二、 民事诉讼目的与裁判文书报告审理过程的功能

　　关于民事诉讼制度的目的有很多学说，如权利保护说、维护法律秩序说、纠纷解决说、多元说、程序保障说等等。权利保护说认为，当事人在其实体权利无法通过自力救济来实现时有权要求法院保护其实体权利；维护法律秩序说认为，国家设立民事诉讼制度的目的在于维护国家的私法秩序；纠纷解决说认为，当事人依诉权向法院要求解决纠纷以实现其实体权利，法院在当事人意志的约束下兼顾社会利益依法解决纠纷；多元说认为，从制度的设置者的角度来说，以法律为基础解决纠纷为其目的，而从制度的受益人或利用者的角度来说，获得权利保护是其目的；程序保障说认为，在双方对立的诉讼结构中充分保护双方当事人的主张、证明的机会，所以，诉讼制度的目的应当将重心由裁判结果转向裁判过程。

　　无论哪一种学说，只要不把目的和结果、目的和手段混为一谈，都不会否认，民事诉讼制度的基本功能是解决纠纷，在解决个案纠纷的同时创制对全社会具有普遍意义的规范是司法的附加功能[36].从终极目的看，诉讼制度利用者寻求解决纠纷的主要目的在于实现实体权利，诉讼制度的设置者解决纠纷的根本目的在于维护法律秩序。所以，在向当事人双方提供合法救济、解决既已发生的民事纠纷、回复或治疗被纠纷所破坏的民事法律关系这一核心功能方面，民事诉讼与行政调解、仲裁等诉讼外纠纷解决机制追求的目的并无不同，差异在于，诉讼与其他纠纷解决机制所依仗的正当性资源不同，诉讼是当事人自愿性最少而强制性最多的纠纷解决方式，而裁判文书作为宣告裁判结果、解释裁判过程的方式，在从被裁判者那里获取正当性资源方面具有工具性价值。[37]

　　以我国现行的民事纠纷解决的三大方式为例，可以看出，裁判所依赖的正当性资源中自治和合意成分越多，对裁判文书的要求越低，相反，自治性越少强制性越多的纠纷解决机制则对文书的要求越高。“原因很简单，公正必须来源于信任”。[38]人民调解委员会调解的正当性资源主要是当事人基于对调解员个人权威的信奉或认可而自愿达成的合意，无论是管辖权的取得还是裁判权行使，都主要依赖于纠纷各方对调解委员人格的信任，调解启动、调解过程都取决于当事人意思自治，调解结果的执行也完全基于当事各方的自由意志。所以人民调解制度中没有任何关于制作文书的强制性规定，更没有关于文书具体内容或形式的规定。

　　与人民调解不同的是，仲裁是一种强制性较强的诉讼外纠纷解决方式。虽然其正当性基础也是当事人意思自治和双方当事人的合意（参见本书中邮政工会案点评），这种合意的基础很多时候也基于对仲裁员个人权威性的认可，然而与人民调解员相比，仲裁员的权威性不是完全依赖于个人的人格或身份，而是经过特定机构和程序进行资格认证而具有行业权威或专业权威性[39].所以，当人民调解随着城市熟人社会的解体而日渐萧条的时候，仲裁却可以在陌生人社会中异军突起，究其原因，大概仲裁员的权威不必象人民调解员那样需要长时间的积累，这种权威性即使在陌生人中也易以获得认可。同时，仲裁程序的严格性和规范性为仲裁的正当性提供了至关重要的资源，成为仲裁结果获得强制执行力的基础。当仲裁裁判成为强制执行效力依据时，制作仲裁文书亦成为强制性的要求。然而，相对于审判而言，仲裁具有高度自治性以及与此相关的保密性特点决定，除非当事人要求，仲裁文书对事实及认定理由、法律问题加以说明并非强制性要求，仲裁裁决只要求明确载明执行内容和有关体现当事人意思自治（合意）的程序事项，如管辖权产生的根据-仲裁协议、和仲裁员选定程序，等等，这些都是属于司法审查范围的事项，必须记载清楚。[40]

　　在各种纠纷解决机制中，诉讼的突出特点在于它的法律强制性，国家的意志在诉讼/审判过程和结果中都得到最大程度的张扬，当事人的自主意志受到最大程度的限制，所以，这样的裁判结果要获得被裁判者和整个社会的认同和信任，没有裁判文书证明裁判的公正性是无法想象的。[41]裁判文书报告审理过程的价值主要在于，当程序本身的正当性资源不充分时为裁判者取得被裁判者的信任提供一种沟通的方式。同是诉讼裁判，英美陪审团的裁判（verdict）却不需要说明理由却不影响其“正当性”，因为陪审团的裁判被认为代表了人民的声音，是宪法作为一种人权保护的制度设置并由当事人自主选择适用的程序，而且当事人律师直接参与复杂、精密的陪审团产生过程。[42]而代表政府行使司法权力的法官却必须公开形成判决的思维过程，包括判断证据认定事实的过程和适用法律作出裁决的过程。

　　从调解文书中存在的问题中，正当性资源与裁判文书功能的关系可以进一步获得启示。我国现行调解制度存在的根本缺陷是调解被作为与审判性质相同的解决纠纷方式从而具有强烈的职权主义色彩，法律对当事人和解这种最能体现当事人意思自治的纠纷解决方式却没有赋予司法确认的方式。由于法官的职权在促成调解协议的过程中起着十分重要的作用，因而调解书便以“判决式调解书”的方式把重点放在证明调解协议的“合法”性，而调解制度最应当突出的“自愿”性反而在调解书中找不到明证。于是，为了确保当事人在调解中的权利不受侵害，法律不仅赋予当事人在达成协议后反悔的机会，而且允许对调解结案的案件提起再审。再审作为纠正错误审判行为的程序却用来更正当事人的自愿行为，表明现行法对调解制度和再审制度的功能定位都有问题。假如法律确定并由法官在调解书中证明，调解的正当性资源来源于当事人的自愿和合意，那么调解书不过是法官对当事人协议的记载，按照合同禁反言的理论，当事人对自己的协议无权反悔；而且当事人除非可以证明法官违反自愿原则强行调解而且剥夺当事人请求判决的机会，否则不得提出再审申请。相反，对于“调解式的判决书”[43]应当写明原委，说明该判决书仅仅作为法院对当事人协议的确认书，对于这类“判决书”也不应当列入判决范围。当事人在享有调解结案的权利的同时也负有遵守调解协议的义务（比如不得上诉）。而使法官的调解行为获得正当性的资源既然不是审判职权而是当事人的自愿和合意，因而在文书中所要证明的行为也应当是法官是否获得并正确利用了这一资源，即是否尊重了双方当事人的意志，比如，说明当事人是否请求调解以及可以证明调解在自愿原则下达成协议的程序性事实。如果由法官制作调解协议，那么法官不需要对制作协议的法律事实和实体法理由加以说明，却需要对当事人是否授权其制作协议加以说明。

