题进行研究，无疑具有较为重要的现实意义。

　　一、破产债务人境外财产处理中的困境

　　破产债务人具有境外财产的破产案件属于涉外破产案件。涉外破产，也称之为跨境破产、国际破产、跨国破产、跨界破产等，它是指含有涉外因素的破产，是指在一个破产案件中，债务人、债权人或破产财产处于两个或两个以上的国家或法域①。也有学者将涉外破产与国际破产、跨国破产区分开来，认为破产案件中的主体(破产债务人或破产债权人涉外)、内容(债权债务关系发生在域外)有涉外因素的，在狭义上界定为涉外破产案件，而客体--财产或财产性权利涉外，则称为国际破产，即：所谓的国际破产案件(international bankruptcy)?专指破产债务人的财产位于二国或二国以上所形成的破产案件，由于其程序标的的具有跨国性或越界性，因而又被称为“跨国破产”(transnational bankruptcy)越界破产(cross border bankruptcy)。其理由是，涉外破产的处理完全依据国内破产法进行，只是在其程序进行是适用涉外程序的特别规定而已，但对于国际破产，在一定情形下会产生国与国之间的法律冲突，而在实体上有适用外国破产法加以解决的可能性②。我国现有的理论大多不区分国际破产案件与涉外破产案件，司法实践中，对于狭义的涉外破产案件在立案之初或立案之后，涉外因素即明了，会马上引起法院和相关政府部门的重视，因为投资主体或破产债权人为法域外主体，涉及破产案件的管辖、法律与政策的特别规定。而破产财产或财产性权利在不同法域外，有些只有通过审计、审查后才能知道。如果该破产法人完全纯粹为国内法人，破产案件程序上完全按国内破产程序的法律规定和政策规定进行处理，但是破产法人在另一法域外的财产处理却面临比其他涉外破产案件更为复杂的困境。如：

　　1、破产宣告的效力问题。如破产债务人在A国有财产，破产宣告依据我国法律作出后，如果A国对我国破产宣告的效力不承认，对这些财产的处分，我国的破产清算组就无权去追收，而破产债务人仍可依据A国的法律支配这些财产。一旦财产所在国法院不承认我国破产宣告效力、不承认破产清算组(也可叫破产管理人)财产处分代理资格时，是否需要向财产所在国再次申请一次破产?

　　2、司法协助问题。如果我国的破产宣告被其他法域外的地区所承认，则破产财产的追回，如动产、不动产的转让，股权的转让等，必须有赖于物之所在地法院的协助。司法协助由债权人还是由清算组或者是人民法院向财产所在国提出申请，这是个待解决的问题。

　　3、财产或财产性权利处理的法律问题。法域外的财产处理，是按我国法律还是法域外其他法律。如果按物之所在地法原则，应当适用物之所在地法律，则其法律的查明，债权人间的公平分配就成了问题。

　　4、法域外个别清偿债务问题。如果破产法人在法域外，对于个别债权人进行了个别清偿，这部分清偿财产如何处理。

　　5、识别问题。识别是依据一定的法律观点或法律概念对有关事实构成性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规则的法律认识过程。③关于什么是动产?什么是不动产?破产财产范围是哪些?别除权、取回权等，各国对此认识、规定、分类标准是不一样的。如我国通常把土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附着物视为不动产，有的国家法律规定的不动产范围与我国不一致，如《法国民法典》规定正在生长的树木及树上生长的果实、种子、农具、耕作土地的家畜、池沼中的鱼类、房屋内的设施、土地上尚未收割的庄稼都视为不动产。

　　在本法域外破产财产的处理的困境最大问题来自于法律规定的空白。中国现行的破产立法主要包括1986年《中华人民共和国企业破产法(试行)》(下称《企业破产法》)、1991年《民事诉讼法》第19章“破产还债程序”以及相应的司法解释和其它相关法规。中国没有对各类企业、实体统一适用的破产法，也没有自然人破产的法律制度。《企业破产法》仅适用于国有企业，没有任何关于涉外财产的处理规定;《民事诉讼法》中的相关规定则适用于非国有的企业法人，也未涉及破债务人在法域外财产的处理问题。破产法在中国的发展比较缓慢，其对经济发展的重要促进作用长期以来被忽视了。尽管有少数几个案件或许能够暗示中国法院对跨界破产的某种态度，但缺乏具体规定不可避免地会导致实践中的困难与不便。

