概述民事法律行为

　　一 法律行为的理念

　　长久以来，存在于法学家，尤其是民法学家的头脑之中的一种理想的生活方式是这样的：像蝴蝶一样的生活，虽然过着群体的生活，但是每个个体都能拥有自己的独立的生活意志，自由的觅食，自主的生活，用法律的语言表达出来就是：私法自治。而依自己的意志追求生活的行为，在法律上我们称之为：法律行为。因此，在这个意义上说，法律行为是通向私法自治的桥梁或者说是其实现的工具。

　　(一)关于私法自治

　　“私法自治，指个人得依其意思形成其私法上权利义务关系”，或者说是，“各个主体根据其意思自主形成法律关系的原则。”两者的说法没有太大的区别，都是在法律的世界里，个体拥有及其广泛的权利，得以自己的意愿，去创设人与人之间的法律关系。

　　十九世纪，个人主义盛行，人的主体地位及其尊严得到了前所未有的重视，表现在法律上就是私法自治开始在近代法上上升为法律原则，适用于一切的私法关系，主要表现在财产交易方面。私法自治旨在保障经济活动的运作，不受政府的统制或支配，而是经由个人意思决定所体现的自由竞争。个人主义及自由竞争乃成为规律经济活动的高度有效手段，在市场经济体制下，可以将劳力与资本导引至能产生最大效益的场所。此外，私法自治，也符合民法的以个人利益为目的的本性：民法既然以个人福利为追求，也就应顺应人类个人生活的本性，尊崇个人自为生活的愿望。

　　私法自治在实践中受到了种种的限制，表现于目前的学界为“民法的社会化或公法化”、“私法自治的限制”、“从合同自由到合同正义”、“契约自由的衰落”等各类学说的盛行，似乎凸显近代民法神髓的私人自治已然成为无待详论的法学常识，不值得再为之挥毫泼墨;甚或它已风流不再，成为昨日黄花，私法亟须恭迎君临全域的新“帝王”。我认为这些说法都是欠缺考虑的，从我国现行制度的理论层面和实践视角来检视，我们就会发现目前我们的问题不是如何的限制私法自治的应用，而是应该如何更好的加强它的功用，更好的对抗公权力，也许真正到了那个时候，我们才可以歇下来考虑一下私法自治的限制问题。私法自治并不是笔者在此要讨论的重点，我更关心的是通过讨论法律行为与私法自治的关系，达到更深入的了解法律行为的价值或者说功能的目的。[page]

　　(二) 私法自治和法律行为

　　目前学界对于二者的关系认识基本一致，只是表述上的差异而已，都认为私法自治，在法律上是通过推行法律制度来实现的。有学者说，法律行为制度不止是价值上确立全面私法自治的工具，而且还是技术上精确规范私法自治的工具，同时，法律行为理论既在抽象的层面服务私法自治，也在具体的层面提供识别合理的自治和不合理的自治的制度标准。 有学者说， 法律行为是个概念，概念是认识世界的技术工具，我们借助这种简明的概念可以把复杂的生活简单化。这即是说，私法自治这样一种理念是借助于法律行为进行落实的。有学者说， 民事法律行为制度为意思自治提供了基本的空间，为民法规范以任意性规范为主提供了解释， 意思自治原则表明了民事法律行为制度赋权性规范的本质

　　(三)法律行为理论评价

　　作为“大陆法系民法学中最辉煌的成就”，法律行为理论得到了最荣耀的光辉和最广泛的关注，主要有以下成就：法律行为概念确立了更广阔的民法自治空间;法律行为概念成为德国法概念体系化的重要标志;法律行为对最重要的法律要件——设权行为提出了细化的内部构造。人的认识是有限的，所以目前法律行为理论绝不是永远的理论终结者。虽然人的认识能力是无限的，但就目前来说，法律行为理论仍是最好的制度设计。

