内容提要: 在行政法规中规定具体的侵权责任，超越了宪法和行政法规定的立法权限，导致司法困难、行政资源浪费、行政权力膨胀和部分当事人合法权益受损的后果，其原因主要在于某些特殊行业利用行政法规保护其不正当利益、旧的思维模式与理路误区以及立法和行政部门监督不力。需要对目前的状况进行反思，对规定具体侵权责任的行政法规进行清理，修改或废除相关的内容 。

　　三、问题的展开

　　侵权责任与行政法律责任在某些情况下会发生聚合，某些行为的实施者不仅因为其行为违反行政法律和法规的规定应当承担行政法律责任，而且由于其行为同时构成对他人合法民事权益的侵害而应当承担侵权责任。出于法律适用的方便，在某些行政法规中抽象地规定行为人应当承担侵权责任，未尝不可。其正面意义在于，法院在审理此类案件时对行为的违法性要件无需再做出判断，而直接采用行政部门依据行政法规规定做出的判断。如果发生诉讼，法院依据行政部门做出的行为违法性判断或者援引行政法规的规定对违法性问题做出判断，然后适用侵权责任法的有关规定，做出赔与不赔、多赔或少赔的判决，将行政法规的规定或者行政执法与民事司法审判有机结合起来。但是，少数行政法规对赔偿的项目和计算标准做出具体规定，它所给出的不仅是一个违法与否的判断标准，更是一个调整双方当事人民事关系的裁判标准。其所带来的问题是：

　　（一）导致法院司法困难，损害法制尊严

　　当这样的行政法规直接或者间接与“民事基本法律”或者“民事一般法律”相抵触时，法院在法律适用上将会遇到困难。由于我国法院没有司法审查权（违宪审查权），不能对行政法规的合宪性与合法性做出判断，如果当事人一方主张适用该行政法规的规定，而另一方主张适用有关侵权责任的民事法律的规定，将使得法院处于十分尴尬的局面[1]。另一方面，法院对行政规章行则采取灵活态度。我国相关法律对行政规章的民事法源地位并没有作出规定，可参考的只是《行政诉讼法》中确立了“参照规章”制度。参照就就意味着有所选择的适用。[2]但是对于行政法规，则赋予了更高的法律地位，就是应该遵照执行了。同时，我国的司法机关没有对包括行政法规在内的法律进行监督、审查的权力，因此，在具体适用法律中常处于尴尬境地。因此，如果行政法规的规定出现与“民事基本法律”或者“民事一般法律”相抵触，而且适用的结果又不公平，在未经国家权力机关依法撤销前，法院无论如何适用法律（此处也包括行政法规），都难以令当事人双方信服。由于同一案件因适用不同的法律（此处也包括行政法规）得出不同的处理结论，甚至是相差巨大的结论，当事人不仅不能对裁判服从，也会产生对法律的怀疑，动摇对法制的信仰。无疑，这有损于法制的尊严。

　　（二）浪费行政资源

　　这些对侵权责任做出具体规定的行政法规，通常也会对相关纠纷的处理程序做出规定。一般情况是：（1）当事人对于通过行政程序处理的损害赔偿结果不服的，可以向人民法院起诉；（2）受害人可以直接向人民法院起诉。既然在行政程序框架内依据行政法规规定的侵权责任规则得出的损害赔偿结论并非终局性的，该程序也是可有可无的，就没有必要设置这样的实体规则和程序，否则会浪费太多的行政资源。

　　（三）膨胀行政权力

　　在行政法规中规定具体的侵权责任，本质上是行政权的恶性膨胀，既可能侵害国家的立法权，也可能侵害国家的司法权。同时，这样的做法也不利于依法行政和提高行政效率：行政机关陷入本来不该自己处理的事务，无法集中行政资源处理行政管理方面的问题。

　　（四）损害受害人一方的利益

　　在行政法规中规定具体侵权责任，适用的结果在多数情况下是损害受害人一方的利益：他们或者只能接受较低的赔偿数额，或者需要通过复杂的费时费钱的程序（从行政程序到司法程序）保护自己的权益。

