香港回归以后，我国已正式形成并以认可的两个法域，即一是内地作为中国主体的具有中国特色的社会主义法域，一是具有英美法系特色的、实行资本主义制度的香港特别行政区法域。在目前内地与香港未签署司法协助协议之前，是两地司法关系制度的一个断层带。故此，内地与香港在司法管辖、司法文书的送达、案件的法律适用等诸方面都存在一些值得研究的新问题。

　　一、涉港经济、民事纠纷案件的管辖问题

　　何谓是“涉港经济、民事纠纷案件”，我国法律没有直接明文规定。1987年10月19日最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》第一条中规定：“凡具有下列情况之一的，属于涉港澳经济纠纷案件：1.当事人一方或双方是港澳同胞或在香港、澳门地区登记成立的企业或者其他经济组织；2.经济纠纷争议的标的物在香港、澳门地区的；3.经济关系的发生、变更或者消灭在香港、澳门地区的。”这是十多年前通过司法解释，对涉港经济纠纷案件所做的界定。至于涉港民事纠纷案件，迄今没有任何明确性的规定（含司法解释）。

　　关于涉港经济、民事案件的地域管辖问题，从过去各地中级人民法院的做法来看，其对物的诉讼，在司法实践中现行参照适用的仍是民事诉讼法第四编涉外程序中第243条。那么香港回归后， 内地人民法院是否还应按此条规定来行使对涉港经济、民事案件的管辖权？要解决好这个问题，首先要了解和明确香港回归后，香港特别行政区的法院如何行使其对民商事案件的管辖权和回归后的香港在国家行使主权中的地位。

　　现香港对内地民商事案件的管辖，可以将其分为对人的诉讼管辖和对物的诉讼管辖，其对人的诉讼管辖为：被告身在香港，法院的起诉文书可以直接送达的；被告自愿接受香港法院管辖的；被告身不在香港，但被告在香港有住所或常居地，或在香港签订的合同，并经香港法院批准可以在香港以外送达诉讼文书的。其对物的诉讼管辖为：凡是诉讼标的物在香港的，不论被告是否身在香港，其都有管辖权。由此可知，香港可以对下列民商事案件行使管辖权：被告身在香港，或被告为香港居民或企业，或被告自愿接受，或被告在香港有住所、经常居住地，或合同在香港签订，或诉讼标的物在香港等。

　　居住在香港所有中国籍的公民，是维护中华人民共和国国家主权的权利享有者和义务承担者。香港在国家地位中与内地的区别在于，它是主权国家内部一个实行资本主义制度的特别行政区。因此，现在及今后，对涉港案件的管辖已不再是宣示国家主权的形式，而完全是主权国家内部的司法分工问题。 若仍沿用以前的做法（即继续适用民诉法第243条规定），反而会有损于国家主权，违背“一国两制”的原则，授柄于外国人。同时，也应当看到回归后的香港实行高度自治，拥有立法权和终审权，实行完全不同的法律制度，这又决定了涉港经济、民事案件有别于内地的其他案件，因此也不能照搬适用于内地案件的原则。故此，我们认为，在宏观上，应以国内法的规定来界定涉港案件管辖的范畴。内地人民法院在受理涉港经济、民事案件中，对于一般管辖的，坚持以被告住所地法院管辖为原则，特别管辖和专属管辖也应基本以国内法的规定为依据，即按民事诉讼法第二章有关规定行使管辖。合同或财产权益纠纷的涉港案件，在按上述管辖的基础上，优先采信与适用当事人协议选择与争议有实际联系（在当前国际私法诉讼理论中称为“最密切联系地”，在香港目前称为“更合理诉讼地”）的地点的法院管辖，或便于判决或调解后执行的地点（即诉讼标的物所在地）的法院管辖。这里强调的是，尤其对于合同纠纷引起诉讼的涉港案件，坚持当事人协议选择管辖的原则，因涉港的特殊因素，可以不受民诉法第25条选择联系点的限制。但又必须指出，其合同双方当事人只能选择内地或香港两地中的法院，不能协议选择任何外国法院管辖。从广义上讲，不管是内地与香港，还是香港与内地之间发生的经济、民事案件，都是国内的经济、民事案件，不允许到外国法院去诉讼，任何国家都是这样规定的，是维护国家主权的原则和做法。以合同或财产权益纠纷的协议选择管辖，来取代以往适用民诉法第243条的做法，这从表现上看， 内地人民法院在涉港案件的管辖上放弃了一些以主权原则为基础的有关管辖规定的适用，实际上更加体现和维护了“一国两制”的中华人民共和国的国家主权。协议选择管辖在诉讼理论上又称之为“当事人约定优先原则”。当然，内地与香港双方当事人协议选择管辖，不得违反民诉法对级别管辖、专属管辖及已订有仲裁条款不得再协议选择法院管辖的有关规定。否则，协议选择管辖无效。