　　然而，以裁判文书公开法官被说服的过程是为了使裁判获得正当性，这是裁判文书对于裁判者的价值，而从当事人角度来看，裁判文书的功能取决于不同当事人所追求的不同的程序利益，即，当事人从司法过程和结果中希望得到什么-获得利益、了却纷争、还是出一口气？有人认为，当事人寻求司法救济的基本目的是追求公正（正义），笔者难以苟同对于当事人程序基本需求作如此估计。不可否认，象秋菊那样不惜血本只为“讨一个说法”、为了一分钱从一审打到二审再打到再审再打到再审的再审……的当事人在中国从来不乏其人，然而，按照现代“程序正义”的理念所设置的诉讼制度却恰恰不能满足这一类诉讼需求，因为秋菊所追求的“正义”与程序保障论者所定义的“正义”内涵大相径庭-以“理性人”的标准看，秋菊所追求的程序利益甚至是非理性的、不可量度和无法以司法手段施予救济的。同时，如果说诉讼制度的利用者诉讼的目的是为了追求“公正”，那么，当事人行贿、缠讼、诉讼欺诈就没有动机（当然有人会说，行贿的目的是为了让已经接受了对方贿赂的法官保持“公正”），因为他们明知以这种手段获得的司法结果并不“公正”，明知这样获得的对自己有利结果是以损害对方当事人权利和利益为代价的；如果说当事人的诉讼目的仅仅是为了公正，那么当事人选择适用诉讼和解、诉辩交易等等与公正的尺度不一致的制度设置或放弃使用复杂程序的权利或放弃审级利益的行为更无从解释。

　　笔者认为，当事人诉讼的基本目的与其说是追求“公正”， 勿宁说是为了追求程序利益最大化，即，以最小的诉讼成本获得可以预测的最大诉讼收益（虽然“收益”在不同的当事人那里有不同的定义）。然而，就结果而言，只有公正的裁判才可能获得双方当事人的认同，因为这是他们通过司法途径能够获得的唯一结果，所以，即使一方甚至双方当事人不满意，他（们）也知道，对于一项公正判决的挑战并不会使他们司法程序中获得更大的利益，服判息讼是符合利益最大化的选择。而且，纠纷各方的律师也会告诉他们，一旦提交司法，他们之间的纠纷解决便不可能再有更加合法的方式可资选择。因此，司法终局性、统一性或一致性在获得司法的正当性和权威性方面的作用远远过于裁判文书说理的价值。同时，社会转型时期的价值多元、经济发展不平衡的社会现实、以及各种程序都无法克服的某一（些）方面的内在缺陷，都表明，一元化的纠纷解决方式和单一的诉讼程序无法满足当事人多元的程序利益需求，当事人在多元纠纷解决机制中的自治权、在多元诉讼程序中的选择权和以自身利益最大化为理性的程序处分权，[44]可能比为了客观公正而置当事人意志于不顾的程序制度更有利于实现当事人的诉讼目的。

　　所以，从满足被裁判者的诉讼需求这一角度来研究裁判文书作为审理报告的功能，我们可以逻辑地得出以下结论：

　　其一，裁判文书的繁简、长短和格式等等以不违背当事人获得及时、准确、公正的裁判的诉讼需求为前提，并与个案的司法投入相对应，体现出小额诉讼、简易诉讼、普通诉讼及复杂诉讼的差异。实行裁判文书改革以来，法官在超负荷审判案件的同时，还要对每月审结的几百件案件制作判决书，要求每一篇裁判文书都象收入本书的法律意见书一样引经据典，既无必要，也无可能。美国的裁判文书大致分为两种类型，即司法判决书（judicial decision）或司法意见书（judicial opinion）和司法命令（judicial order）。一审裁判（trial judgement）中大约95%为独立存在的司法命令（judicial order），不制作意见书，象本书这样博证旁引的司法意见书多适用于上诉法院，初审法院大约只有1%.[45]还有些更简单的order 称为“背书命令”，也就是命令直接写在含有那项请求的纸的背面，比如，“兹命令，准予所请。”然后签上自己的名字，注明职务和日期[46].美国初审法院这些5%制作司法意见书的案件和1%值得写出一份更全面和细致备忘录的案件，一般都公开在计算机网上。

　　在决定是否制作文书、文书所载内容、文书的繁简与长短等等问题上，如同对程序繁简的选择一样，适当给予当事人参与决定的余地，可能要比一厢情愿地将简易案件开大庭、将小额诉讼长篇大论更能体现当事人的意志和利益。裁判文书是否说明理由不以现行法律确定的判决、裁定、调解形式为标准，应当赋予当事人对文书制作的建议权，当事人既有权在自己的实体利益受到司法行为影响时要求在裁判文书中说明理由，也有权根据自己的程序利益请求不制作判决书或制作简易判决书。在简易程序和一些普通程序中，当事人争议和请求都十分简单明了，还有一些是根据当事人和解协议制作的判决书，当即签发仅载有执行内容的裁判文书已经足够，在小额案件和简易案件中，格式文书可以发挥作用。不分案件性质、类型、实际需要，形而上学地统一裁判文书的格式甚至长度无助于当事人诉讼目的实现。

