核心内容：明确和规范赃物“流通”过程中的权利归属，乃是有效落实赃物追缴退还制度必须解决的问题。赃物进入流通领域后，承认回复请求权恢复本权抑或允许适用善意取得制度保护交易安全，反映了不同的司法理念和价值追求。可以借鉴物权法所有权特别取得的有关理论，以区分“占有委托物”和“占有脱离物”为动产赃物归属的客观基础，以“非基于原占有人意思丧失占有”为行使回复请求权的根本准则，从而为解决赃物追缴退还中法律标准欠缺等现实问题提供规范模式。

　　赃物回复请求权是指赃物由犯罪人以相应对价转让给善意受让人后，由原占有人向受让人请求返还原物的权利，本质是物权追及力的表现。我国刑法第六十四条规定了追缴返还被害人财物的基本原则，作为恢复受侵害财产法益的重要措施。但问题在于，犯罪人非法获取财物后可能选择出卖让与，因为法律意义上的赃物在物理外表上并不必然具有违法性表征，一样可以进入流通领域。那么，在保护本权和保护交易安全两个利益上就必须有所取舍和妥协。因此，明确和规范赃物“流通”过程中的权利归属，成为有效落实赃物追缴退还制度必须解决的问题。

　　一、赃物回复请求权的现实需求

　　赃物流转一般表现为三种情况：受让人以低价或无偿方式获取赃物；受让人基于合理信赖并以相应对价获取赃物；受让人以相应对价获得赃物，但因主观过失欠缺对出让行为的合理信赖。其中，第一、第三种情况因无偿、不合理之低价及认识瑕疵等原因，赃物应当予以追缴返还，对此已取得普遍共识。而在第二种情况下赃物能否适用善意取得制度，我国在刑事立法上并没有统一的标准，物权法也没作出规定，立法的空白不仅引起了理论界的批评和质疑，而且造成了司法实践中对此类问题处理不一，迫切要求明确赃物回复请求权的标准和范围。

　　（一）协调权益保护的需要

　　对赃物权属的利益衡量和价值判断集中体现在对本权和善意受让人财产权的保护上。原占有人在丧失财产后的最大利益即对丧失财产的重新占有支配，而赃物以相应对价转移给善意受让人，其当然希望取得物的所有权。面对权利保护的冲突，关键是要准确界定赃物回复请求权的范围，明确利益保护的边界，建立起能够平衡本权和善意受让人利益关系的法律机制。确立由立法划定利益相关方的利益界限，由执法与司法将这些抽象的界限应用于具体案件的解决方案。

　　（二）维护社会稳定的需要

　　当前，侦查机关在司法追赃中的工作重点，是查明和追缴犯罪嫌疑人的非法所得，有助于对犯罪行为的指控和审判。虽然刑法第六十四条对犯罪物品的处理作出规定，要求对被害人的合法财产应及时返还，违法违禁品予以没收。但由于规定过于原则，司法实践中追赃的做法仍然比较简单，对第三人的财产利益保护不足。由于缺少统一的法律依据和赃物追缴返还标准，追缴工作经常受到善意受让人的抵制，从而引发矛盾和对抗，甚至演变为社会治安的风险触点和不稳定因素，因此亟须建立赃物归属权衡分配机制予以规范。

　　二、赃物回复请求权的正当性基础

　　由于赃物不同于一般的物权客体，兼具民法物权和刑事物证双重属性，原占有人能否行使赃物回复请求权，不仅要权衡民事利益，而且要在刑事司法的视域中进行考量。

　　（一）与保护法益机能指向一致

　　由于赃物本身具有折射犯罪行为的特殊性，赃物回复请求权的行使应当坚持不同法域目的最终服务法秩序整体目的原则，保护法益是刑法一项重要任务，保护的方法是禁止和惩罚犯罪行为，惩罚是手段，保护是目的。刑法保护法益的功能是通过宣示刑罚实现，而民法调整财产关系是给予合法的民事权利以保护，赃物回复请求权就是在一定的条件下赋予原占有人追及物权的民事权利，在侦查机关司法追赃工作程序之外，依然能够有效保护本权，恢复财产法益的救济措施。

　　（二）与刑事诉讼程序并行不悖

　　在刑事诉讼程序中，赃物的作用主要表现为：一是作为指控犯罪行为的物证；二是作为确定犯罪数额的标准。而对于赃物权属争议的处理，则独立于刑事立案、侦查、起诉、审判、执行各个环节。“在善意第三人和被害人之间，赃物的权利归属问题，本质上是公民之间财物关系争议，属于民事法律的调整范畴”。规范赃物回复请求权的目的是为了平衡本权与善意受让人的财产利益，从物权保护角度看，赃物回复请求权是原占有人基于合法物权，旨在排除他人对赃物的现实占有，回复自身完全支配状态的请求权。本质上是民法范畴基于意思自治原则，由原占有人决定是否行使的物权请求权。刑事诉讼法第二百三十四条规定，公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及孳息，应当妥善保管、以供核查，并制作清单，随案移送……对被害人的合法财产，应当及时返还。可见，回复请求权的行使发生在合法财产返还这一环节，与确定犯罪构成和定罪量刑刑事司法领域分离，不会干扰正常的打击犯罪刑事司法活动。