　　二 法律行为的涵义

　　(一)先搬教科书上的观点

　　1、 法律行为就是旨在设定、变更或消灭民事法律关系的行为。

　　2、 那些能够引起法律后果的事实可以叫做具有法律意义的事实，简称为法律事实。法律事实属于自然现象的那一类称为法律上的事件，法律事实中另外一类属于人们的活动，称为法律上的行为。民事行为属于法律上的行为的一种，民事行为与其他法律上的行为的差别就在于它所引起的是民事上的法律后果。总之，凡能发生、变更、消灭民事上权利义务的人们的活动为民事行为。从上面这个概念，我们可以知道，只要法律把某些行为与民事法律后果结合在一起，那么我们就可以认定那些行为就是民事行为。应该说明，我们虽然把产生民事后果的行为统称为民事行为，绝不是否认同一行为除产生民事后果外有时还能引起其他法律后果(如刑事上的、行政上的法律后果等)。民事行为这个概念是我们为了研究什么样的行为才能引起民事后果和引起什么样民事后果出发的。(民事行为可以分为)以产生民事后果为目的的民事行为和不以产生民事后果为目的的民事行为。前者，在民事行为中是最为普遍的一种，例如为取得标的物的所有权而订立的买卖契约，为处分其死后所遗留下来的财产而签具遗嘱等等。其特点在于行为人在为行为时有明显的、直接通过自己行为取得他所要求达到的民事后果的目的存在，换言之，行为人达到一定民事后果的企图必须完全可以从其行为外部表现得到反映，否则不能构成民事行为。后者是指行为人从事科学文艺的著述、遗拾物的拾得以及致人于损害等行为。这类行为的特点在于行为人无明显的，直接以达到一定民事后果的目的，甚至行为人当时根本没有意识自己的行为会引起民事后果，但实际上却产生了一定的民事后果，总之，这类民事行为民事后果的产生并不要求行为人必须产生民事后果的目的。[page]

　　3、法律行为，是公民或法人为了发生、变更或消灭一定民事法律关系而进行的一种合法行为。它是最重要最广泛的法律事实。

　　4、法律行为，是公民或者法人为了确立、变更或者终止民事权利和民事义务而实施的行为。如订立合同、放弃债权、立遗嘱、委托以及建立社团等行为，都是法律行为。

　　5、法律行为，是权利主体所从事的，旨在设定、变更和废止民事法律关系的行为。

　　6、法律行为，是指民事主体为了确定、变更或消灭一定的民事法律关系而进行的一种合法行为。它是最广泛的法律事实。

　　7、法律行为，是民事主体所从事的，旨在设定、变更或废止民事法律关系的行为。它是民事主体根据生产或生活的需要，参与民事法律关系而进行的一种合法行为。

　　8、法律行为是主体基于意思表示，旨在产生民事法律后果的合法行为，它是民事法律行为的简称。

　　9、法律行为，是指主体基于意思表示，旨在产生预期民事法律后果的合法行为。法律行为是最广泛、最重要的法律事实，它是人们有意识的组织生产、进行消费中大量采用的法律形式，经济活动基本上采取这种形式，可以说绝大多数民事法律关系的产生、变更、消灭是通过法律行为这种形式来实现的。

　　10、民事法律行为是具有民事行为能力的民事主体基于意思表示，以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，具有法律约束力的民事行为。

　　11、民事法律行为是公民或者法人设立、变更和终止民事权利和民事义务的合法行为。

　　12、民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素，旨在产生民事法律效果的行为。

　　13、民事法律行为是以意思表示为要素，而依该意思表示的内容发生法律效果的民事合法行为。

　　14、我国民法通则在构造民事法律行为制度时，分别提出了“民事行为”与“民事法律行为”两个基本概念。前者，泛指民事主体以意思表示为基础而实施的旨在或设立或变更或消灭民事权利义务关系的活动。或者，特指民事主体以意思表示为基础而合法实施的旨在或设立或变更或消灭民事权利义务关系的活动。前者，不必具合法性特征，属“中性”上位概念，因而兼收并蓄了“有效民事行为(民法律行为为其一种)”、“无效的民事行为”、“可变更或者可撤销的民事行为”下位概念。后者，必具合法性特征，属褒义下位概念，其必备合法性决定了它的必然有效，故不存在无效或可变更可撤销的问题。[page]