　　越简易的案件文书规范性越强，而对个性的容纳力越小。其原因在于，（1）简易案件多半类型单一，事实清楚或证据明显，争议不大或争议标的不大，没有给法官的个性发挥留下多大余地，判决书在报告审判过程方面的功能无从发挥；（2）以简易程序审理的案件法律关系简单，法律规定明确，判决在本身在解释法律和创设司法先例方面没有太大价值；（3）简易程序和小额诉讼程序在价值取向比普通程序更注重效率。[47]在诉讼爆炸的时代，各国都在司法需求膨胀与司法资源不足的矛盾中尝试以程序“两极分化”的方式兼顾公正和效率。“一分钱官司”不仅对当事人本人而言是非理性的，而且对整个社会而言也是不公正的，因为一个对社会经济、伦理、法制、政治都没有太大影响的纠纷占用如此紧张的司法资源，意味着更多、更重要的纠纷因此损失获得司法救济的机会利益。

　　其二，裁判文书是否说明理由不应以结案方式为标准。在我国，判决书适用于解决实体问题，裁定书适用于程序事项，命令则是公告司法职权行为的一种形式，通常在执行命令的同时制作裁定书以为司法强制行为的依据。民事诉讼法明文规定判决应当说明认定的事实、理由和法律依据，由裁判者署名并加盖法院印章；裁定不要求说明理由，实践中通常引证裁定所适用的法律条款，签章方式与判决相同；命令则仅仅载明指令有关人作为或不作为的内容，如“船舶扣押令”只须写明扣押物的名称等内容，不必说明理由，规范的扣押令还引用强制行为所依据的裁定书编号，然后统一签署法院院长的姓名并加盖法院印章。然而，在诉讼保全、先予执行和执行异议[48]这样的事项上，现行法律规定为程序事项，适用裁定而不是判决，不需要说明理由，也不允许抗辩（可申请复议一次）或上诉。在我国目前的经济状况下，这类名为暂时性司法行为实际上是对当事人实体利益的终局性强制处分，因为一旦保全错误或执行错误，权利人虽然并未丧失其“财产权利”，却已丧失财产和请求回转财产的可能性。因此，受司法行为影响而可能遭受实体利益损害的一方当事人有权知道法院作出如此决定的理由，并应当享有抗辩权或上诉权。仲裁裁决不予执行和申请撤销仲裁裁决的裁定书更加简单，当事人之间的仲裁协议常常被司法机关“莫须有”地宣布无效，对仲裁裁决的司法审查程序更常常被利用来作为逃避或拖延债务执行的保护伞。（参见本书邮政工会案点评）

　　美国裁判文书是否说明理由不是根据程序问题或实质问题区分的，而视案件所涉问题本身是否有向当事人、上级法院及公众制作审理报告的价值而定。即使仅为程序事项，只要法官认为说明理由对于解释复杂问题、创制司法判例或说明自由裁量的理由等方面具有意义，法官也会象处理实体问题一样长篇大论。相反，对于实体问题，法官追求的目标首先是回应当事人的诉讼请求，作出依法、明确、具体、没有歧义、便于执行的order.美国初审法官说，他们制作意见书的原因一般是：（1）该判决对于有关参与人非常重要，他们宁愿法官多花费一些时间对判决进行解释，而不希望他在不进行解释的情况下即对案件迅速作出判决；（2）鉴于案件的性质或参与人的性质，判决的正确性对于所有参与人并非是不言自明的；（3）该判决属于这样一种判决：由于受到有关司法原则的限制，法官对案件进行判决的自由裁量权十分有限，因此有必要让复审法院知道低级法院在作出该判决时是否十分清楚地意识到这些司法原则。德国法官福斯特则认为，裁判文书作为案件的审理报告说明裁判理由，与其说是写给当事人的，不如说是写给司法监督者的。[49]

　　“说明理由”的核心目的从我国长期以“审理报告”或“审结报告”替代了裁判文书在报告裁判过程方面的功能的惯例可以得到另一种佐证。翻开各级法院的审理报告，我们可以找到许多象本书作者这样对证据认定、法律适用进行详尽说明和论证的司法报告，然而，这些陈述裁判过程的审理报告却不能成为裁判文书的组成部分向当事人、法律家、新闻界或普通社会公众公开，而只能作为案件的副卷向一切对审判权行使监督权的机关和个人公开，因为其中有大量关于某些领导、某些机构批示或未直接参加审判过程的审判委员会的意见。[50] 中国的法官们从来没有忽视过“说理”对于证明自己行为正当性方面的价值，然而，向谁说理、以什么方式说理、说明的理由能不能见阳光，则在很多时候和很大程度上取决于官方对司法/诉讼制度功能的定位。如果法院只是作为人民民主专政或维护社会秩序的工具（以“维护法律秩序说”解释诉讼制度的目的与“司法工具论”具有性质上的某些相似），那么，法官只需向上级法院或官方司法监督机关或监督人员证明裁判结果和过程的“正当性”，说理的目的仅仅在于说服上级法院干不加改判或发回重审，说服从程序外部干预审判的领导或机构不把本案列入错案追究的范围。假如法律或制度把监督审判权的大权更多地赋予程序系统内部制约者-当事人，那么，一些藏污纳垢的“审理报告”便会失去价值，审理报告制度也将与产生它的历史背景一起寿终正寝。说理内容将成为裁判文书的一部分，法官将更加注重从被裁判者而不是未参加审判过程的人们那里获得“正当性”。而面对利益直接受着这一纸裁判文书决定的当事人，法官们至少不敢赤裸裸地拿某某领导的批示来作为证明其裁判“正当性”的尚方宝剑。

　　正如边沁所言：“没有公开就没有正义……公开是正义的灵魂。它是对努力工作的最有力的鞭策，是对不当行为最有效的抵制。它使在法官审判时保持法官的形象。”[51]以裁判文书的形式向当事人和社会公开审判过程对于保障公正的实现的意义已如上述，然而，公开与公正的关系并非象一些人误解的那样成正比关系，对裁判文书公开审判过程的内容、程度及方式问题也应当进行细致的分析，“过犹不及”的古训提醒我们在裁判文书改革中保持理性，各国对于审判过程也并非象我们一知半解的那样暴露无余，“合议应秘密进行” 在《法国民事诉讼法典》中有明确规定，而在美国审判实践中也一样成为通例。既然象法袍那样用来保持法庭神秘色彩和司法权威的东西并未因为对司法神秘主义的批判而失去价值[52]，那么，裁判文书对裁判过程的过份暴露对于维护司法公正是否一定具有积极意义呢？

