无民事行为能力人代理制度问题思考
导读：
〔摘要〕 基于对被代理人利益的保护，各国立法中大都有对自己代理、双方代理的禁止性规定。但是这种规定在规范无民事行为能力人器官移植的问题上，却显得无能为力。在此种情形中，由于监护人与受赠人、被监护人与赠与人身份的混同，形成了一系列的悖论，而在现有大陆法系制度下，这种悖论实在又难以避免。
〔关键词〕 无民事行为能力，代理制度，困境
〔中图分类号〕D913 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175(2007)04-0152-03
一、案例
身患白血病生命垂危的单身母亲甲，急需匹配的骨髓进行肝细胞移植。经查只有其九岁的独生女乙与其相匹配，且独生女乙极愿意捐献骨髓以救母。
进行捐献的骨髓为个人身体的一部分，然而如果已与身体分离，成为外界之物，则不问分离原因如何，均成为物，由本人原始取得所有权，为权利客体。假设甲表示接受此一赠予，则由于乙对其自身财产的给予具有无偿性，依照《合同法》185条得成立赠与合同。而由于乙年龄未满十周岁，为无民事行为能力人（《民法通则》第12条），不具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力，因此，其所为的法律行为无效，而应由法定代理人代为意思表示。但根据《民法通则》第14、16条，其母甲为其唯一的法定代理人，如此则欲为该法律行为以达到赠与之目的，必须由甲代为表示该意思，方能成立民法上的赠与合同。
有论者认为：对于人体器官的赠予不适用该赠与，即认为人体器官捐赠合同的标的是人身而不是财产，《合同法》185条中的标的明确为“财产”，故客体并不适格，而应用特别法加以规定。①此观点难值赞同，器官之捐赠固然由于其有关权利人身体权的特性而应特别加以规定，但其实质仍为平等主体之间的权利归属问题，在此范围内仍应遵循意思自治原则。且赠与合同中的“财产”实际上并非法律概念，而应该理解为民法中作为客体的“物”。
二、代理困境
对于自己代理与双方代理行为，各主要大陆法系国家立法中均予以禁止。由于我国旧民法为大陆法学说继受的结果，故通说亦认为：“一人既为当事人，又为相对人之代理人；或同时为双方代理人，即对本人不诚实，且有只顾自己利益或一方当事人之利益之虞，故法律特予以限制。但自己代理及双方代理远非观念上不能之事，不过与本人利益相反者，予以禁止”。②即对此制度加以保留，于是，产生了现行台湾地区民法典第106条规定。其立法理由谓：“为双方代理人，而为法律行为，则利益冲突；代理人决不能完全及其职务，自为法律所不许。但经本人许诺，或其法律行为以专履行债务者应作为例外，以其无利益冲突之弊也。”③通过其解释亦可看出对于自己代理之禁止也设有例外条款，不宜直接宣告无效。因为该立法目的在于防止代理人对本人的利益造成损害，如果不可能造成损害，也就没有必要宣告此行为无效。 [page]
在我国现行法律制度下，类似例一中的情形似应不受禁止，但引入自己代理之禁止规定后，对其母行为的合法性仍将受到质疑。对于法定代理人自己代理的效力问题在台湾地区已有理论与实践基础：
1.当父母对未成年子女为赠与时，应对法条作目的性限缩，设有例外，以针对根本无利益冲突案例类型——纯获法律上利益。④
2.当父母非为未成年子女利益处分其财产时，其“父母依委托之规定，对子女负损害赔偿责任，但其是否为子女利益处分，则应依主客观因素加以决定。”⑤
在例一中，其行为应不能由于为“救母”而解释为是为子女之利益，因为该利益为伦理学上的利益而非法律上的利益，如照此解释则子女之利益将漫无边际，失去规范意义。但其行为却已构成自己代理，该法律行为应属无效。且因为乙为无民事行为能力人，不能作为“本人”而为同意（该同意为企图发生一定私法上效果之意思，表现于外部而发生一定私法上效果的法律事实，是一种法律行为），故不可能作为例外加以排除。
三、问题实质
监护代理及其一系列配套制度都是建立在行为人缺乏意思表示能力基础之上的。所谓意思能力即理解自己行为的法律含义，实施了这样的行为将会有什么样的后果。在对未成年人做出了“一般处于生长、发育的最初阶段，智力水平普遍较低，一般难以进行民事行为”⑥的假设之后，其具体意思能力的有无，已不在制定法的讨论范围之内，故只能将对其民事权利的处分权完全委与他人，从而在对自己的权利保护中失去发言资格。如此则可以推导出：在例一中，即便未成年人乙非自愿为捐献，而只要其母甲的代理（中国大陆尚无禁止双方代理）或外加特别代理人（日本制度下）的认同，即可成就法律行为。如此，则可推广到如下情形：
例二：单身母亲甲有二子，长子乙（成年）先天痴呆，宣告为无民事行为能力人，次子丙患病需骨髓医治。
如此则只要符合上述推论，即便对该成年之乙使用强制手段也认为该移植行为合法，其性质之解说如同对新生儿进行抽血化验一般（同为无辨别能力）。
例三：当甲与其弟乙签订捐献合同之后突遭车祸智力受损，被宣告为无民事行为能力人。此时即便甲不愿捐献，亦无效果。
由此观之，则法定代理制度非但不能保护，反而对被代理人利益构成危险。故涉及亲属间器官捐献之法律问题时，应与一般法律行为与意思表示行为制度作进一步探讨与重建。