　　二、破产域外效力的理论

　　在讨论如何有效处理法域外破产债务人财产问题的时候，普遍性原则(universalism)与地域性原则(territorialism)始终是两个最主要的出发点。在通常意义上而言，普遍性原则主张由一个中心法院对债务人的破产进行全球性管理，外国法院或外国程序(如果有的话)最多只能起辅助或协助作用。地域性原则正好与此相反，它遵循严格的主权原则，通常与“攫取规则”(grab rule)相联系，并强调当地债权人的首要权利。⑤[page]

　　普遍性原则有以下特征：1、无论债务人的财产位于多少个国家，均在法律上视为统一整体，在债务人受破产宣告时，它们均被纳入破产财产的构成范围;2、坚持“一个一破产”原则，对同一债务人只作出一次破产宣告;3、一国对他国的破产宣告必须承认;4、承认外国破产宣告的具体途经是在外国破产管理人的申请下发起“附属破产程序”(ancillary proceeding?或其他相关程序，“附属破产程序”目的在于帮助外国破产管理人收集和转移债务人位于其境内的财产，其在程序上依据本国破产法，在实体上依据“主破产”所在国的破产法;5、无论债权人在何国，均依据“主破产”所在国的破产法统一分配或受偿。④

　　地域性原则的特征有：1、凡有债务人财产位于其境的国家，均可发起破产程序，对同一债务人，可以同时产生多个破产程序，作出多个破产宣告;2、各国所作出的破产宣告仅在其境内有法律效力;3、各国完全依据其国内破产法审理破产案件，不全发生法律的冲突与选择问题;4、各国债权人在申报债权或实现债权上往往会产生交叉和混乱，各国法院很难做到公平对待外国债权人。⑥

　　对于我国应坚持地域性原则还是普遍性原则，法律上没有规定，学术界也有不同意见，有的学者认为应坚持地域性原则，⑦有的认为应采用有限制的地域性原则，⑧有的主张采用相互承认原则，⑨还有的认为应采用普遍性原则。⑩

　　坚持地域原则的理由是破产法就其制度本身而言乃属强制执行法的范畴。其目的在于避免债权人对债务人发动单独的强制执行程序，而实行所谓的概括的，一般的强制执行。强制执行当然只能在本国范围内进行，而不能将其效力扩及国外。另外还认为破产法的实施对于国家秩序、社会秩序乃至经济秩序的稳定和安全都有较大影响，各国为了保护本地债权人的权益，当然应采用地域原则。紒紜矠

　　采用普遍性原则的理由是：债务人的所有财产是对其债务的一种一般担保，因而，在债务人受理破产宣告时，就应当将其所有财产公平分配给所有的债权人，而无论财产位于何国;债务人一经受破产宣告，破产管理人自然成为破产债务人和债权人的代理人等。紒紝矠

　　实际上，纯粹的普遍性原则或地域性原则在实践中都遇到了诸多困难，因此介于二者之间的“新实用主义” (new pragmatism)在近些年来占了上风。尽管普遍性原则在理论上可能是解决跨界破产问题的最佳方法，但考虑到理想与现实之间所存在的距离，新实用主义似乎可以较大限度地满足跨界破产程序的主要目的。它在相互冲突的地域性原则和普遍性原则之间提供了折中的方法，在保护当地利益与便利国际合作之间找到了一种平衡。新实用主义或折衷主义主张，对动产采用普遍性原则，不动产采用地域性原则，紒紞矠折衷主义还特别强调了对债务人财产进行最有效和最经济管理的原则，这正是破产程序的所有当事人最关注的事项。

　　三、实用角度下的涉外财产处理

　　鉴于跨界破产问题的复杂性，实际上近些年来这一领域的理论与主义之争已经越来越少，因为各国发现采取单纯的普遍性原则或地域性原则都是不够的，在这方面宣称自己的观点已无太大的意义。因此，从实用角度出发，最重要的是设计一套框架，便利本国法院与外国程序之间的合作，以实现对全体债权人的最大利益。该目的是基于这样的理性判断：破产财产应服务于所有债权人在破产程序开始时有效成立的全体债权的共同满足(the joint satisfaction)。紒紟矠