　　1、 关于公开裁判者姓名的问题

　　在我国裁判文书上，独任审判员和合议庭法官的名字与法院的公章一起，赫然地立在判决书裁定书的未尾，而法院命令书上也必然有制作为手写印章的法院院长的大名。但审判委员会作为案件的实际裁判者，各位委员的名字在裁判文书上无处找寻。实践中民事案件多半是合议庭意见与庭长或主管审判业务的院长意见相左才提交审判委员会讨论决定的，所以合议庭意见与审判委员会的意见相反或不同是司空见惯的事情。让持不同意见的合议庭法官以审判委员会意见的持有者的立场去制作反映审判委员会意见的裁判文书并以自己的名义承担可能被错案追究制度追究的责任，对法官不免过于苛刻，过于不公；对当事人也未免太不负责任。

　　假定审判委员会委员们比法官更长于政治谋略而能帮法官排解一些政治干预[53]，假定这种政治化的“审判组织”在“法官素质”的借口下仍然有继续存在的合理性，假定审判委员会对法官责任的分担或政治庇护的意义不至于把法官的个人腐败转变为法院的集体腐败（地位越高的人越容易屈从于政治势力和社会舆论，而且集体腐败比法官的个人腐败更难以治理）……那么，当审判委员会以审判组织的名义行使审判权的时候，作为案件审判者的审判委员会成员在裁判文书上公开露面，瑭而璜之地签上大名。既然审判委员会行使裁判权是为了监督当事人不够信赖的法官，那么这种制度的受益者-当事人-应当知道实际裁判者的名字，以确定这些人是否比法官更值得信任；如果审判委员会裁判案件是为了替法官分担风险，那么，在裁判文书敢于写上这些责任承担者自己的名字，也是名正言顺。[54]

　　2、关于公开法庭不同意见的问题[55]

　　论及法庭的不同意见，我们很自然想起象霍姆斯和勃兰兑斯这类法官的“伟大异议”曾在宪法的发展中起到了作用，还有一妙语警句：比如经常表达不同意见的一位法官道格拉斯曾称表达“不同意见或并存意见可以为明天救助那种今天被牺牲或被忘却的原则”。而很少发表不同意见的首席大法官休斯同样认为，发表不同意见是“对被掩盖的法律精神的呼唤，是对未来理解力的呼唤，其后的判决可能改正持不同意见的法官所相信的法庭因受蒙蔽所犯的错误”。 [56]

　　然而我们现在所讨论的不是如何看待不同意见，而是如何对待或在裁判文书中处理不同意见。我们不是否认不同意见的价值，而是要考虑如何才能使这种陈述不同意见的权利价值连成的得以实际保存。我们必须回答：“几种可能属于对立意见的交流会加强或削弱对合法判决的接受吗？少数意见的公开表达或他们为了达成一致看法而压抑自己的意见将会如何影响法庭的内部关系？倘能承认可能不受欢呼的异议，倘能将法律的性质理解为一种可公开怀疑的人类制度，倘能在价值上超过所有可能对发表几种意见的反对，社会会从中获得充分益处吗？”[57]

　　从世界范围的态度来看，除普通法系各国准许公开进行司法上的争论外，所有其他法系几乎毫无例外地对此表示不赞许，因为他们认为法院的主要功能是公正地判决各个案件和维护法律的权威，而不是挑起对法律问题的科学讨论（这似乎应当是法学家的任务）。研究表明，美国法院中不同意见出现率与社会经济的多样性和党派、政治竞争有直接关系，也就是说，法律问题以外的原因导致不同意见的出现，也许这是美国人如此敢于公开不同意见并热衷于公开不同意见的原因。[58]他们明白，这种方法有时降低法院的威望，作为公众思想教育者的作用可能受到削弱，然而“这是为了充分表达在民主社会的法律生活中所存在的多元价值所付出的代价”[59].

　　在中国，在裁判文书上公开表达不同意见的代价却可能是扼杀不同意见本身。不同意见的存在和表达是司法独立的象征，然而，在不适当的时代和范围内向公众公开这些不同意见却可能是对司法独立的牺牲。中国的司法独立尚在襁袍之中，法官既没有陪审团作为屏障，也即将失去审判委员会这样的挡箭牌，更没有他们所属的社会集团的潜在保护，还面临错案追究制度的直接威胁和晋升、奖金制度的间接支配，比让他们单枪匹马地去面对社会压力更有助于法官自由、独立地发表意见，而不必慑于主流意见或社会压力。将少数派些意见的法官“置于来自于司法机构里里外外的各种压力之下，司法独立也就处于危境之中了”[60].相反，从制度上避免法官过分暴露于程序之外的各种压力，遭受以卵击石的命运，使他们在缺少身份保障的时代获得一份维持正常生活可能[61]，这不仅是对法庭少数派和不同意见的妥当保护，在司法腐败如此猖獗的今天也有助于减少当事人方面投其所好的可能性。至于依靠用同一种声音说话的方式增加案件的“服判率”或执行率，只不过是“维护司法权威”的愚民之计，并不能构成笔者所主张的不公开不同意见的理由之一。

　　3、关于公开法官心证的问题

　　证据法定主义的淘汰和自由心证主义的确立与发展，标志着人类认识的规律在证据法中被逐步接受，证明过程随之向着更加科学化的方向演进。传统自由心证中主张“他人无权干涉法官判断证据的职权”的秘密心证主义，具有片面性[62]，现代自由心证则在承认法官自由判断证据的职权和职责不容他人随意干涉的同时，以证据规则制约法官自由裁量证据的审判行为，公开心证成为法官的义务之一。我国证据规则缺少证明标准，也不承认自由心证，这是法官不敢公开他们的综合判断证据和事实思维过程的原因之一。为了迫使法官公开认证过程，法院在改革中发明了“一事一证”和“查证-质证-认证三部曲”的方法，而这些方式从根本上违背了证据认定的内在规律。证据对于事实的证明力常常不是单一而是需要相互印证的，法官的职责恰恰是通过对杂乱无序的大量证据资料进行综合分析和判断，从而按照内心的确信作出最接近案情真实的认定。证据规则对于审判公开和审判公正的意义已被司法改革唤醒，自由心证原则对于确立证明责任和证明标准已成为无法回避的现实问题。法律否认自由心证和自由裁量权的结果，是忽略证据法对自由心证和自由裁量标准的探究和确立，迫使法官隐瞒正当的心证形成过程，从而使认定事实的心证在没有规则的情况下处于秘密、随意和无序状态。