　　此外，内地人民法院或香港法院虽一方有管辖权，但该方法院认为实际行使管辖权对当事人及对审判工作均不便，而对方法院对该诉讼审理更为方便时，可以不便管辖为由不行使管辖，由对方法院来管辖。对于同一的当事人对业经一方法院判决的同一诉讼事由（或称同一诉因）向对方法院重新提起诉讼的，对方法院不应行使管辖。

　　上述对香港回归后内地涉港经济、民事案件管辖问题的研究，可归纳为：不再参照民诉法第243条的规定， 应参照民诉法第二章第二节和第244、245、246条的规定；合同和财产权益纠纷案件， 多采用协议选择管辖，坚持“约定优先”的原则。

　　二、涉港经济、民事纠纷案件的司法文书送达问题

　　涉港经济、民事纠纷案件的司法文书，既包括人民法院制作的法律文书（通知书、决定书、判决书、调解书、裁定书），也包括各类诉讼文书及文件，如传票、扣押令，以及当事人在诉讼过程中出具的各种具有诉讼意义的文件，如起诉状、上诉状、答辩状等。司法文书的送达是一种很重要的司法行为，它具有严格的属地性。合法、及时、有效地实现涉港经济、民事案件的境外送达，是审理此类案件的前提和基础，是民事诉讼的重要程序之一，也是审判实践中较为突出的难点。

　　据调查分析，在香港回归前，内地向港方请求协助送达的送达率，最高曾达到48％左右，最低时只达到30％左右。送达不成功的原因，主要是当事人的地址变更。另外，送达协助主要是基于互惠的原则进行的，内地与港方请求送达数的比例大致为12：1.因此，送达数量上的极大不平衡，也使得港方对协助送达不积极。影响送达协助的另一主要原因是手续繁锁，要层层审批，层层转送。其送达的方式，基本上参照采用民事诉讼法第247条的七种方式。在审判实践中， 内地人民法院对居住在香港的当事人的文书送达，除了采用邮寄送达、当事人的代理人代为送达和公告送达等方式外，还常常采取委托香港当事人的内地亲属送达，委托中方驻港人员代为送达，以及委托香港的有关团体、律师代为送达等方式。具体做法：（一）向其在内地的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。（二）通过律师机构及有关组织转委托送达。即通过司法部派驻香港的中国法律服务（香港）公司进行送达；或直接委托香港49位律师送达。（三）向当事人委托的内地诉讼代理人或代收人送达，必要时再由该诉讼代理人转递当事人。（四）由内地驻港机构（如新华社驻香港分社）转递。（五）直接采取邮寄送达。有些中级法院的大部分涉港的经济、民事案件，采取用双挂号直接邮寄给在港的当事人。其做法是，在邮寄的信封上不署“人民法院”的字号。（六）公告送达。主要是对当事人地址不详又无代收人的，通过向港发行的报纸登载公告，告知司法文书的内容，自公告之日起，满6 个月视为送达。（七）通过广东省高级人民法院协助送达。因为，广东省高级人民法院于1986年与香港最高法院（香港回归前的香港法院）就相互委托代办送达签订了《关于相互协助送达民、商事诉讼文书的初步协议》，其协议规定了七个方面的内容。（八）根据“海牙送达公约”（即《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》）规定的途径送达。英国较早加入了该公约，我国也于1991年3月2日加入了该公约，并于1992年1月1日对我国生效。因此，在内地与涉港经济、民事案件亦可按此公约送达，具体操作程序是按照最高人民法院、外交部、 司法部于1992年3月4日联合下发的通知和司法部、最高人民法院、 外交部于1992年9月19日联合下发的通知执行。

