论文提要

　　破产抵销权，是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债的种类和到期时间，得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。破产抵销权是依民法抵销权的原理产生的。破产抵销权虽然是从民法中的抵销权演变而来的，但与民法中的一般抵销权显有差异。破产抵销权的适用范围包括破产抵销权的行使和限制两方面内容。我国目前的破产立法不尽完善，存在着一定的局限和缺陷，主要集中在破产法律能不能公平的保护所有债权人的合法权益不受损失或少受损失。如果立法禁止破产抵销，有利于公平的维护所有债权人的权益。

　　(全文共6899字)

　　有这样一件案例：

　　涉案当事人：

　　1、A县制药有限公司破产清算组

　　2、B县药业有限公司(债务人)

　　3、B县药业咨询服务有限公司(债权人)

　　A 县制药有限公司因经营不善，不能适应激烈的市场竞争，因资不抵债，于2003年8月28日申请破产还债。受理该企业破产还债一案的A县法院于2003年9 月6日向A县制药有限公司的债权人B县药业咨询服务有限公司发出债权申报通知书。B县药业咨询服务有限公司于2003年 9月20日向A县法院递交了债权申报通知书，申报债权60万元。经法院审查，申报债权成立。A县制药有限公司破产清算组于2003年9月22日向B县药业有限公司发出清偿债务通知书，要求B县药业有限公司十日内偿还拖欠A县制药有限公司的货款60万元。A县法院在案件审理过程中查明，由于B县药业咨询服务有限公司经营期限届满，经依法清算后，B县药业咨询服务有限公司停业，其清算后的全部债权、债务由B县药业有限公司承继。A县法院同时查明，B县药业有限公司是B县药业咨询服务有限公司的控股公司。B县工商局于2004年12月30日准予B县药业咨询服务有限公司注销登记。B县药业有限公司于2005年1 月10日向A县法院提出书面申请，要求行使抵销权。同时，向A县制药有限公司破产清算组送达了主张抵销债务的书面通知书。B县药业有限公司要求行使抵销权，其理由是：B县药业有限公司承继了B县药业咨询服务有限公司的债权债务，B县药业咨询服务有限公司对A县制药有限公司的债权产生于破产前，所以B县药业有限公司依法享有抵销权，法律依据有三条：一、《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定：“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。”“一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。”“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”二、《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”三、《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第六十条的规定：“与债务人互负债权债务的债权人可以向清算组请求行使抵销权，抵销权的行使应当具备以下条件：(一)债权人的债权已经得到确认;(二)主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。”“经确认的破产债权可以转让。受让人以受让的债权抵销其所欠债务人债务的，人民法院不予支持。”B县药业有限公司认为，继承债权债务不同于转让债权债务，继承的前提是被继承承人的死亡或终止，而转让的前提是转让人的生存或存在，因此，B县药业有限公司继承B县药业咨询服务有限公司的债权，并用该债权抵销拖欠A县制药有限公司的货款，并不违背最高人民法院规定的司法解释，B县药业有限公司的合法权益应该得到法院的支持。但A县制药有限公司破产清算组认为抵销权不能成立，申请A县法院予以裁决。

　　A县法院支持了A县制药有限公司破产清算组的主张，而没有支持B县药业有限公司的请求，确认 B县药业有限公司不享有抵销权。暂切不评论A县法院的裁定是否正确，笔者认为有必要先探讨一下B县药业有限公司与B县药业咨询服务有限公司的关系。其实，B县药业有限公司与B县药业咨询服务有限公司互为关联公司。关联公司是公司制度进一步发展的产物，是公司间为避免两败俱伤，协调其相互间竞争的必然结果。某个公司或者采取合同的方式结合，或者通过资本参加的方式进行结合形成关联关系，可能绕开法律的限制，达到既协调其相互间竞争，又能保证彼此能有利可图的目的。①由于我国《公司法》未对关联公司作出法律规定，笔者认为有必要加强对关联公司的立法研究，以法调整公司之间的权利和义务，以法保护公司间的合法权益，以法限制关联公司可能对国家、社会及他人造成的损害。