　　15、民事法律行为简称为法律行为，是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

　　16、所谓民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。

　　17、法律行为者，以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素，有此表示，故发生法律上效果之法律事实也。

　　18、民事法律行为是指以意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。

　　19、法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定，可以达到所希望之法律效果也。

　　20、法律行为，是民事主体基于意思表示，设立、变更和终止民事法律关系的行为。

　　21、法律行为者，以意思表示为要素，法律因意思之表示，而使发生法律上效力之私法上法律要件也。

　　22、民事法律行为，简称法律行为，是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

　　23、法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。

　　(二)再搬法典的条例

　　王利明的《民法典草案建议稿》第一百五十条：法律行为是自然人 法人或者其他组织旨在设立 变更 终止民事权利和民事义务，以意思表示为内容的行为。

　　梁慧星的《民法典草案建议稿》第一百一十一条：法律行为，是指以意思表示为要素并以设立 变更 终止民事权利义务关系为目的的行为。

　　通过以上知识的提出，我们可以提取“公因式”发现：第一，民事法律行为的核心是意思表示;第二，现在的观点大都认为民事法律行为不等于合法行为。下面我将通过介绍法律行为的滥觞来说明以上两点。

　　1 海瑟在1807年的《民法概论——Pandekten学说教程》一书中，赋予Rechtgeschaeft一语以设权的意思表示行为的含义，第一次揭示了法律行为具有“意思表示”的属性，这里的意思表示，不是生活中的普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。

　　2 1805年，德国法学家胡果在《日尔曼普通法》中首创了“法律上的行为”概念。

　　3 萨维尼在《现代罗马法体系》第三卷将法律行为理论进一步精致化，对海瑟的意思表示的本质部分作出了重要的理论发展，正式提出了“法律行为”的概念。

　　4 1863年《萨克森王国民法典》采用了“法律行为”这一概念，该法第88条规定：“如某行为与法律要求相符，旨在设定 废止 变更法律关系的意思表示，即为法律行为”。这是法典对法律行为这一概念以及制度的首次承认。[page]

　　5 1896年颁布的《德国民法典》，用59个有内在联系的条文将其规定在民法总则第三章，使法律行为超越了从属于契约的传统，成为民法的一般规则，完成了法律行为制度史上“从契约到制度”的转化。

　　根据有学者的考证，“法律行为”这一术语的产生只是与德国当时的政治现实和思想存在着某种“选择性亲合”关系。法律行为的概念与浪漫主义和精神科学对“理解”和“意义”的探求有关，而浪漫主义在法学领域推进的结果是历史法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法，因此，法律行为概念的产生有某种必然性。理解了这一点，我们就会更加深刻的理解法律行为的概念，也就会对国内某些学者的所谓更改法律行为的概念的说法作出正确的判断，对所谓的“设权行为”或者是“依法行为”，这些提法都是错误的。法律行为之所以能够成立，是因为“意思表示”这一社会行为的发现。下面就对这一问题做点阐述。