　　那么，香港回归后，是否继续采取上述的八种方式向涉港经济、民事案件的港方当事人（不在内地）送达司法文书。为解答这个问题，不妨先回顾一下近几年来我国涉港民事诉讼程序的立法和司法的历史。九十年代初，随着香港特别行政区基本法的颁布（1990年4月4日），“一国两制”及香港原有法律制度基本保持不变的原则被确立以后，有关内地与香港两地间司法文书送达的理论探讨便日趋活跃，但在1991年4 月9 日通过并颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》仍然未对此问题作出相应的法律规定，而到了1992年1 月1 日我国适用“海牙送达公约”之后，7月15 日最高人民法院《关于“送达公约”适用于香港的通知》确认：今后，香港最高法院和内地人民法院送达司法文书和司法外文书，可以参照“海牙送达公约”的有关规定办理。至于对1997年7月1日香港回归后，对适用“海牙送达公约”是否有所变化，最高人民法院至今没有新的说法。

　　香港基本法第九十五条明确规定：“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”根据这一精神，内地和香港两地之间在司法文书的送达上，完全应适用国内的司法协助原则。具体说，在坚持“一国两制”的前提下，为有利于平等保护两地当事人合法权益，讲究诉讼效率，采取自愿协商、互为协助的方式进行司法文书顺利地送达给异地诉讼当事人。

　　应该这样说，回归后的香港，既然是中华人民共和国的一个特别行政区，所适用的法律又属国内的一个法律制度，是国家主权对外的统一，那么在司法文书的送达上就不应该继续援引民事诉讼法第247 条的规定，它不属于涉外民事诉讼程序，也不适用涉外民事诉讼的特别规定。因为，香港的回归，标志着香港已真正成为中华人民共和国的一部分，内地与香港特别行政区之间发生的经济、民事纠纷，在性质上纯粹是国内经济、民事纠纷。故此，我们无理由和依据再适用涉外程序处理涉港案件了。在司法文书送达上应适用民事诉讼法第七条第二节的有关条文规定，主要有第78、80、83、84条。但由于香港毕竟是一个特别行政区，其自身的法律制度与内地不同，因此不能严格规定只适用上述条文，审判实践中也无法完全适用国内的有关送达的程序规定处理涉港纠纷案件。在实际运用中仍可参照民诉法第247条的规定， 继续沿用通常所采取的八种方式送达给涉港当事人。在送达期间上，仍可采用答辩期间、诉前保全后的起诉期间、上诉期间（含对判决、裁定的上诉）均为30日，公告送达期间为6个月的限定。 但对在深圳特区等邻近香港的有关地区，因两地相距很近，交通和通讯都很方便，完全可以采取国内案件送达期限（为15日、10日和60日）的规定和做法，这样更有利于案件得到及时的处理和解决。其本质的区别在于：在送达的法学理论和适用提法上应是截然不同的，这才是真正维护了中华人民共和国国家主权的严肃性和统一性，也是真正体现了“一国两制”、两种法律制度在一定的历史时期内并存于中华人民共和国境内的历史现象和治国原则。

　　诚然，随着香港回归之后，其与内地的关系将依照基本法的规定方式运行，在相当长的一段时期内，两地的司法文书的送达方式在原有的基础上将会产生一些新的送达方式：如，两地法院直接送达，即派各自的法警前往对方送达。这一方式虽然近似于在一国之内或一法域之间的普通送达方式，但从诉讼经济的角度来看，却并不妨碍它在不同法域之间的适用，在理论上讲也是成立的。很明显，直接送达的方式呈现出更加快捷、有效的特点。再如，两地法院代为送达，即当一地法院需要向对方地区的当事人送达司法文书时，直接将委托书及有关司法文书寄给相关的法院，由受委托法院代为送达。这些可能出现的新的送达方式，有待于在香港回归后的司法实践中尝试。

　　三、涉港经济、民事纠纷案件的法律适用问题

　　自1997年7月1日，香港回归后，对涉港的经济、民事案件在法律适用上有否变化，这是审理此类案件值得研究的一个问题。

　　这里我们先来了解一下香港回归后，香港法院所适用的法律。根据香港基本法的有关规定，香港回归后，香港法院在审理案件时所适用的法律主要有：（一）香港基本法；（二）不与香港基本法相抵触或经立法会修改后而保留的香港原有的法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法；（三）立法会根据香港社会需要而制定的新法律；（四）10部全国性法律。由此可知，香港回归后，香港所适用的法律已成为中华人民共和国香港地域法（或称特别行政区法）。