　　接下来笔者着重探讨什么是破产抵销权、破产抵销权的适用范围包括哪些具体内容，以及笔者对破产法的立法建议。

　　破产抵销权，是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债的种类和到期时间，得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。

　　一般认为，抵销具有担保债权回收的作用。例如，银行在对存款客户贷款时已经预见到，如客户到期不能还贷，则它可以以客户的存款抵还贷款，即通过抵销而免除对客户的存款返还义务，从而使自己的贷款请求权得以满足。这就是所谓“抵销的担保机能”。“对一般担保权，只要它被承认为正当的权利，破产法就以别除权的形式予以保护，对抵销也尊重其担保机能，允许对破产人负有债务的破产债权人以行使抵销权的形式，不以破产程序行使权利。”②这是目前多数国家承认破产抵销权的主要理由。③

　　根据我国《合同法》第九十九条的规定，除当事人协议抵销外，抵销权应当满足以下四个条件：

　　[page]

　　第二，必须是到期债务。合同若订立有履行期限，在期限届满之前，债权人不得强制债务人履行债务。

　　第三，必须是标的物的种类、品质相同的债务。适合抵销的，多是金钱和种类物，这种情况下，双方所负债务的标的物性质同一，抵销后双方的经济目的一般不会受到影响，如果允许不同种类的标的抵销，则有可能影响到当事人的某种特定的目的。抵销时互负债务的当事人各自应承担的债务数量是否相同都不能影响抵销的成立。

　　第四，必须是可以用作抵销的债务。按照法律规定，下列债务不能抵销：①按合同性质不能抵销的。②按照约定应当向第三人给付的债务。③因故意实施侵权行为产生的债务。④法律规定不得抵销的其他情形。按照法律规定，被人民法院查封、扣押、冻结的财产，当事人已无处分权，不能用来抵销债务。同时规定，人民法院在查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产，以及决定扣留、提取劳动收入时，应保留被执行人及其供养家属的生活必需品和必要费用，这是为了维持被执行人及其亲属生活的需要，涉及这些财产的不能执行，也不存在抵销的问题。

　　破产抵销权是依民法抵销权的原理产生的，民法上的抵销是债权人债务销灭的重要形式，破产法上的抵销也是破产债权债务相互清偿的重要途径。

　　破产抵销权虽然是从民法中的抵销权演变而来的，但由于破产毕竟是债务清偿的一种特殊方式，也是债权人实现自己债权的一种非正常途径，因此，破产抵销权与民法中的一般抵销权也显有差异，主要反映于三个方面：

　　第一，破产抵销权人仅限于破产债权人。亦即，只有破产债权人才能提出抵销权的申请;破产企业及破产清算组均不享有此项权利。这与一般债权债务关系中双方当事人均有权主张抵销的情形显有差异。

　　债权人被宣告破产后，债权人对其负有的债务构成破产财产，应当由清算组收回该债权并入破产财产，若清算组主动主张抵销，无异于优先清偿对破产企业负有债务的债权人，这样有利于部分债权人，损害了破产债权人的共同利益，所以清算组不能对破产债权人主张抵销权。这就是说，破产抵销权是本法专门给破产债权人提供的一项权利。

　　第二，破产抵销权不受债务种类和履行期限的限制。民法上的抵销权，只适用于双方互负给付种类相同和均已届履行期的债务。在破产宣告的情形下，债权人对破产企业所负的债务的种类(例如给付标的)或履行期，与其对破产企业所享有的债权相比，不论是否相同，都可以主张抵销。破产抵销权不受债务种类和履行期限的限制，实际上是破产债权和破产财产等质化的结果。在破产宣告时，破产债权不论是否为金钱债权，都必须按金钱债权的评价标准算定债权额，从而将所有的破产债权都转化成金钱债权;与此相适应，债权人对破产企业所负的债务，不论其种类也应算定为金钱债务并入破产财产以供分配;这样，债权和债务都因为破产清算等质化要求，转化为同种类的债权，自然可以主张抵销。至于债权的履行期，即使在破产宣告时未到期，在破产宣告时也视为已到期债权，可以说，破产抵销权实际上也适用于已到期的债权。④