　　我国破产司法实践中，破产债务人几乎都是国有企业或集体企业，当地政府、主管部门在对待破产案件的态度上基本上是为了卸包袱、维护稳定、甚至是为了逃避债务，关注的重点是职工安置，案件尽快了结。在法院现有体制下，法院审理破产案件不可能不受当地政府的影响，而且我国破产清算组大多来自政府、企业主部门、工会等群众团体，名义上清算组受法院领导，但实际上具体操作还是在政府部门指令下进行，而法院对破产案件的处理，有时也不得不依靠政府协调处理，因为职工安置对于破产案件的处理可说是举足轻重，法院对此是无能为力的，破产债务人涉外的国有划拨土地的处理，也有赖于政府的支持才能处理。在这种现实情况下，破产案件的处理对于债权人的利益最大化就自然摆在次要位置。但是随着我国公司制的改制已基本完成这一现实，以前破产案件的做法是作为特定历史时期的特殊做法，已基本丧失其存在的客观基础，对于现在司法实践面临的破产案件处理，理应转变观念，将破产案件的处理真正看作是对债权人公平受偿的概括执行，追求债权人利益最大化理应作为今后破产案件处理的首要任务。

　　为了实现债权人利益最大化，对于破产债务人在本法域外的财产，应采用实用主义的态度，穷尽各种手段追回。

　　首先，应当宣称本国的破产宣告具有普遍的效力，而对外国的破产宣告在对等、互惠的前提下，有条件下地部分承认其效力。只有宣称本国的破产的普遍性原则，将破产债务人的所有境内外的财产均纳入破产财团，才能使法院、破产清算组放开手脚去追索破产债务人在外的资产。如果坚持破产效力地域性原则，将首先束缚自己的手脚，不可能为债权人最大利益而积极追回境外财产。最高人民法院2002年7月30日《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(下称《破产若干规定》)第六十四条规定：“破产财产由下列财产构成：(一)债务人在破产宣告时所有或者经营管理的全部财产;(二)债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产;(三)应当由债务人行使的其他财产权利。”第七十三条第三款“破产企业在境外的财产，由清算组予以收回”，债务人的所有财产包括债务人的境外财产，将债务人所有财产均纳入破产财产，第一次以司法解释的方式宣布我国的破产宣告具有域外效力。在我国司法实践中，我国的破产程序已有被境外法院承认的先例，如广东国际信托投资公司破产案，其破产宣告已被香港高等法院承认。紒紡矠

　　其次，明确破产债务人财产管理人及追回境外财产的责任主体是清算组。最高人民法院《破产若干规定》第五十条规定：破产清算组的主要职责有：接管破产企业、清理破产企业财产、回收破产企业财产、委托评估拍卖、提出破产财产处理和分配方案、代表破产企业参加诉讼和仲裁活动;第七十三条第三款“破产企业在境外的财产，由清算组予以收回”。因此，破产清算组根据法律的授权，享有破产财产受理权及代表破产企业进行民事活动的资格、权利。我国司法实践中，清算组对境外破产财产的清收已有不少的相关案例，如在广东国际信托投资公司破产案中，破产清算组对于破产公司在美国、香港特别行政区等国外和境外的财产，依据当地的法律规定回收追回了投资、及贷款22984万元。紒紣矠[page]

　　第三，根据实际灵活运用、穷尽手段追回破产债务人在境外的财产。

　　追回破产债务人在境外的财产必须依据当地法律进行，清算组在追回破产财产时，应充分利用各国的法律手段，最大限度地使债权人的利益最大化。

　　1、清算组直接在国外处分财产。一些国家将破产看作是向债权人全面转让财产，认为动产随人，允许外国破产管理人直接处理债务人位于其国内的动产，或将这些动的移产给外国破产管理人，而不需要特殊的程序。对于债务人的不动产，其处理权并不自动地授予外国管理人，而是要由法院将外国管理人指定为这些不动产的接管人。经法院允许，破产管理人可以为全体债权人的利益出售不动产，将所得款项并入外国破产财产进行统一分配。如德国，管理人可在德国采取行动，以管理位于德国境内的财产，条件是外国破产诉讼实际上与德国破产诉讼相似。日本现也逐渐承认了外国破产管理人在日本具有代位权。在这些国家，清算组可以直接采取行动，清收破产债务人的财产。