　　在内地，香港回归前，内地与香港的法律冲突，基本上是遵循民法通则等法律中有关国际私法的规定来解决的。而香港回归后，内地与香港两地仍然是两个截然不同的法域，两地法律的冲突仍将是大量的，不可避免的。我们认为，在法律适用上，目前至今后一个阶段，一方面仍沿袭回归前的做法，以类推国际私法的有关规定为原则，再补充以相关的制度，在识别问题上坚持以法院地法来进行。反致方面，在民事身份领域，香港的冲突规范对内地法律的反致应予接受，在此领域内，转致也应承认。另一方面，国家立法部门尽快制定能统一规范各法域的司法协助行为的冲突规范，以利于内地人民法院和香港法院审理互涉案件。根据香港基本法，全国人大及其常委会的立法适用于特别行政区的只限于有关国防、外交和其他依基本法不属于特别行政区自治范围的法律。制定统一的冲突法虽然不包括在上述范围之中，但我们认为总是有办法变通解决的。因为，香港基本法是全国人大制定，全国人大也自然有权修订和增补。在制定时，应事先征求香港立法会的意见，取得共识与支持。在坚持“一国两制”的原则下，实事求是地解决两地法律冲突问题。

　　1.程序法的适用 从内地中级法院的审判实践来看，香港回归前，一般在适用民诉法第一、二、三编规定的同时，参照适用民诉法第四编，同时也适用最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》有关规定处理涉港经济、民事案件的程序问题。我们认为，香港回归后，在程序法的适用上，应以适用民诉法涉内部分（即第一、二、三编）的有关规定，因为现在的涉港经济、民事案件，纯属国内的一般民商事纠纷，没有任何一点涉外因素，但又要考虑到香港的过去和现实。是一个高度自治的特别行政区，故此在适用民诉法涉内部分的同时，还可继续参照适用民诉法涉外部分（即第四编）的有关规定，这里要特别注意的是提法不同，前文已见，不再赘述。

　　2.实体法的适用 正确适用实体法，是切实保护涉港案件双方当事人合法权益的关键所在，这是内地人民法院审查涉港案件以得到正确处理的依据。在香港回归前，根据最高人民法院的有关解释，审查涉港经济、民事纠纷案件，基本上是参照民法通则第八章规定的涉外民事关系的法律适用和涉外经济合同法等有关涉外法律处理的，这是正确的。其前提是涉港经济、民事案件具有涉外的因素，可参照涉外法律适用。现在，香港已回归，还具不具有涉外因素呢？我们认为，已不具有涉外因素，更准确地说，连准涉外因素都不存在。因此，内地人民法院在审查涉港经济、民事纠纷案件时，原则上应适用国内实体法，如民法通则第一至七章等。今后香港当事人与内地当事人发生的货物买卖、“三来一补”等合同纠纷，在没有选择实体法适用的情况下，应适用经济合同法、《工矿产品购销合同条例》、《加工承揽合同条例》等法律法规，而不应适用涉外经济合同法等。香港当事人与内地当事人间发生的非契约性经济纠纷、侵权纠纷、物权纠纷，自然适用民法通则的涉内部分的有关规定。当然，如果双方当事人选择适用香港地区法律的（但不得选择外国法律），只要约定选择不规避内地或香港强制性或者禁止性法律规范，也不违反内地人民法院或香港法院专属管辖及社会公共利益的，应从其约定，可以适用香港特别行政区法律（从原则上讲，现在的香港法律也是国内法），但必须由香港当事人提供香港特别行政区的有关实体法的全部文件和资料，便于内地人民法院审查。此外，又要考虑到香港回归的现状和其实行的原有法律基本不变的特定条件，在适用国内法的基础和前提下，在有些案件或有些问题上还应继续参照适用涉外方面的有关法律规定，更有利于妥善处理好涉港经济、民事案件，以达到切实保护双方当事人的合法权益。这种做法，我们称之为，没有涉外因素而参照涉外因素去选择适用有关法律，这是考虑和照顾到香港特定的历史状况和特定的地区性质，这也是香港特别行政区的“特别”所在。这与基本上在涉港经济、民事案件上适用国内法是一致的，不矛盾的。这仅是一个历史的过渡而已，是目前最佳的实体法适用的选择方式。

　　3.冲突法的适用 香港回归后，我国的区际法律冲突具有不同于世界其他国家的区际法律冲突的特点。内地人民法院审查涉港经济、民事纠纷案件，是在遵循“一国两制”、两法域地位平等、公正保护双方当事人合法权益的原则下适用两地冲突法的，且在适用中还必须按照冲突法基本规律运用的。这里还要说及的，尽管香港作为特别行政区享有高度的自治权以及可以保持原有的法律基本不变，但从政治和法律地位来讲，香港的法域地位实际上是不能与内地并驾齐驱的。这是因为，内地的法律是代表主权国家的，而香港法律只是代表着香港。正由于此，在审判实践中，还不能简单照搬国外区际法律冲突适用的部分原则。