　　制作裁判文书的法官必须告诉当事人：“当我审理一个案件时该做些什么？”正如美国著名法官本杰明。卡多佐所描述的那样：“我要求什么原始资料的指导？我准许这些资料的多大部分对结果起作用？这些资料应该多大部分起作用？如果一个先例是可以适用的，什么时候我拒绝遵循它？倘无先例可循，我如何创制将构成未来先例的规则？若我正寻求逻辑的一致性和法律结构的匀称我应涉入多深？基于某些不一致的习惯，出于社会福利的某种考虑，以及根据自己或共同的正义和道德标准，调查应在哪一点上终止？”[63] 在本书收入的麦克尼尔诉喜-楼公司等案件中，爱德华兹法官公开了他对事实和证据认定形成心证的过程，本案事实与其所追随的“先例”案件事实的关系，甚至包括各种影响法官心证的各种主、客因素-常识、经验、演绎、推理、反证……以此表明，法官在认定事实方面的自由裁量权受法律和证据规则的约束，从而使判决获得正当性。

　　三、司法过程的性质与裁判文书在创制判例方面的功能

　　关于司法过程的性质，英国著名法官丹宁勋爵有个形象的比喻，法律就像是一块编织物，法官当然不可以改变编织材料，因为用什么样的编织材料来编这块织物是国会的事。但是，当这块编织物出现皱折时，法官可以，也应当把皱折熨平。法律改革不仅仅是国会的事，法官在审案和判案的过程中应该随着社会的变化和时代的发展创立出与生活的步调相一致的新的、公正的判案原则。[64]丹宁勋爵的法学思想和身体力行的法律实践是对英国长期奉行的“判例主义”司法传统的挑战。比较早的作者们（柯克、布莱克斯通为代表）的理论是，法官完全不立法，一个先前的既成规则就在那里，埋藏在或者是掩蔽在习惯法的机体之中。法官所做的一切就是剥开其外衣，在我们的眼前展示它的身姿。然而自边沁和奥斯汀以来，已经没有人毫无保留地接受这一理论了。著名的美国法官卡佐多说，“在正式的法律渊源沉默无言或不充分时，我会毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导方针：他应当服从当立法者自己来管制（调整）这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判决。”[65]

　　在大陆法国家，判例经过一个长期的演进过程之后至少在一定范围和一定程度上确立它的合法地位。传统的“法典主义”下的司法程序只是一架售货机，输入事实和法律，制造出判决。法官制作裁判文书只需要简单地说明法庭查明或认定的事实及适用的法律即可，并不需要借助于判决理由来确立具有普遍约束力的先例。然而，“时至今日，人们已经广泛承认，无法在既是对既存规范的适用或个体化与创制规范之间划一条界线。如不这样认为，便忽略了所有制度中政治和法律生活的现实。”[66]善于在实体法中使用以概括性词语的《德国民法典》实际上有意为法官留下了创制法律的巨大空间，诚实信用原则和将一般惯例（类似于情理）作为衡量行为尺度，以及任何违反善良风俗的行为都被认定为不合法行为的授权，无疑都是对法院在政策制定方面的立法授权，每个一般性条款都鼓励建立一个给人以强烈印象的判例法体系，它确立的先例，虽无正式的拘束力，却能为人广泛地评注和仿效。属于大陆法系的《瑞士民法典》（1907年）第一条确认了现代法官在创制规则方面的权力和行使权力的方式：“本制定法统管属于本法任何一条法令的文字或精神之内的所有事务。在缺乏可适用的法条时，法官应依据习惯法，并且在缺乏习惯时依据若法官是立法者将会制定的规则来宣告判决。然而，法官应从得到的学者的学说和法院的法理-学说和法理-验证并受到尊重的解决办法中汲取自己的启示”[67].法国法的一条著名的规则-法官不得以实体法没有规定为由拒绝审判-隐含地授权法官在没有制定法可供遵循时创制法律。

　　在一国内部，裁判文书在创制先例方面的功能随裁判审级升高而逐渐增强，判决书的个性色彩随审理案件的法院和被审理的案件审级升高而增加，其原因是多方面的。首先，一般说来，级别越高的法院所管辖的一审案件越复杂、社会影响越大，对案情进行综合分析和社会利益进行全面权衡的要求就越高；其次，级别越高的法院在实现二审功能、实行审判监督、统一司法方面的作用越大，对法官的自由裁量权的内在要求越高；因而，第三，在大陆法国家，法官选任和晋升制度体现法官素质与法院级别相适应、基本上保证上级法院法官水平较下级法院法官为高的状况。[68]而素质越高的法官越有理由、有能力在裁判文书中展示法官个人的法律智慧和在文字表达方面的才华。

　　美国的初审裁判只有1%需要援经据典地阐述理由，而上诉审的法律意见书，如本书所示，则把大量笔墨放在对本案选择、适用法律理由的解释上。距离政治或政策更近的最高法院的裁判体现政策性或立法性意旨的特征更明显，裁判文书在阐述理由时通常越过本案本身的事实对法律关系进行全面的利益考量与权衡，而利益衡量通常是以社会各方利益妥协为特色的立法机构的职能（参见本书普特帕特案点评中关于价值衡量模式的讨论）。在大陆法系，实行三审终审制的国家对提起三审上诉的案件条件进行限制，案件类型多为法律关系新、难的案件，以突出三审作为“法律审”在统一司法方面的功能。在德国，能够被援引来作为判决依据的只有最高法院的判决。我国实行两审终审制，没有专门的法律审，最高人民法院就个案作出的司法解释实际上与三审终审制下的法律审的表面特征相似，具有判例的性质。然而，二者的本质不同在于，提交到我国最高法院的是下级法院而不是当事人，而最高法院通常在并未听取双方辩论甚至没有查阅案件直接进行个案解释。