实际上，在规范人体器官移植问题上，比较法上已有范例。如台湾地区《人体器官移植条例》中即规定有明确的保护措施，活体器官捐献仅可由成年人为之。但亦对未成年人捐献骨髓规定有例外情形，此时须有父母同意。 [page]
问题是该制度实际并没有为例一中的困境找到答案，该制度的关注点仅为对未成年人为身体健康的保护，而并非其意思表示的真实与自由，这可以从只规定未成年人而没有宣告无民事行为能力人之规定中就能看出（我国大陆民法典专家稿则将其扩大至限制行为能力人和无行为能力人，并在学说上限定为必须是为了挽救近亲、挚友，且无其他适宜之捐献时方可）。同时，该法也并非高于民法之上的特别法，没有摆脱意思表示制度的束缚，故其实质为无民事行为能力人是否对身体器官有可支配的权利。
四、方案假设
方案一：如果以保护权利人权利为由，全面禁止对无民事行为能力人的器官移植，则势必造成许多例一、例二中悲剧的发生，无视了医学进步的需要，实为因噎废食。
方案二：在身体器官移植方面承认无民事行为能力人有排除法定代理人代理的决定权。即在例一、例二中如果当事人表示愿意或在其行为中可推定其不反对捐赠行为，则代理有效。
加拿大魁北克省民法典即限制性的采用了此种方式：14岁以下未成年人也可在其侵权人或监护人同意下做捐献的决定，如以口头方式作出，应由两个见证人在场见证，或以书面形式作出。同时可以以同样方式废除。将未成年人决定权加以规定，并以相当的形式要件予以保护。
但由于无民事行为能力人心智不健全，易受外界之干扰，故对其表示的信任基础仍无从谈起。
方案三：不完整决定权：即推定其同意代理人捐献之意思表示，使该行为成就自己代理与双方代理的排除性条款。只要被代理人不作出明确的反抗即可实行。但此模式存在与上一制度相同的不足，即如何判定当事人行为行为是否处于真意。
方案四：援用关于紧急避险的特别规定。在此情形下，不必考虑无民事行为能力人的要求，而认定该移植行为有效。但此行为，因为未经本人同意取得人体组织和附属部分，属于侵害身体权的行为，应为侵害身体权行为的主要方式。
所谓紧急避险，即为了使本人或第三人的人身或财产免遭正在发生的、实际存在的危险而不得以采取的一种加害于他人身或财产的损害行为。其主要构成要件如下：
1.危险行为正在发生，并威胁着公共利益、本人或他人的利益。在上揭案例中，其威胁是实际的，并且是正在发生的，如不及时治疗，后果严重。
2.采取避险措施须为不得已：即不采取措施，就不能保全更大的利益，即确有必要，但并不要求手段为惟一。在解释“不得已”时，学说都进行了较为扩大的解释，但即便是最严苛的解释，由于对移植双方体质的要求严格，可认为同样构成该“不得已”。 [page]
3.不得超越必要的限度。在此我们应认为移植行为是可控的、有限的，不存在限度问题。
由此可见，例一与例二条件，完全符合侵权行为法上的紧急避险。
该模式理论即为：为了规避自己代理的禁止要件，事先即认定不存在双方或三方之间任何赠与或受领等法律行为。仅需要有单方意愿支配下的法律事实，即侵权事实，之后通过紧急避险为其免责。如此则在实际中虽有如例一中“孝女”的善行，也只能在社会道德范围内得到褒奖，而无实际的法律意义。
但是，此一模式亦有问题：如果侵权与紧急避险的理论成立，那是否会延及完全行为能力人？由于侵权行为对被侵权人并无任何要求而平等适用，如此则会影响到当事人正常利益的保护，使侵权行为合法化。但是，如此又似乎应将对无民事行为能力人移植的合法与否直接交由法院进行裁决，以其性质判定可否成立紧急避险，但紧急避险作为抗辩事由，必须以侵权之诉作为先导，而此时并没有实际的侵权行为发生，所以如想确立此制度，实际上就是对原侵权行为制度的颠覆。
五、结论
权利人拥有身体权，可在一定情况下自由处分其身体，但其处分也应归于民事处分的范畴。而由于器官移植对受赠人的特殊意义，使得民法中对被代理人保护的制度显得过于功利。文中的案例虽然极端，但更有助于我们剖析身体权和法定代理制度。我们在发现法定代理制度的弊端后，转向侵权制度以为补救，但该理论构成是有逻辑缺陷的，是利用了合法的抗辩事由使得违法行为合法化。这种不得已应该归咎于制定法的强制性。如果可以根据两例中行为人的实际意思能力而非法条的概括宣告而判断法律行为效力，则可解除代理人困境，又达到尊重当事人之效果。但是此制度赋予法官太多特权，与大陆法系制度有太多抵触，实施时亦有困难。
注释：
①②王泽鉴.民法总论(增订版)〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2002.217，455.
③蔡墩铭(主编).民刑事法规丛书-民法汇编〔M〕.台北：五南图书出版社，1983.143.
④王泽鉴.民法学说与判例研究四〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2005.48.
⑤王泽鉴.民法学说与判例研究一〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2005.484.
⑥魏振瀛(主编).民法〔M〕.北京：北京大学出版，高等教育出版社，2000.56.
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