　　具体说，根据冲突法的基本规律，香港法与内地法在涉及两地间经济、民事纠纷案件中法律适用应是：（1）审理合同纠纷的案件， 可根据“当事人意思自治”原则，由当事人约定合同所适用的法律为内地法抑或香港法，当事人没有约定的，由受理法院根据“最密切联系”原则决定应适用的法律。（2）审理侵权行为的案件， 香港法对侵权行为的法律适用确立了“双重可诉性”规则，即判断某一行为是否为侵权行为，必须同时适用法院地法和侵权行为地法。只有这两地的法律都认为是侵权时，才认定该行为为侵权行为。内地法对侵权行为的认定是，必须符合中华人民共和国法律的认定标准，才认定为侵权行为（参照民法通则第146条）。因此，对涉港侵权行为的认定， 应在内地法及香港法均认为是侵权行为的，才可认定为侵权行为。而侵权行为的损害赔偿，应适用侵权行为地法律。但如果当事人在内地与香港均有住所的也可以适用内地或香港同一住所地的法律，因为当事人在内地或香港均有住所，由于他们有共同的生活方式、习惯，接受相同的法制教育以及价值观更为接近，因而在损害赔偿中适用其共同的住所地法，能使双方易于接受。（3）审理物权的案件，内地法将物分为动产与不动产， 不动产适用物之所在地法，动产适用所有人住所地法，香港法律不分动产与不动产，均适用物之所在地法。借鉴世界上多数国家的做法，审理涉港物权案件，应分动产与不动产。不动产适用物之所在地法，动产适用所有人住所地法。为解决内地法与香港法的冲突，对于动产的法律适用还可根据双方当事人协商选择，抑或适用所有人住所地法，抑或适用物之所在地法。（4）审理婚姻家庭的案件，如离婚案件， 香港法采取的是住所地法为属人法，其居民在16岁时，根据香港法律登记结婚的，内地在审理其离婚时应认定其结婚是有效的。香港法对于离婚案件，只要夫妻双方或一方居住在香港即有管辖权，并适用法院地法。内地则参照民法通则第147条的规定，对涉外婚案件，适用法院所在地法。这样， 审理涉港离婚案件，应由当事人一方住所地法院管辖，适用法院地法。（5 ）审理继承的案件，对于法定继承与遗嘱继承不一样。关于法定继承，香港法采取区分遗产中的动产和不动产，分别适用被继承人死亡时的住所地法和物之所在地法。内地法（参照民法通则第149 条）规定所采取的与香港法是相同的规定。对此，审理涉港法定继承案件，动产应适用继承人死亡时的住所地法，如被继承人死亡时无住所在内地或香港的，可适用法院地法；不动产的应适用该不动产所在地法。关于遗嘱继承，其形式要件所适用的法律，香港采取是，或符合立遗嘱地的法，或符合立遗嘱人立遗嘱时或死亡时住所地的法，都可认为有效，内地法就遗嘱继承的形式要件未作明文规定。对于遗嘱继承的实质要件，两地皆类似于法定继承，即分动产和不动产。因此，审理涉港遗嘱继承案件，对遗瞩的形式要件，可适用遗嘱订立地法或立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；对遗嘱的实质要件，动产的适用立遗嘱人死亡时的住所地法，不动产的适用不动产物之所在地法。（6）审理涉港收养的案件， 对收养的形式要件，香港法适用收养成立地法，其实质要件，香港法适用收养人的住所地法。内地法对收养的形式要件和实质要件都未作明文规定，但从1991年12月29日颁布的《中华人民共和国收养法》的有关规定来看，收养的形式要件、实质要件都是适用收养成立地法。这样，审理涉港收养案件，其形式要件应适用收养成立地法，其实质要件应适用收养人的住所地法或法院地法。

　　4.国际条约、协议的适用 根据香港基本法第151条的规定， 香港可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以“中国香港”名义单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。内地也有可能参加签订这些协议。另外，基本法第153条第1款还规定：“中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。”我国涉外经济合同法第6 条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用该国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”由此可见，香港回归后，存在着内地和香港均参加缔结或适用于某一国际条约、协议的有关规定时，内地人民法院应予优先适用，如“海牙送达公约”。此外，内地与香港之间还会就经济、民事交往中的某些问题签订区际协议，今后在审理涉港经济、民事案件中，也应优先适用。

　　卞昌久