　　司法在创制具有普遍约束力的社会规范方面的功能在世界各国都受到越来越多重视，的纵向发展趋势并没有从根本上改变各国之间基于的裁判文书风格差异。裁判文书在创制司法判例方面的作为很大程度上取决于一国司法制度和诉讼文化对法官在适用法律方面的自由裁量权所持态度的宽容度。一般说来，在以判例为主要司法依据的国家裁判文书创制具有普适性先例的功能要比以制定法为主要法律渊源的国家重要得多。张志铭先生在研究各国“司法判决的结构和风格”时，以法国和美国为对立的两极，对世界各国裁判文书的整体风格作出如下区分，德国、意大利等国家在这两极之间形成“第三种模式”。以法国为代表的裁判文书在整体上具有权威色彩，视裁判为认知、确定和适用现存法律的过程，不公开承认存在解释争议对制定法的不同解读，判决简短、概要，法条主义的专门语言使用比例较高；以美国为代表的裁判则在整体上具有论证和对话色彩，承认司法裁判具有评估和创造性质，公开承认存在解释争议或对制定法的不同解读，判决风格详尽而扩展，法条主义的专门语言使用比例较低。[69]

　　这种分野的成因的主要成因，可以归结为不同的制度结构、历史背景、民主观念和分权思想、以及法律理论和法律文化，从裁判文书的功能方面来看，法国那种“紧扣制定法原文、采用语义或系统属性的形式论点以及逻辑演绎的合理性证明模式”并不比对话式的、公开进行价值评价的、创造性的美国证明模式缺少公正性，其裁判文书的简明扼要在法国特定的法律文化氛围中也并未影响裁判获得正当性。如果强要在各国不同的裁判文书模式之间寻找自己的位置，那么，以制定法为主要判决依据的我国裁判文书与法国模式可能更接近[70]，或者更直接地说，法国模式似乎更适合我国法官现状。但我们不能不看到，法国模式的裁判文书的基础是一套精密构建的成文法体系和法律文化对非伦理化裁判、形式理性的崇尚。我国法律制度和法律文化都处于由实质公正向形式公正转型时间，加之立法方面的种种缺陷和司法工具化的阴影，司法裁判常常在遵循法律与平衡社会利益之间处于两难境地，如果不赋予法官一定规则约束下的自由裁量权的合法地位，使法官们在无法避免实行自由裁量行为时敢于公开自己的利益衡量过程和理论依据，司法裁判将难以获得正当性。与司法在创制社会规范方面功能相关的，是司法在法制宣传和道德教化方面的附带功能。这一功能的实现，除了为公众提供直接参与审判过程的机会之外，更多地有赖于裁判文书通过适用法律的过程对当事人行为进行法律评价。中国古代社会在裁判文书中十分注重以人情伦理分析增加裁判自身的正当性和个案裁判对社会公众的教化作用，这与以“礼”为教的中国法文化背景自然有着一脉相承的关系，但从风格上看，美国的裁判文书也有很多说教的成分。[71]如何处理现代司法制度的程序化、形式化、理性化的特点与诉讼文化对于实质正义和人伦情感方面的需求，并非我国独自面对的难题，比如，法国程序制度改革也有一种变革，即将某些案件的审理以改变过于严肃的法庭设置，以形成更加宽松、更加和气、更有利于达成和解的氛围。[72]但是，正处于转型时期的中国司法改革不仅面临着现代司法的非伦理化与诉讼文化伦理化需求的极度冲突，而且由于国家对司法实现“社会综合治理”功能的官方定位强化了司法在社会教化方面的工具性职能，更使得司法在实质正义与程序正义之间常常处于腹背受敌的境地。裁判文书如果能够在适用法律的过程中注重解释法律，特别是在实体法欠缺的时候能够以法律原则和法学理论解释审判行为所蕴含的法理，那么，其意义不止在于使法官的裁判行为本身获得公众和官方的认同，减少司法与社会各界的时代性冲突，而且在诉讼文化的层面上有助于逐步转化社会对司法功能的传统性预期，从而推动诉讼程序由实质正义走向形式正义，促进社会秩序由伦理化走向法治化的整个进程。

　　与此同时，民事诉讼区别于其他解决民事纠纷的机制的功能，司法过程在解决个案纠纷的同时创制社会规范，为防止和解决潜在的社会纠纷提供依据或参照。然而，我国的司法过程在实现这一功能方面存在着重大缺陷。即使品质最优秀的法官也把自己无法变为一架适用实体法的机器（相反，优秀的法官恰恰是那些本着对正义执着追求的良知、按照法律的正当程序、在制定法出现皱折的时候把它们熨平的人），对适用法律方面裁量权的禁忌在没有明确授权和规则控制的情况下可能变本加厉，粗线条的法律适用和千篇一律的裁判文书背后隐匿着各行其是的判决，同一辖区、同一法院、同一审判庭就完全相同的法律关系作出竭然不同的判决，不承认先例的结果是每一个法官都可以自己的判决为先例。[73]这种状况甚至在以统一司法为主要职责的最高审判机构也司空见惯。法官对现有立法的解释、修正、变相否定甚至公然否定的整个思维过程都在法官的大脑里，有时在合议庭笔录和结案报告中也能找到些许踪迹。司法过程秘密性削弱了司法的权威性，司法结果的差异性影响着司法的终局性。当事人的不满、侥幸、热衷于把本应在一审诉讼中提交的证据留在二审、不惜代价地放弃上诉权而等待申诉和再审的机会……因为当事人无从得知官司输赢的玄机，赢者窃窃然以为判决前日那餐晚宴发生了效应，输者则悻悻然以为对方招待的餐馆更高级；[74]因为当事人有“例”可循-不同的法官所作的判决会大为不同；而在程序规则的巨大空隙中游刃有余的法官们也深深明白，他们常常并不需要公然枉法便可以徇私舞弊。其实，否定法官的自由裁量权并没有丝毫妨碍法官们变本加厉地行使着这一权力，因为没有行使必要权力的规则只能使这一权力的行使在无序的状态中更加恣意。即使法官的确是按照自己对公正的理解在裁判新难案件展示了真知灼见时，这些法官的创见也不可能成为其他法官合法引证的先例，这些判决在格式化的裁判文书上只不过是一些没有裁判理由（holding）的命令，而能够被后来法官们援引来作为先例的精华恰恰在裁判理由holding之中。读者将从本书收入的这些裁定判文书的结构中找到美国裁判文书埋藏判例的位置。