　　第三，破产债产权人主张抵销的债务，只以破产宣告前对破产企业所负的债务为限。

　　民法对可抵销债务的形成时间并无限制。而在本法上，可用于破产抵销的债务被明确地限定为破产债权人于破产宣告前对破产人所负的债务。这意味着，破产宣告以后，破产债权人对破产财产所负的债务必须全部履行，而不得与破产债权相抵销。例如，在破产变价过程中，破产债权人购买属于破产财产的财物的，应当实际履行支付价金的义务。在这种情况下，如果允许买受人以价金支付义务与他的破产债权相抵销，则无异于允许个别破产债权人由破产财产优先获得全额清偿，从而违反了破产法的公平清偿原则。

　　下面具体谈一下破产抵销权的适用范围。破产抵销权的适用范围包括破产抵销权的行使和限制两方面内容。

　　一、破产抵销权的行使。

　　《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第六十条规定：“与债务人互负债权债务的债权人可以向清算组请求行使抵销权，抵销权的行使应当具备以下条件：(一)债权人的债权已经得到确认;(二)主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。”“经确认的破产债权可以转让。受让人以受让的债权抵销其所欠债务人债务的，人民法院不予支持。”破产抵销权的行使，不仅关系到破产抵销权人的利益，而且关系到破产财产及全体破产债权人的利益，因此，应当遵守一定的规则。

　　1、破产债权人行使抵销权，应以清算组为相对人。企业被宣告破产后，破产债权人对破产企业享有的债权和承担的债务，均移转于清算组承担和享有，破产债权人不能向清算组以外的任何人主张债权和履行债务。既然破产抵销权是破产债权人行使权利的一种方法，也是债务销灭的一种原因，那么抵销权的行使也只能通过清算组。破产债权人不能向清算组以外的任何人主张债权和履行债务。破产债权人向清算组为抵销其对破产企业所负债务的意思表示，是否发生抵销的效果，有赖于清算组的认可。清算组对破产债权人行使抵销权有异议的，通过诉讼予以解决。

　　2、抵销权应在破产清算前行使。破产清算前，是指破产宣告后至破产财产最终分配前的期间。在破产程序终结前的任何期间，破产债权人都可以行使抵销权。在破产宣告前以及破产程序终结后，都不可能存在破产法上的抵销权。

　　3、破产抵销权的行使，应以破产债权的申报并已经得到确认为必要。破产抵销是破产债权人行使权利的一种特殊方式。债权申报是债权人参加破产程序的必要条件。既然《破产法》(试行)规定有财产担保的债权人参加破产程序需申报债权，那么，享有破产抵销权的债权同样也属于不参加清算分配的优先债权，当然也应当进行申报。因此，破产债权人只有在申报债权以后，才取得受本法保护的地位。只有取得了本法上的受保护地位，才有权对破产财产提出种种权利请求。

　　债权申报的重要意义之一，就是使所有对破产人财产提出的请求，都经过债权人会议的审查和确认。通过这种集体审查程序，可以保证请求权的真实性和准确性，从而防止利用虚假债权侵蚀破产财产从而损害全体债权人利益的情况发生。因此，未依法申报的债权，其真实性、准确性未经过债权人会议审查确认，不能主张抵销。

　　[page]

　　根据《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》的规定，经确认的破产债权可以转让。受让人以受让的债权抵销其所欠债务人债务的，人民法院不予支持。

　　二、破产抵销权行使的限制。

　　破产债权人享有破产抵销权，已受到了相当优厚的保护。为维护破产债权人的共同利益，保持债权人行使权利的公平，又必须对破产债权人行使抵销权的范围加以限制。一般而言，有下列情形之一的，不得进行抵销：