　　（三）与没收非法财物不相冲突

　　行使赃物回复请求权的前提是原占有人对财物享有本权。对非法财物的占有不能成立本权，虽然其可以依据物权法第二百四十五条寻求占有保护，但由于欠缺合法权源，故不能适用赃物回复请求权。例如，甲受贿所得的字画被乙盗窃，乙又转卖给不知情的第三人丙，因为甲被盗的财物本身是受贿所得，属于非法财物，故甲不能向丙提出字画所有权的回复请求。刑法第六十四条规定非法财物应当予以没收。对于危险品、违禁品和供犯罪所用的财物，例如作案工具，受贿、参赌财物等不适用赃物回复请求权，应由国家没收或视情况由第三人善意取得。因此，赃物回复请求权的行使和国家没收非法财物规定也不存在冲突。

　　三、赃物权利归属的制度设计

　　在赃物权属处理上，如何均衡保护本权与保护受让人的财产权，既是保护刑法法益与保护民事权利的博弈，更关系到正义的合理分配和司法公正。

　　（一）以风险控制理论为法理依据

　　根据归咎原则综合考虑责任事由，在原占有人和善意受让人均无过错的前提下，优先保护谁的利益，实际上是一种利益的对比和权衡，取决于谁的财产利益更值得优先保护，而另一方则会承担向犯罪人索赔清偿不能的风险。大陆法系以及我国台湾地区关于赃物归属法律制度均是建立在对动产赃物区分“占有委托物”与“占有脱离物”基础之上，其本质是基于风险控制理论对赃物的分类。风险控制理论认为：危险应当由那些最能控制和管理该危险的当事人承担。当原占有人依其意思使让与人（犯罪人）占有委托物，就自己创造了一个可以使善意第三人信赖的状态，成为引起自身财物丧失风险的诱因（诱因原则），而这种风险完全可以被原占有人事先控制，所以应当适用善意取得制度，由善意受让人取得赃物所有权。反之，如果让与人（犯罪人）不法侵夺原占有人财物，再转让给受让人，原占有人就不承担管理、控制该风险的责任，可以对善意受让人行使赃物回复请求权。与之类似，我国台湾地区民法对盗赃、遗失物权属争议的处理，考虑的是使原占有人承担部分监控成本，当无权处分人占有标的物，是基于原占有人的意思时，应由权利人监控，负担风险。但对于物之离去所有人而由让与人占有情形，若非基于所有人的意思，应予适当的保护。该监控成本理论与风险控制理论本质相同且在赃物归属处理方面结论一致。

　　（二）赃物的善意取得制度

　　近代以来，将动产赃物区分为“占有委托物”和“占有脱离物”是建立善意取得制度的前提。“占有脱离物”是占有非基于真权利人的意思而丧失占有的物，有条件适用或根本不适用善意取得，而“占有委托物”是占有基于真权利人的意思而丧失占有的物，原则上发生善意取得。在当下，市场交易的形式复杂多变，占有推定所有的权利外观更加模糊，善意受让人凭借对出让人承诺享有处分权和实际交付的合理信任，虽然能够达到对正常物权变动方式的抽象信赖标准，但也很难对物的真实来源和是否购买了赃物进行有效辨别，如排除善意取得，不仅对于善意受让人不公平，也会给现代交易秩序带来巨大的体系性风险。所以，对于“占有委托物”类赃物应当同样适用善意取得制度。

　　同时，唯有动产赃物区分“占有脱离物”与“占有委托物”，不动产是以登记而不以占有为公示方式，由于不动产登记的表征效力要强于占有，登记机关对不动产原始取得、继受取得都要进行合法性审查并登记，交易第三人有理由完全信赖登记簿的记载，而应当得到充分保护。故根据物权法第一百零六条规定，在受让人善意购买并变更登记不动产赃物后，对主张回复不动产赃物的诉求不应予以支持。