　　法官通过裁判文书陈述法庭选择、解释和适用法律的决策过程，一方面是对法官任意行使司法权力的程序控制，另一方面有助于有利于抵制社会各界对司法独立性的无端干预，并合法地扩大司法对行政行为的审查权。目前我国尚未确立司法机构对抽象行政行为的审查权，但是在民事审判中，法官经常在政出多门的情况下进行规范效力评价和法规选择。特别是在改革和经济体制转型时期，大量的民事纠纷如土地纠纷、房产纠纷、侵权纠纷、婚姻及家庭财产纠纷等等，大都产生于对地方法规和部门法规的具体规定的不同理解这些由各级政府部门颁布的规范性文件许多相互抵触、充满了地方保护主义和部门保护主义色彩，有的与基本法的规定明显冲突，甚至违背宪法的基本精神。审理民事案件的法官虽然无权宣告行政行为无效，却有权拒绝适用这些文件作为处理民事纠纷的依据。实际上，在民事审判实践中，法官们每天都不得不对大量的抽象行政行为进行审查、评价、肯定、否定，但是，由于在裁判文书上找不到对这些审判行为理由的解释，因而，法官即使合法地行使对行政法规审查、否定的权力也会被指责为违“法”，其实违法的是颁布被误以为“法”的这些文件的行政机关，法官则是依法否定了违法“法”的法律效力。换言之，法官在选择和决定是否适用这些行政性规范时拥有正当的自由裁量权，但这种自由裁量权必须公开行使，必须说明理由，必须置于当事人、上诉审法院及社会公众的监督之下，必须在裁判文书上应当载明法官对当事人所提出的这些作为民事行为依据的政府文件作出合宪性或合法性评价，根据宪法和基本法对这些文件的法律效力加以认定。以裁判文书向整个社会宣告这样的判决结果，虽然其基本功能在于向社会证明裁判行为的正当性，然而，司法在将自身权力置于监督之下的同时，也合法地扩展了自己对行政行为审查和监督的权力，并有效地推动社会对行政行为的监督能力。通过在民事个案中对违法行政行为不断加以否定并公开这一评价，实际上使这些行政性文件在其调整的民事关系中已失去效力。由民事审判微观程序的变革弥补行政行为司法审查权缺失的漏洞并渐次推进司法审查权这一宏观体制的建立，裁判文书在这一意义深远的进程中的作用是不能低估的。

　　结 语

　　裁判文书改革涉及到宏至从宪法原则、诉讼文化和诉讼法基本理论等深层问题，微至文书结构、文字表达和卷宗装订技术等琐细问题。笔者虽禅精竭虑，仍感不能为这一意义深远的改革实践提出全面、深入和适当的建议，只希望本文能够探索一条与各位从不同角色和角度对裁判文书发生兴趣的同仁沟通的途径。

　　「注释」

　　[36] 关于纠纷解决说和法律多元的思想，请参见（日）棚濑孝雄著、王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》、千叶正士著、强世弓等译：《法律多元》和苏力著：《法治及其本土资源》，三本著作均由中国政法大学出版社1997年出版。

　　[37] 参见弗里德曼在《法治、现代化与司法制度》一文中关于法治和程序公正的工具性价值的论述，载于宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社，1998年版，第140页。

　　[38]丹宁勋爵：《法律的训诫》，刘庸安等译，法律出版社，1999年版式，第87页。

　　[39] 虽然我国目前只承认机构仲裁，但在国际上临时仲裁的仲裁员也是经过资格认证的。

　　[40]我国现行仲裁法规定对国内仲裁裁决实行实体审查违背了仲裁正当性原理。参见本书邮政工会案点评。

　　[41] 这里我们可以从另一个角度获得启示，即，在当事人享有最大可能的程序选择权和程序处分权（意思自治权）的诉讼程序结构中，裁判文书可以简化到最大限度。

　　[42] 由于从整体上获得了人民的完全信任，并且适用陪审审判程序是作为可供当事人所以自主选择的权利设置而非强加于当事人的义务设置（这是我国陪审员制度与美国陪审团制度的重大差异之一，参见本书麦克尼尔案点评），并不影响当事人对裁判的服从率。

　　[43] 许多当事人特别是国有企业获得判决书的目的仅仅在于推卸经办人或负责人的个人责任，甚至在明知债务人无力偿还债务时为了向上级呈明国有资产的去向而去向法院讨个“说法”。所以，在对方当事人达成调解或和解协议后，请求法院以判决的方式结案以避擅自处分国家财产之嫌。律师们为了向当事人有个更权威的“交待”也常常如法炮制。所以实践中就出现大量“调解式判决书”。

　　[44] 我们在设置“权利”的时候不能忘记，权利是一种可由受益人自主决定选择或放弃的利益设置，而不是被动或被迫接受的负担。

　　[45] Charles P. Sifton，上引。

　　[46] 这类order相当于我国的决定书，处理诸如请求延期开庭这样的事项。另外，在本书中被译为中文“裁定”、“命令”的美国order与我国司法裁定和司法令不能对号入座，它在不同场合与我国判决主文、裁定主文和司法命令甚至司法决定的适用范围有交叉关系。在制作司法意见书的裁判文书中，order构成相当于我国“判决主文”的部分，与judgement同义。

　　[47]在诉讼爆炸的时代，各国都在司法需求膨胀与司法资源不足的矛盾中尝试以程序“两极分化”的方式兼顾公正和效率。“一分钱官司”不仅对当事人本人而言是非理性的，而且对整个社会而言也是不公正的，因为一个对社会经济、伦理、法制、政治都没有太大影响的纠纷占用如此紧张的司法资源，意味着更多、更重要的纠纷因此损失获得司法救济的机会利益。

