申请破产的程序和破产财产的内容
导读：
案情简介
G市煤炭（集团）有限责任公司是国有企业。2003年，因为经营不善，不能偿还到期债务，向法院申请破产。企业尚存：
1、流动资金70万元。
2、自有设备，折价120万元。
3、租借的设备，计价18万元。
4、厂房估价90万元，已经抵押给一个债权人。
现在问：
1、该公司是否可以申请破产？
2、租借的设备如何处理？为什么？
3、已经抵押的厂房如何处理？为什么？
4、破产财产包括那些？
本案参考结论
1、该公司可以申请破产。
2、租借的设备，基于取回权，由出借人取回。
3、已经抵押的厂房基于别除权，由抵押权人优先受偿。
4、破产财产包括：流动资金70万元、自有设备，折价120万元。抵押权人优先受偿后。如果有剩余，也属于破产财产。
参考理论分析：
一、作为国有企业，应该具备破产条件，经过主管部门批准，才可以向法院申请破产。
《中华人民共和国企业破产法》第8条第1款规定："债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。"
债务人申请破产以上级主管部门同意为条件，这是就国有企业而言。因为，国有企业的所有权人是国家，而上级主管部门享有代表国家行使所有权的权力。这与非国有企业作为债务人申请破产时需要其所有权人同意是相类似的。例如，我国《公司法》第38条和第103条规定，有限责任公司的股东会、股份有限公司的股东大会，行使对公司解散、清算事项作出决议的职权。
公司自愿申请破产，与公司解散一样，是关系公司存亡和股东权益得失的重大事项，也应照此办理。
根据《中华人民共和国企业破产法》第3条的规定，国有企业法人的破产原因由三项事实构成：
1、企业经营不善。
2、严重亏损。
3、不能清偿到期债务。
这意味着，首先，不能清偿到期债务，如果不是由于经营不善造成的，不具备破产条件。至于"经营不善"的具体认定标准，目前尚无明确规定。其次，不能清偿到期债务，但尚不能证明为严重亏损的，不具备破产条件。至于"严重亏损"与"非严重亏损"的区别，目前尚无明确界限。
关于"不能清偿到期债务"，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》第8条规定了三个要件：[page]
1、债务的清偿期限已经届满；
2、债权人已要求清偿；
3、债务人明显缺乏清偿能力。
该条还规定，债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为"不能清偿到期债务"。
二、租借的设备，应当由出租人取回权，取回该设备。
取回权是指从清算人接管的财产中取回不属于破产人的财产的请求权。
包括一般取回权与特殊取回权。
一般取回权是指财产权利人基于破产法以外的原因行使的取回权。
取回权制度的法理依据是"只有债务人自己的财产能够纳入清算分配"的原则。《中华人民共和国企业破产法》第29条规定，破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算人取回。实践中，作为取回权标的物的"属于他人的财产"包括：
A 合法占有的他人财产。即有合法根据而占有的属于他人的财产，例如共有财产，委托管理的财产，租赁财产，借用财产，加工承揽财产，寄存财产，寄售财产以及基于其他法律关系交破产人占有、但未转移所有权的他人财产。
B 不法占有的他人财产。即无合法根据而占有的属于他人的财产。例如，非法侵占的财产；受领他人基于错误所为之给付而取得的财产；破产人据为己有的他人遗失财产。
特殊取回权是指财产权利人基于破产法规定的原因行使的取回权。
我国对此没有规定。在国外，特殊取回权有3种形式：
A 出卖人取回权。是指在异地买卖中，当出卖人已经将买卖标的物发出，而买受人尚未收到货物，也未付清全价时，受到破产宣告，出卖人可以解除合同，取回该财产的权利。
B 行纪人取回权。是指行纪人接受委托人的委托，购入物品，当物品已经发运，委托人尚未收到货物，也未付清全价款时，被宣告破产，行纪人可以取回该货物的权利。
C 代偿取回权。是指财产权利人，在取回权标的物，被破产人在破产宣告前或破产清算人于破产宣告后，转让与他人时，所享有的请求受让人对待给付或反还原物的权利。
如果破产人在破产宣告前，已将取回权标的物转让给他人，或因债务人的故意或过失，致使标的物毁损灭失，取回权人不能行使取回权时，可以向破产人请求损害赔偿，该损害赔偿请求权构成赔偿债权。
在破产宣告后，如果破产清算人将取回权标的物转让给他人，或由于破产清算人的故意或过失，致使标的物毁损灭失，取回权人依法享有的取回权也可以转化为损害赔偿请求权。该权利不是作为赔偿债权，而是作为公议债务，由破产财产优先受偿。[page]
破产宣告后，破产程序终结前，取回权人得随时向清算组请求取回财产。清算组收到取回权人的请求后，一经证明属实，即应予以返还。