　　三 法律行为的本质——意思表示

　　国内关于法律行为的本质合法说的观点，

　　关于法律行为本质合法说观点的形成，见之于我国民法理论的有四个方面的理论主张和七项具体的理论或事实根据。

　　第一，认为法律行为本质合法说观点出自于传统民法及其理论。有关这一理论主张的具体依据主要有四项。其一，早在古罗马的《十二表法》中，就已出现了法律行为属于“合法”行为的立法意思。如持这一观点的有些民法学者通过历史分析之后指出：“《十二表法》中就有法律行为意思的规定：‘一切关于财产所为的遗嘱处分，皆为法律。’从其含义来看，这种遗嘱处分实际上是一种单方法律行为，它一开始就被当作合法行为而提出来的。”其二，1804年《法国民法典》所规定的契约，不但是法律行为，而且是“合法”意义的法律行为。这些学者主张：“1804年的《法国民法典》里，有‘因合意而发生的债’，也是关于法律行为的规定，也是从合法的角度提出问题的。”其三，德国学者贺古(Gustav Von Hugo， 又译胡果或雨果)是为了专指合法行为，才创造出法律行为这一概念的。 这些学者认为， “1805年，德国学者贺古在研究罗马法时，为了让它适合资本主义法律要求，便创造了‘法律行为’一词。当时的‘法律行为’就是指合法行为，不带不合法的性质”其四，法律行为本质属性合法的理论观点，是所有的传统民法学著作的一致性观点。这些学者认为，“所有的资产阶级法学著作，……都认为法律行为的本质属性是合法的”[page]

　　第二，主张该种观点不但见之于所有的资产阶级法学著作，而且还为前苏联的民法理论所主张。这些学者强调，“苏联的传统教科书，都认为法律行为的本质属性是合法的”。

　　第三，主张这一观点还为中国古文中的“质、剂、契、券”等字词以及中国人的语言习惯所证明。对此，这些学者一方面认为，“在中国的古文里，有‘质、剂、契、券’等字，实际上是书面法律行为，这也是从合法的角度提出来的，它是具有法律效力的，是根据统治阶级的意志，给人们制定的一种行为规则”;另一方面又提出，“从中国人的习惯用语来说，道德行为就是指符合道德的行为，法律行为，当然是符合法律的行为”。

　　第四，如果说上述三个方面的主张主要是从事实的角度提出，则第四方面的主张就是从法理逻辑的角度提出来的。因为，这些学者强调：“许多法律的原理原则，法的哲学，法的逻辑，往往是从古罗马法、古代正常的经济活动的法律规范中抽象出来的。法律行为就是为了解决正常的财产关系而提出来的，世界各国都知道它是合法的。”

　　如此看来，被当作证明法律行为本质合法说观点的根据倒是显得甚为全面、有力。但做深入研究则不难发现，上述诸多根据并不能真正证明法律行为本质合法说观点的科学与正确。比如，用法律行为本质合法说观点曾见之于前苏联的民法理论来证明这一观点的准确，须首先搞清前苏联民法理论中的这一观点能否经得起理论方面的一步步推敲，又能否经得起社会生活实践的反复检验;再比如，用中国古代文献中有“质、剂、契、券”等术语来证明法律行为本质合法说观点的科学与准确，则本身就有牵强附会和望文生意之嫌。因为，在中国古代有没有充分体现私法精神的民法尚是一个仍在争论的问题，更何况中国古代有无“法律行为”的观念及术语焉能没有争议?至于第四方面的理论主张，即将法律行为视为“世界各国都知道它是合法的”的观点，应属缺乏严密逻辑论证和事实依据的武断性结论。

　　目前国内有很多的文章批驳这种观点，在这里笔者就不再多做阐述了，简言之，合法性是一个效力性评价，是一个价值上的判断。而本质是什么则应该是一个事实上的判断，本质合法说根本上混淆了这一点。那么法律行为的本质究竟是什么呢?目前国内比较有代表性的观点主要有以下几种：

　　第一，设权行为说，认为一事物区别于他事物的根本性质，决定于其个性而非共性。法律行为的个性为设权性，故其根本性质为设权性。合法性等其他属性皆非法律行为的根本性质。[page]

　　第二，附加成分说，认为的关键在于意思表示需要与其他法律事实相结合才能构成法律行为，目前国内大部分学者在表述意思表示和法律行为的关系时，所用的词语大部分是说，意思表示是法律行为的核心要素，既然是核心要素，就意味着还有非核心要素，即所谓的“附加成分”， 附加成分说所列“其他法律事实”，包括要物行为中物之交付、登记，以及要式行为中的特定形式。