　　[48] 执行异议也是一种诉讼法上的形成之诉。见骆永家等：《再审之基本构造与诉讼标的》，上引，第27页。

　　[49] Charles P. Sifton，Peter Faust，“中美德裁判文书研讨会”材料。

　　[50]在调查中，我们听到法官们一针见血的说法：比法官个人腐败更严重的司法腐败是屈从于权力干预和社会舆论的“集体腐败”。季卫东先生认为，“立足于法律解释共同体的内部制衡和外部归责的这样的监督措施比院长旁听制更能抵制来自权力的干涉，比摄影机进法庭更能保障议论的严肃性，比直接追究法官个人的误判责任更能防止司法上的陋见和偏见。”（参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年版，第143-144页。）

　　[51] 杰里米。边沁，转引自宋冰编《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社，1998年版，第288页。

　　[52] 参见贺卫方先生关于“正义的行头”的议论（载于《工人日报·新闻周未》1997年11月），贺先生认为法袍、假发以及法官的年龄等等对于司法的权威性都有不可忽视的意义，笔者对此表示赞同。现在我国法院也开始让法官们穿上了法袍。关于审判过程公开的适当方式问题，另参见贺卫方：《对电视直播庭审过程的异议》，载于贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年版，第272页以下。

　　[53] 学者们对审判委员会的批评恰恰是因为审判委员会易于屈从于政治压力，使司法过程成为贯彻各种政治机构临时政策的工具。参见Margaret Y.K. Woo： Adjudication Supervision and Judicial Independence in the P.R.C. Reprinted from The American Journal of Comparative Law， Volume 39； Stanley B. Lubman： Dispute Rsolution in China After Deng Xiaoping. Reprinted from Columbia Journal of Asian Law Vol.11 No.2 229-391.

　　[54] 要么，审判委员会干脆变成纯粹的政治实体。在羊肉摊上卖狗肉总让人感到不那么顺理，即使狗肉的价值实际上可能比羊肉贵。

　　[55]关于这一问题，本书译者许旭在格雷丝一案的点评中另有评议。这里的观点只代表笔者自已。

　　[56] 《比较法律文化》，上引，第224页。

　　[57] 《比较法律文化》，上引，第222-223页。

　　[58] 《比较法律文化》，上引，第223页。

　　[59] 《比较法律文化》，上引，第225页。

　　[60] 《比较法律文化》，上引，第227页。

　　[61] 对此，参见拙文《回避制度纵横谈》，载于《工人日报·新闻周末》1999年3月日。

　　[62] 参见叶自强：《民事证据研究》，法律出版社，1999年版，第455-456页。

　　[63] 《比较法律文化》，上引，第200页。

　　[64] 丹宁勋爵：《法律的训诫》，上引，第12页。

　　[65] （美）本杰明。卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年版，第74页。

　　[66] 《比较法律文化》，上引，第202页。

　　[67] 转引自《司法过程的性质》，上引，第87页。

　　[68] 这与各国关于上诉制度的理念和法官选任制度有关。美国的上诉审不称为二审，初审也不称为一审，因为在美国法官看来，上诉只是多给当事人设置一次机会而已，上诉法官推翻下级法官的裁判并不表明下级法官的意见错误，而只是表明两级法官的认识不同。上诉法官的意见成为终审意见并非由于他的意见比下级法官更高明，而是诉讼程序赋予上诉审以最终发言权，所以，法官的“正确”只是在程序正义理念下基于法律授权而形成的“拟制正确”，亦即，“法官的判决非因正确而有效而因有效才正确”。与此同时，上诉审法官对于由法律确定的初审法官权限范围内的事项，如认定事实，必须尊重初审法官的权力，上诉审法官如果发现事实认定错误，不能直接改判，只能发回重审。读者将从本书中看到上诉审对事实问题的处理方式。另参见宋冰编：《程序、正义与现代化》，上引，第158-190页、第280-292页、第454-465页。

　　[69] 参见张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社，1999年版，第214页。该书第五章“司法判决的结构和风格”对各国裁判文书风格及其形成背景进行了较为全面介绍和精辟的概括分析。

　　[70] 在我们的审判方式改革研究中，德国和美国被认为代表了职权主义和当事人主义两大诉讼模式而受到特别亲睐，其实，比较一下我国民事诉讼法与法国民事诉讼法发现，我国现行的程序制度从两审终审制、庭审方式和审前准备特点、到文书风格等等，在许多方面非常接近法国模式。然而，两国民事诉讼程序的显著差异却在于，法国的民事诉讼“契约说”理论（即认为法官应当事人双方的契约行使裁判权）制约着法官干预当事人处分权的程度。参见拙文：《对于引进对抗制论说的质疑》，载于（上海）《法学》，1997年第12期。另参见罗结珍译：《法国民事诉讼法典》，国际文化出版公司；张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社。

　　[71]参见贺卫方：《中国古典司法判决的风格与精神》，载于贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年版；直隶高等审判厅编：《华洋诉讼判决录》，中国政法大学出版社，1997年版。

　　[72] 参见张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社，第 页。不过，如果把这种现象看成是法庭设置的一种趋势，则要犯盲人摸象的错误。这种使法庭设置更加人情味的现象与那些审理商事案件的法庭更加非人格化的现象一样，都反映了一种程序多元和多极化发展的趋势，反映了程序设置更科学地适应特定案件需要的改革趋势。

　　[73] 如果前述的审判委员会还有其存在的价值，那么，它的功能应当更多地发挥在“总结审判经验”方面，至少在自己的辖区内从事一些解释法律、规范司法行为的活动，以减少矛盾裁判，维护司法权威性。

　　[74] 在社会调查中，不少业内人士透露说，法官腐败与司法公正之间并无直接联系，因为没有哪个法官愿意因为一点小恩小惠自毁前程。法官敢于接受贿赂的条件是，他心里已经估计到，即使他不徇私枉法，案件的结果也一样有利于行贿的一方当事人。所以，法官受贿实在是一箭三雕的事：既可以获得物质利益，又可以卖一个人情，更重要的是，这样做还不必作出违法判决而冒丢乌纱帽的风险。

　　傅郁林