　　1、破产债权人在破产宣告后对于破产企业所负债务不能抵销。破产宣告后，破产债权人对破产财产所负债务，属于破产财产的构成范围，应供全体破产债权人公平分配。若法律允许抵销，破产债权人势必争相购买破产财产，用破产债权主张抵销，这样就会使该破产债权人的债权获得全额清偿，其结果必然背离破产债权公平受偿的原则。即使是继续性债务，如破产宣告后，破产企业出租的财产收回前的租金，破产债权人也不能以破产债权主张抵销。若用破产受偿的份额抵销租金，即属民法上的抵销，法律当然不应限制。

　　2、破产人的债务已知破产企业出现了破产原因，或已知有破产申请后而取得对破产企业的债权者，不能主张抵销。在这种情况下，破产企业的债务人必须向破产管理人全额清偿自己的债务，然后，作为破产债权人参加破产清偿。这样规定，目的在于限制破产企业的债务人明知破产人出现破产原因时，低价购买破产债权，防止破产债权人与破产债务人恶意串通，损害其他破产债权人的利益。

　　3、破产企业的债务人在破产宣告后，对于破产企业取得债权或取得他人的破产债权不能主张抵销。破产债权人是基于破产宣告前原因成立的债权。破产企业的债务人在破产宣告后，对于破产企业取得的债权，由于发生于破产宣告后，因此，不属于破产债权，而破产抵销权只能由破产债权人主张，非破产债权人当然不得主张。破产企业的债务人在破产宣告以后取得他人的破产债权，法律上也不允许抵销。因为，如若允许抵销，就会促使破产的债务人想方设法低价购买破产债权，从而使自己的破产债权获全额或较大比例受偿。这样，必然会减少其他破产债权人的受偿，破坏破产清偿的公平性。

　　综上所述，本文开始的案例中，A县法院裁定驳回B县药业有限公司抵销权的请求，符合我国目前《破产法》(试行)及相关法律法规、司法解释的规定。

　　通过上述案例，笔者认为，我国目前的破产立法不尽完善，存在着一定的局限和缺陷，主要集中在破产法律能不能公平的保护所有债权人的合法权益不受损失或少受损失。从破产角度来说，破产抵销不同于一般民事抵销，一般民事抵销意味着抵销免除双方的债务，双方是同等受益的。即以抵销的方法实现清偿的结果，与双方分别向对方履行给付的结果是一致的。但是在破产的情况下，破产债权人与破产财产由破产抵销所受的利益是不均等的。因为，破产债权人通过破产清算获得不足额清偿是正常的，而破产财产向它的有清偿能力的债务人获得的清偿则应当是足额的。所以，破产抵销所实现的清偿结果与各自分别清偿的结果是不一致的;前者有利于主张抵销的破产债权人而不利于破产财产，因而不利于全体破产债权人的一般清偿利益。因此，为了平等的保护全体破产债权人的权益，笔者建议立法禁止破产抵销。因为只要法律规定了破产抵销权适用的情形，尽管设置了种种限制条件，在实践中就有许多债权人以某种理由要求适用破产抵销权，这样既会侵害其他债权人的权益，在一定程度上也延长了破产案件的审理期限。笔者认为，如果立法禁止破产抵销，不但可以使所有的债权人都平等(按比例)受到法律的保护，平等(按比例)承担债权不能全额追偿的风险，也在客观上为缩短审理期限，降低破产费用创造了条件，有利于提高破产企业的清偿债务的能力，有利于减少债权人的损失，有利于公平地维护所有债权人的权益。

　　注释：

　　①江平主编：《新编公司法教程(第二版)》，法律出版社2003年版，第224页。

　　②[日]伊藤真《破产法》(中译本)，中国社会科学出版社1995年版。转引自王卫国著：《破产法》，人民法院出版社1999年版，第161页。

　　③王卫国著：《破产法》，人民法院出版社1999年版，第161页。

　　④孙泊生主编：《中华人民共和国企业破产法(试行)诠释》，人民法院出版社1994年版，第169—170页。