　　四、原因探究

　　行政法规具体规定民事法律关系，包括具体规定侵权责任问题，其原因是多方面的。概括而言，主要有以下几个方面：

　　（一）特殊行业利用行政法规保护其不正当利益

　　在过去的体制下，一些行业和部门通过格式合同、部门规定等方式保护自己的不当利益、损害相对人的利益；在目前的法制条件下，它们则谋求通过行政法规的合法形式保护自己的不当利益、损害相对人的利益。即使是在侵权责任方面，也试图通过限制自己的责任、扩大免责条件、降低赔偿数额等方式来实现这样的利益诉求。古人云：无利不早起。少数部门热衷于“行政立法”，并非为了依法行政。如果说它们也在搞“依法行政”或者“依法治国”的话，充其量不过是制定更多的规范扩张自己的权力，同时限制行政相对人的权利。在某些行业、部门利益与公众利益相冲突时，一些部门和监管机构不能摆正自己的位置，而是充当这些行业、部门利益的代言人和卫道士，通过制定各种法规、规章和规定，将不正当的行业利益、部门利益“合法化”。这是行政法规中出现具体侵权责任规范的深层原因。

　　（二）旧的行政思维模式

　　在计划经济体制下，政府是全能的，对公民的管理可谓事无巨细、无所不包。虽然我国已经实行社会主义市场经济，要求政府成为“有限政府”，对纯粹属于个人利益的事项实行私法自治而避免政府干预，但是由于政府职能尚未转变到位，计划经济时代的思维模式仍在一定程度上存在。旧的行政观念认为，行政权无所不包，行政长官无所不能。基于这样的行政权观念，在制定某些行政法规或者类似规范性文件时，会自觉不自觉地将不属于行政权调整的事项（如侵权责任）纳入其中。这是行政法规中出现具体侵权责任规范的思想根源。

　　（三）民法渊源理论上的误区

　　我国民法学界将民法分为形式意义上的民法和实质意义上的民法，前者主要指民法典，后者则包括一切调整平等主体间的财产关系和人身关系的法律规范。因此，将行政法规以及规章中有关民事部分的规定皆当作民法的当然法律渊源，而鲜有质疑其正当性的。翻看国内许多民法教材或专著，皆可见此观点。[3]既然民法学界尚持此观点，则行政立法入侵民事领域也就成了不值得大惊小怪之事了。这可以说是行政法规中出现具体侵权责任规范的理论根源。

　　（四）民法典的缺失

　　由于我国尚无统一的民法典，或者说还缺乏“形式意义上的民法”，民事立法本身呈现的是粗线条、零散式样态，使得民法体系存在非法典化、松散性的状况，调整民事活动的领域留有许多法律空白，在这样的情况下，在一个行政权而不是司法权优位的社会中，行政立法入侵民事立法领地，就有了许多“正当”借口，就有了许多可乘之机。甚至最高法院在制定司法解释时也不得不引用或贯彻执行。

　　（五）立法监督不力

　　《中华人民共和国立法法》对立法监督问题未作专章规定，关于立法审批、立法备案、立法改变和撤销、立法裁决等监督方式有一些分散的规定，至于立法监督程序的规定则非常有限，仅有一些原则性的规定。在缺乏严密程序规定和保障情况下的立法监督是很难具体操作和有效运作的。[4]

　　（六）行政机关自身监督不足

　　虽然国务院在《中华人民共和国立法法》施行后，为规范其行政立法，制定了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，但在实际操作中对于立法权限与事项仍没有注意不染指民事领域，今年7月11日公布的《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》对侵权责任作出具体规定就是一个例证。国务院自建国以来对其行政法规、规章也进行过多次清理，今年已是第五次全面清理[5]。但是，其基本上是由于新形势（比如加入WTO）或新法律出台（比如《中华人民共和国物权法》）而进行的相应调整，属于“头痛医头，脚痛医脚”式的思维方式，对于行政立法不宜涉足民事领域，特别是不宜制定像具体侵权责任这样的以具体民事法律关系为内容的法规或规章，在其操作上还不能令人欣慰。