　　2、通过“辅助程序”方法。美国破产法第304条规定的“辅助程序”方法是指当主要破产程序在外国有效开始后，允许外国破产管理人申请在本国开始一个简单的辅助程序，并指定一个本国的清算人，有序地管理债务人位于本国的破产财产，然后将这些财产移交给外国的破产管理人，以便在外国程序中公平分配给所有债权人。各国的辅助程序规定有所不同，英国、加拿大等国规定法院裁决将本国财产或收益交给外国管理人之前，需对本国有担保债权进行清偿，美国的辅助程序则无此要求。因此，清算组对于这些国家，应依据其国法律规定，申请开始辅助程序，以尽快追回破产财产。

　　3、通过重新向外国申请破产程序。一些严格遵循地域性原则的国家，只能通过向所在国申请另一次破产程序才能处理破产债务人的财产，这需要债权人向该国破产管理人重新申请债权。

　　4、视情况，灵活选择境外破产财产方式。

　　(1)对于追收无效益的财产主动放弃追收。对于破产债务人全资企业资不抵债的，清算组应按《若干规定》第七十七条规定，停止追收。破产债务人对外投资形成的股权及其收益，如股权价值为负值的，清算组应按《若干规定》第七十八条规定，停止追收。对于上述子公司、全资企业、对外投资形成的股权及其收益，如追收的费用可能高于其价值的，也应按实际情况予以停止追收。由于追回在境外财产费时、费力、费用高，对于一些债权人财产中的动产、不动产，价值不高，而所费追收费用高，没有什么效益的，也应当予以主动放弃，停止追收。

　　(2)其他方式处理境外破产财产。对于破产债务人在境外的不动产、股权、债权等，如果其他公司或个别债权人更具有利条件的，如某公司在B国有分公司，而破产债务人在B国的C公司具有的股权，清算组可经破产债权人会议同意，将破产债务人在B国C公司的股权折价转让给某公司，折价款作为破产财产归入分配。对于不动产、债权也可采用这种方式，可以最大限度地加快清算速度、减少清算费用。

　　第四，有条件允许债权人在境外获得部分清偿。破产法的一个基本原则是当破产程序在一国开始后，债务人便丧失了处理财产的权利，债权人也只能通过破产程序获得偿付。而我国法律也规定，破产宣告后，对于以破产债务人为被执行人的执行程序应当结终。但是，当债务人拥有的破产财产位于多国境内时，这一原则便很少起作用。如果其破产财产所在国不承认别国的破产宣告，那么债务人仍然可以在这些国家保持对其财产的控制，他便可能根据自己的意愿来选择优先受偿的若干债权人。另外，如果在财产所在国进行了另外一个破产程序，或者在执行境外法院判决，某一债权人在这一程序中获得了部分偿付，那么应当如何对待债权人这部分偿付。国外法律对此方面的处理大致有如下三种方式：1、债权人在国外接收的偿付归还到本国的破产财产中去;2、债权人在国外接收的偿付部分如是债务人自愿偿付的，予以追回归入破产财产，如债权人是通过执行外国法院的胜诉判决获得的，则在本国破产分配中予以扣除;3、丧失已接受偿付部分的参与分配的权利。

　　我国现行破产法规定，债务人对部分债权人的清偿无效。但实际上，规定这种无效后的后果比较难处理，如有的债权人本身就是外国公司，规定无效后财产的追回不仅需要在国外通过诉讼程序确认，还需国外法院执行。同时，有的债权人所获得的部分偿付并不一定是破产债务人恶意部分偿付，而是通过债权人向国外申请破产债权或通过诉讼后强制执行而来，如果认定这些也无效，不利于债权人积极行使权利、积极追索破产财产，也使清算组工作量增大、破产案件审理期限延长。如果对这部分先获得清偿的财产完全不予考虑，则对其余债权人不公平，客观上会在债权人之间造成一种不平等。因此，将债权人在境外获得的清偿均追回归入破产财产之中，实践中不可行。而上述第2种方式，从公平角度分析，表面上还是比较公平的，