　　第三，意思表示说，认为“意思表示”与“法律行为” 作为自由行为在私法中的体现，它们的功能均在于根据行为人意志发生相应法律效果，二者性质不必两论，属于同义概念。“意思表示”(表意行为)已足以统摄私法上一切“根据当事人意志发生法律效果”的行为，并且能够充分揭示其中蕴含的私法自治理念。

　　笔者认为，第三种观点“意思表示说”最值得借鉴。“设权行为说”虽然看到了把法律行为界定为合法行为所带来的种种弊端，而建议把法律行为更名为“设权行为”是不可取的，不可否认法律行为的确是一种设权行为，按照当事人之间的意思表示的内容设立权利义务关系的行为，但是这里的核心仍然应该归结为意思表示，而非设权性，本质就应该是最终的那个东西，把设权性作为法律行为的本质犹如隔靴搔痒，不过瘾。第二种观点代表了目前国内的同说，下面主要针对于此做些许分析。

　　意思表示在制定法上的首次使用，见诸1794年的《普鲁士普通邦法》。该法使用“此概念的目的是为了清楚的把法律行为意义上的行为，确定为人的意思的结果”。此后，至萨维尼时代，法律行为的概念才得到长足的进步， 就对当事人意思支配的强调而言，萨维尼基本上是将“法律行为”视为“意思表示”的同义概念。不过，随后的表述趋势却是，“意思表示”的统治地位逐渐为“法律行为”所取代。经过一番概念转换之后，意思表示虽然仍是“法律行为”的核心，并且无意思表示亦无法律行为，但它只不过是法律行为的构成因素。据以建立当事人法律关系的，是“法律行为”而非“意思表示”。意思表示理论“因此失去了与行为理论的直接联系，而与法律行为理论建立了直接的联系。正因如此，意思表示理论失去了其原来的含义。”

　　不过我们大概可以从德国民法典中看出意思表示与法律行为最初至少是在德国立法者眼中的关系。

　　《德国民法典》 总则编第3章(104——185条)以“法律行为”为章名，105条第1款、107条、116——124条等条款使用的概念却皆非“法律行为”，而是“意思表示”;不仅如此，法典第119、120与123条规定的是可撤销的“意思表示”，而根据第142条，所撤销的却是“法律行为”。梅迪库斯据此认为，“民法典如此跳跃式地混用这两个概念，说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微。” 《德国民法典》“立法理由书”的表述则似乎为该判断提供了支持：“就常规言，意思表示与法律行为为同义之表达方式”。但是，我们不得不承认的是“法律行为”的概念的确超越了“意思表示”的概念，至少在法典中的地位，人们更倾向于的是使用“法律行为”一词。产生这一状况的原因在于：法律行为一词符合了公权力进入司法领域对私法行为进行控制的需要，或者应该说是实定法对法律行为的控制，采用“法律行为”，行为的效力不再依靠于当事人之间的合意，必须符合“现行法律的价值”。[page]

　　《德国民法典》中立法理由书中有这么一句话“某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分”这成为今天的“附加成分说”的鼻祖， 具体的说法是：第一，法律行为可能等于意思表示，如依单方意思表示即可成立生效的单方行为;第二，法律行为可能由多个意思表示共同构成，如契约、设立团体之共同行为;第三，意思表示需要与其他法律事实相结合才能构成法律行为，如交付、登记、其他法定或约定形式等。

　　按照修辞论辩的惯性原理，唯有引发分歧的变化才需要正当化论证， 只要论述清楚“附加成分说”所列举之“其他法律事实”到底是怎么回事，此问题便水落石出了。我们在说某个问题的时候总是容易犯“想当然”的错误，很少的去认真思考这个问题到底是怎么回事。