取回权标的物应当原物返还（原物取回权）。取回权标的物因已经处分或者毁损灭失而不能原物返还的，应当折价返还（赔偿取回权）。在后一种情况下，折价款应随时全额支付，而不得被当作破产债权纳入破产分配。
清算组在处理以取回权为由提出的给付请求时，如果认为请求人缺乏权利根据，可以拒绝给付。由此发生的争议，可由请求人提请受理破产案件的人民法院审理和裁决。
三、已经抵押的厂房，由抵押权人行使别除权，从厂房价值中优先受偿。
别除权是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。
享有别除权的债权人，称作别除权人。别除权的权利内容，就是别除权人有权就担保物单独优先受偿。所谓优先受偿，就是在全体债权人的集体清偿程序以外个别地和排他地接受清偿。所以，别除权制度是破产法集体清偿原则的一个例外。按照我国破产法的规定，破产宣告后，别除权人即可对标的物实施处分并由此获得清偿，而不受破产清算程序进展情况的影响。
我国《中华人民共和国企业破产法》第28条第2款规定："已作为担保物的财产不属于破产财产"。这意味着，别除权人有权就别除权标的物优先受偿，其他破产债权人不能对别除权标的物提出清偿请求，破产清算组也不得擅自将别除权标的物纳入破产分配。只有当别除权人放弃优先权而自愿加入集体清偿程序时，其别除权标的物才转变为破产财产。按照这一规定，别除权标的物虽然也是破产人的财产，并且可能在破产宣告后为清算人接管（已经被担保权人占有的除外），但为了实现别除权的优先受偿，需要将别除权标的物与破产财产区分开来。
债权人在破产程序中享有和行使别除权，需具备以下条件：
（1）债权和担保权合法成立和生效。作为别除权根据和基础的债权和担保权，必须符合《民法通则》、《合同法》和《担保法》的有关规定。例如，当事人之间的借款合同，必须具备行为人有相应的民事行为能力、意思表示真实和不违反法律或社会公共利益的基本条件，同时符合有关借款合同的法律和行政法规的规定。双方签订的抵押合同，必须采用书面形式，其标的物必须符合《担保法》的有关规定，并且必须办理抵押物登记手续。欠缺这些条件之一的，不得在破产程序中享有别除权。
（2）债权和担保权符合破产法的规定。作为别除权根据和基础的债权和担保权，还必须符合破产法的有关规定。具体说，有以下三项：[page]
①债权和担保权必须指向破产人及其财产；
②债权和担保权必须成立于破产宣告以前；
③债权和担保权的成立不得违反破产法的禁止性规定。
（3）债权已依法申报并获得确认。根据《中华人民共和国企业破产法》第9条的规定，有财产担保的债权和无财产担保的债权均应当进行申报。逾期未申报的视为自动放弃。又根据该法第15条的规定，已申报的债权，无论有无财产担保，均应接受债权人会议的审查。只有经过债权人会议确认的债权，方可依破产法的有关规定行使权利。所以，未获得债权人会议确认的有担保债权，不受别除权制度的保护。
在别除权人占有标的物的情况下，清算组对其权利有异议，或者认为标的物价款超过了债权数额，因而应当归还超过部分的，可以直接提出归还请求。如果双方经协商不能达成一致，可以诉请人民法院裁决。
在别除权人不占有标的物的情况下，别除权人向清算组主张权利遭到拒绝的，或者别除权人不向清算组归还超过债权数额的标的物价款的，如果双方经协商不能达成一致，可以诉请人民法院裁决。
别除权标的物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分，应当归还破产财产。其价款不足清偿全部债务的，不足清偿的部分作为破产债权，通过清算分配程序受偿。
四、破产财产范围。
我国《中华人民共和国企业破产法》第28条第1款规定，破产财产由下列财产组成：
（2）破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；
主要包括以下几种：
A 因破产企业的债务人的清偿和财产持有人的交还而取得的财产；
B 因未履行合同的继续履行而取得的财产；
C 由破产企业享有的投资权益所产生的收益；
D 破产财产所生的孳息；
E 清算期间继续营业的收益；
F 基于其他合法原因而取得的财产。
（3）应当由破产企业行使的其他财产权利。
这里所说的"其他财产权利"，指以上所列财产以外的具有金钱价值的请求权，主要包括：
A 应当由破产企业行使的合同债权；
B 应当由破产企业行使的非合同债权；
C 应当由破产企业行使的票据权利；
D 应当由破产企业行使的股东权；
E 应当由破产企业行使的其他请求权。
另外，已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。[page]
结合本案，破产财产包括：流动资金70万元、自有设备，折价120万元。抵押权人优先受偿后。如果有剩余，也属于破产财产。
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