　　总之，根据风险控制理论以及物权公示、公信原则，通过不动产赃物和“占有委托物”类动产赃物善意取得制度，可以有效保障善意受让人的财产权利，原所有权人不得主张返还。

　　（三）赃物的回复请求制度

　　根据风险控制理论，对于“占有脱离物”类赃物，系非基于原占有人意思丧失占有，不适用于善意取得制度。参考相关立法，《德国民法典》第九百三十五条、《日本民法典》第一百九十三条、我国台湾地区“民法”第九百四十九条均规定盗赃适用回复请求权而排除善意取得。同时，德国、法国、日本及我国台湾地区对动产赃物回复请求权的行使均规定了一定的权利回复期间，在二年、三年或五年等不同时限内原占有人可以向善意受让人请求回复原物，受让人不得以善意取得为由对抗，但在经过该期间后，受让人可以善意取得赃物。因为就原占有人和善意受让人之间，法律作出的是权衡利益的艰难选择，并没有优先保护原占有人的重大理由，通过对时限的规定，可以发挥时间要素平衡各方利益冲突，折中兼顾各方当事人诉求，追求各方利益综合平衡的效果。

　　综上，对于赃物权利归属的处理应当一分为二：一是“占有脱离物”情形下，丧失占有的风险非基于原占有人转移占有产生，应当排除受让人善意取得，原占有人可向善意受让人主张回复请求权。二是“占有委托物”情形下，丧失占有的风险是基于原占有人转移占有产生，原占有人应当承担风险责任，受让人可善意取得赃物物权；对于不动产赃物应仅依据善意取得制度，保护信赖利益，而不适用赃物回复请求制度。

　　四、赃物回复请求权的行使条件

　　（一）行权主体为原占有人

　　行权主体是赃物回复请求权行使的逻辑起点，“原占有人”应包括直接占有人即物的实际控制人和间接占有人即指物的所有权人和他物权人，且占有应理解为合法占有而排除非法持有。

　　（二）无转移占有的意思表示

　　根据风险控制理论，只有财产是遭受窃取侵夺，非基于原占有人意思丧失占有的前提下，原占有人才可以行使赃物回复请求权。对于原占有人转移占有的意思归因于暴力、精神胁迫所致或原占有人为无民事行为能力人，不能认识和辨别转移占有的法律后果，不应认定其有转移占的意思表示。需要注意的是，诈骗罪的被害人虽遭受欺骗发生认识错误，但转移财物占有的意思系自主形成，意思表示自由，应认定原占有人有转移占有的意思表示，而不能适用赃物回复请求权。

　　（三）特殊条件下赃物的有偿回复

　　赃物回复请求权一般为无偿回复，善意受让人返还赃物后再依契约关系向让与人主张赔偿，为各国立法之通例。但对于受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得赃物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。借鉴我国台湾地区“民法”第九百五十条之规定，对于由公开交易场所，或由贩卖与其物同种之物商人善意买得者，非偿还其支出之价金，不得回复其物。旨在加强保护信赖公开交易场所的善意买受人，以维护交易活动。我国物权法第一百零七条规定了关于遗失物的有偿回复制度，而保护交易秩序和信赖利益的价值取向对于遗失物善意买受人和动产赃物善意买受人来说并无差异。

　　（四）权利失效期间体现公平

　　我国物权法第一百零七条对遗失物的回复时限规定为自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物。笔者认为，立法目的是为了体现公平，平衡权利人和受让人的利益。但立法技术上值得商榷，以权利人自知为时间起算点，二年内要求返还，实际上善意受让人没有任何机会保留既得物权。参考相关立法，德国、法国、日本及我国台湾地区关于赃物回复时限均以“丧失占有”为起算点，结合自身经济发展、社会治安情况确定期间长短。对此，有观点认为，鉴于我国立法观念长期重视保护财产静态安全的习惯，失主取回“占有脱离类赃物”的期限可以仿效瑞士法例，长于日本、法国、德国及我国台湾地区规定的自丧失占有起二至四年的时限，定为五年。⑽笔者赞同这一思路。

　　（五）与涉财犯罪的结合应用

　　我国刑法中涉及赃物属“占有脱离物”的罪名主要包括：抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪、盗窃罪、侵占罪（遗忘物、埋藏物）、贪污罪（窃取方式）、职务侵占罪（窃取方式）等，可适用赃物回复请求权；涉及赃物属“占有委托物”的罪名主要包括：诈骗罪、信用证诈骗罪、合同诈骗罪、招摇撞骗罪、侵占罪（保管物）、职务侵占罪（侵吞、骗取方式）、贪污罪（侵吞、骗取方式）等，适用善意取得，而不能适用赃物回复请求权。以此分类可作为结合具体罪名判断是否适用赃物回复请求权的参考。

　　综上，笔者认为，赃物回复请求权的规范模式可以设计为：如果赃物为动产，非基于原占有人的意思丧失占有，自丧失占有起一定期限内（比如五年），原占有人可以向善意受让人请求回复其物，善意受让人不得以不知情购买对抗，但可以依据合同约定或以不当得利为由请求让与人（犯罪人）赔偿。对于受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得赃物的，原占有人请求回复原物时应当支付受让人所付的费用；如果赃物为不动产，则适用不动产善意取得的规定。