　　(一)关于要物行为

　　1交付的性质。

　　附加成分说的观点是在要物行为中，除了意思表示之外，还存在所谓的其他法律事实即”交付”，那么我们来看这些那么交付到底是个什么性质的玩意呢?我们知道法律事实分为两大类事件和行为。其中行为可分为民事行为和非民事行为，民事行为中则又可分为合法行为(民事法律行为和事实行为) 违法行为(分为因标的违法而无效的行为 侵权行为和违约行为)和失当行为(分为自卫过当行为 可变更可撤销的民事行为和效力待定的行为)。姑且不论这里分类的准确与否，我们但就考虑交付的性质而言，我就发现交付唯一可能的性质只能是事实行为，或者是法律行为，依照“附加成分说”的观点，交付只能是事实行为了。由此我们得出了一个矛盾：要物行为这种法律行为之中包含一个意思表示加上一个事实行为即“法律行为=意思表示+事实行为”，法律行为本是和事实行为处于同一位阶上的法律概念，两者之间不可能存在这里得出的包含关系的，因为这将导致两者之间划分基础的动摇。既然交付非事实行为，那么就只有一种可能，即交付是一个完全的法律行为，比如， 有些学者，如彭梵得，虽未直接将罗马法上的交付界定为“物权契约”，但也强调了作出交付之人移转所有权的意思。彭氏在其所著《罗马法教科书》中，将交付定义为：“以放弃对物的所有权并使他人接受这一所有权为目的，根据法律认为足以构成所有权转移之依据的关系而实行的交付或给予”。还有拉伦茨认为，“如果在执行一项先行的(债务)合同的过程中，在无任何其他表示的情况下‘无言地’从事交付行为，那么交付就是所有权移转合意本身。” 因此我们可以得出这样的结论：交付是一个当事人之间的合意表示，其所承载的不过是双方当事人之间的意思表示，要物法律行为就是一个意思表示的集合而已。[page]

　　2 作为负担行为的要物行为和作为处分行为的要物行为。

　　对作为负担行为的要物行为，有学者认为是不应该存在的，理由主要有：其一，“财产性的契约均应予以 诺成化，保留要物契约此种法制史上的残留物，实无必要。”。所谓交付，不过是债法义务的履行行为而已，它在债法关系之外;其二，私法理论经过现代发展，以物的交付为成立要件的债法上的要物行为已变得自相矛盾。 对作为处分行为的要物行为，有学者论证到，当事人移转所有权之合意即为一项单独的物权行为，作为事实行为之交付则构成该物权行为之生效要件。由物权移转意思表示体现的处分行为能够直接发生权利变动效果，不存在如负担行为般的履行问题，故作为事实行为的交付非物权行为之构成部分，所谓物权要物契约是不成立的。所以得出结论：在动产物权移转中，交付并非独立于当事人意志之外的事实行为，而是能够负载占有或所有权移转合意的法律行为。

　　(二)关于登记行为

　　曾经有学者持有这样的观点：登记属法律行为。当然这种说法还是值得商榷的。又有学者从不同的角度论述了此一问题。从法律行为成立或生效区分意义入手，比较了私法自治与国家公权力的关系，认为登记虽然能够影响某些法律行为的效力，但法律行为的效力非由登记赋予，毋宁说，此时法律行为之所以未能生效，是因为它被“未登记”所阻却。这意味着，只是起到影响法律行为效力作用的登记，不是法律行为的构成部分。若移转权利之法律行为须以登记行为为其构成部分，则意味着法律行为的主体将包括公权力机关，其行为亦具公法性质。

　　(三)关于要式行为

　　要式行为即“法定形式是否应当成为法律行为构成部分”。私法自治要求法律行为奉行形式自由原则。但是任何国家都有关于形式强制规定，即形式强制规范，因此，要想弄清楚“法定形式是否应当成为法律行为构成部分”，只需要搞明白形式强制规范的性质。