　　五、展望与建议

　　2004年4月30日颁布的《道路交通安全法实施条例》没有对道路交通安全事故的损害赔偿做出规定，此前包含具体侵权责任的《道路交通事故处理办法》也在这一现行的政法规生效时被废除。从此，道路交通事故的损害赔偿适用民法通则第123条、道路交通安全法第76条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释20号）确定侵权责任。这是一个重要的进步，因为行政法规不再超越立法权限对道路交通事故案件中民事侵权问题做出规定。而其带来的交通安全管理的一个重大变化是，交通警察不再充当法官，原则上不需要对侵权责任问题做出判断。但是，这一好的趋势没有得以延续，2007年7月11日公布的《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》又对侵权责任做出具体规定，回到了老路。两个行政法规都是针对交通事故，一个不再对侵权责任等事项做出具体规定，另一个则不顾直接或者间接违反民法通则的规定，对事故的赔偿最高限额等具体事项做出规定：而这一“最高”赔偿限额不及空难最高赔偿限额的一半，也不及多数道路交通事故案件死亡赔偿金的一半。这里面是否存在铁道部门滥用自己的影响力，通过行政法规保护自己的特殊利益，损害受害人的利益的可能性呢？这样的规定，其受益者无疑是铁道部门，受害人则是那些被撞死、撞伤的老百姓和他们的家人。

　　民事法律包括侵权责任法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。这些关系的法律调整本来就不属于行政管理的范畴，不应该用行政法规来规范。何况，行政法规的制定不同于法律的制定，它缺乏人民代表的参与，难以进行各种利益的平衡，而且其程序较容易被少数部门、行业的人所利用，使之成为保护特殊行业、部门不当利益或者损害某些特殊人群利益的工具。也就是说，有少数人试图通过行政法规使得某些行业和部门的不正当利益“法制化”。[6]

　　私权的保护与运行存在两种模式：（1）私权——行政权模式；（2）私权——

　　司法权模式。在私权——行政权模式下，行政权强大，行政权是社会生活的主导力量。行政权主动干预社会。在此制度下，还衍生了另外一种制度模式，即在立法权和司法权之间、法典和司法适用之间嵌入了行政权，形成了以行政权为轴心的权力框架。在此模式下，司法权孱弱无力，成为行政权的附属，不具有社会权威性，民间对其缺乏信仰和认同，即使有法院司法解释也是立法性质的司法解释。在私权——司法权模式下，司法权强大且具有独立性，反对行政立法对民事基本法律的介入和细化，细化工作由法院通过司法解释来不断完成。此种模式确信，所有的民事行为的法定形式或强制规范都应该限于私法自治的目的。我国现行的体制仍然存在着私权——行政权——司法权模式，行政权仍然是私权保护和救济的重要手段。[7]之所以存在此种现象，与我国行政立法规定民事责任等内容有关直接关系，这显然与法治精神相背离[8]。

　　因此，笔者建议：（1）对现行行政法规进行清理，废除其中有关具体侵权责任的规定，具体有两种途径：一是国务院通过自身监督方式予以清除，二是由全国人大常委会通过立法监督程序予以撤销。（2）在《立法法》、《行政法规制定程序条例》中明确规定未来的行政法规不再规定有关具体侵权责任以及其他具体民事法律关系和民事责任的规范。（3）以本次民法法典化运动为契机，将调整侵权责任关系的法律规范集中规定到《民法典·侵权责任法》中来，最大限度提高侵权责任的法典化程度，尽量少地保留单行或者特别侵权法的规定。

　　注释:

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　　[1] 2002年4月4日国务院公布了《医疗事故处理条例》并于同年9月1日施行。最高法院于2003年1月6日印发法[2003]20号《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，其中第一条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗纠纷，适用民法通则的规定。”2003年12月26日最高人民法院公布法释[2003]20号《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其中赔偿标准与条例有较大出入。陈现杰法官在其撰写的《解读〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》最后部分“关于《解释》的适用”中写道：“《解释》规定的赔偿标准及其计算方法对侵权人身损害赔偿具有普遍适用性。但一部分现行法律和行政法规中，对一些特殊侵权类型的损害赔偿作了专门规定，如民用航空法、《医疗事故处理条例》等。这些法律、行政法规的规定具有优先适用的效力，《解释》的规定对这类特殊侵权行为的损害赔偿不具有约束力。”而对于同是行政法规的《道路交通事故处理办法》（1991年9月22日发布，1992年1月1日施行，现已被2004年4月30日颁布的《道路交通安全法实施条例》废止），在2003年12月29日答记者问时，最高法院副院长黄松有针对有记者提到过去死亡赔偿标准偏低，并以交通肇事为例问及司法解释如何回应此种担心的提问，将按《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对死亡补偿费标准计算的数额与按《道路交通事故处理办法》计算的数额进行了比较，得出赔偿数额较过去多一倍多的结论。给人的感觉是，赔偿金的计算可以不必依据《道路交通事故处理办法》这样的行政法规的规定。以上事实充分表明了最高法院等司法机关面对与基本民事法律冲突的行政法规表现出来的矛盾心态及其所处的尴尬境地。

　　[2]全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任王汉斌在第七届全国人民代表大会第二次会议上所作的《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》中说：“现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见，有的认为应该作为依据，有的认为不能作为依据，只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑，宪法和有关法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此，草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”最高人民法院副院长黄松有就《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》答记者问时，针对记者提问“司法解释对学生伤害事故的规定与教育部去年制定的《学生伤害事故处理办法》有什么不同？”作出这样的回答：“教育部的规章是教育行政部门处理学生伤害事故的依据，但规章在审判实务中只具有参照的效力。司法解释则是国家最高审判机关对法律适用作出的解释，对人民法院审理案件具有约束力。”

　　[3]如王利明教授在论述民法渊源时，认为“作为法律命令的行政法规，可以要求一般人遵守服从……有关民事的部分可以作为法律渊源”。（参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第57—58页。）郭明瑞教授在论述民法渊源时认为“法规中有关民事的部分也属于民法的渊源”（参见郭明瑞教编：《民法》，高等教育出版社2003年版，第20页。）龙卫球教授在论及我国民法的法律渊源时也将“国务院及其所属部门制定的涉及民事关系的法令（含条例、决定、规定）”作为其中之一种形式，同时指出“历年来，国务院及其所属部门依据上述宪法权力，发布了大量与民事有关的行政法规决定、命令或命令、指示和规章。”（参见龙卫球：《民法总则（第二版）》，中国法制出版社2002年版，第34—35页。）

　　[4]参见曹海晶：《中外立法制度比较》，商务印书馆2004年版，第452页。

　　[5]参见原野、孙悦群：《全国行政法规规章清理工作现场会在哈召开》，载《黑龙江经济报》2007 年7月18日第1版。

　　[6]全国政协委员陈勋儒认为，虽然我国行政立法在改革开放以后发展很快，但也出现了一些亟待解决的问题：行政立法权限不清，部分行政法规和规章涉及的内容相互冲突；行政与立法混同，立法成为某些政府部门占有权力资源的方式和分配既得利益的手段；强势利益集团对行政立法可产生重要影响。负责起草行政法规、制定部门规章的主管部门，与部分管理对象如国有垄断性企业之间有比较密切的关系。造成这些问题的主要根源，在于缺乏对行政立法权的有效制约。（新华网北京2006年3月10日电，记者顾瑞珍：《全国政协委员陈勋儒在全国政协十届四次会议第四次全体会议上发言》）

　　[7]参见崔卓兰、于立深：《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年版，第270—272页。

　　[8]英国法学家拉兹认为：就字面而言，“法治”（the rule of law）意味着法律的统治（the rule of the law）。从广义上说，法治意味着人民应当服从法律，接受法律的治理。但是在政治理论和法律理论中，法治应作较为狭窄的理解，即它是指政府应受法律的治理，遵从法律。……法治意味着政府的全部行为必须有法律依据，必须有法律授权。法治的意义在于给人们的行为提供有效的指引。（J.Raz, The Authority of Law—Essays on Law and Morality, Clarendon Press. 1979, p. 214. 转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006 年版，第 516 页。）

　　出处:《法学家》2007年第5期