　　形式强制的理由，德国民法典“立法理由书”中的表述是：遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出决定之严肃性。此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据;并且亦可减少或缩短 简化诉讼程序。梅迪库斯结合立法理由书，将形式强制维护当事人利益之功能分为两个方面：(1)避免因操之过急而遭受损害，并且保证当事人能够获得(公证人的)专业咨询;(2)为契约的订立(有别于纯粹的 契约前的谈判)与契约内容提供证据。对于此，朱庆育博士论述道：首先，一项法律行为对于当事人的重要程度如何，取决于当事人对所涉利益之实质评价，与形式本身无直接关联。其次，交易双方经济地位不平等的事实本身不构成法律上的非正当性，从而也就不能成为法律的管制对象。论证了形式要求只不过为法律维护自由意志提供了一种可能的手段，它与契约效力无任何因果关系。最后，如果法定形式之意旨在于确定法律行为的内容，以及在发生纠纷时提供证据，从而“减少或者缩短 简化诉讼程序”，那么，法律效果就理应体现于程序法领域，却不应该在实体上判定该法律行为不成立或无效。[page]

　　(四)关于无须意思表示的法律行为。

　　传统的民法理论认为，法律行为必至少包含一项意思表示，然而，20世纪以来，此理论受到了前所未有的挑战，代表是德国法学家豪普特于1941年发表的“论事实上契约关系”的演讲。认为，意思表示不再是法律行为的必要组成部分，在许多情况下，契约的订立只需事实过程即为已足。关于“事实契约”学说，限于本文篇幅，这里不做详细展开，可参见王泽鉴“事实上之契约关系”和梅迪库斯相关论述。对于此理论的评价，参见。在这里请原谅我省略论证过程只取结论的行为：“事实契约”理论建立在科学主义与国家主义的观念之上，其适用结果必然是私人自治空间的萎缩，与私法自治理念背道而驰。所以“在学术文献中愈来愈多地被人们放弃”。而对于拉伦茨提出的将意思实现从意思表示之中剥离出来的观点，似乎无多大的实益。作为表述私法自治理念的概念，意思表示的目的在于，表示于外的行为后果为当事人意志所设立。

　　如果以上分析能够成立的话，我们就可以说，意思表示与法律行为性质相同，不必两论，可互相代替。

　　四 意思表示的理论

　　(一) 意思表示的构成

　　对于意思表示的构成，目前学界似乎都以德国法的资料作为主要的资料来源，而且此种理论也成了主导性话语，其一般认为，意思表示由内心意思与该意思的外部行为二个要素构成，该二个要素在构成上又分为客观要件(即表示行为)和主观要件(即行为意思 表示意识 效果意思)。关于这方面的文章不胜枚举，大多数的观点是把意思表示分为若干阶段，不同的只是具体划分上的不一致。但是最少的也把它划为意思与表示两部分。但是笔者搞不清楚的是为什么要把意思表示做如此细致的划分，这种划分的实益是什么呢?它对于法律行为的成立或者生效的影响在哪儿，有学者说，关于法律行为效力以及意思表示瑕疵制度 意思表示的解释等都是以意思与表示的分离为前提和机理的。对于这种说法，他并没有加以详细的解释，笔者认为是不够确切的。下文中将论及意思表示瑕疵制度，我们就会发现，其实所谓的意思与表示的分离的前提也许就不存在，或者说没有存在的必要。将意思表示的概念以物理构成的观念加以拆分，这种做法到底合不合适，也许是值得商榷的，已有学者对此做了有益的探讨：认为法学是属于精神学科的范畴，将自然科学理性应用于人类精神世界的结果，堪当怀特海“错置具体感的谬误”之批评。对于意思表示，应将其作为统一的整体，而不是在区隔的前提下进行理解。“奥卡姆剃刀”规则的精义是，“如无必要，勿增实体”，对于意思表示，应该一剃了之。[page]

　　(二)意思表示的瑕疵

　　在德国民法中，有瑕疵的意思表示可以分为意思表示不自由和意思与表示不一致(即非真意的意思表示) 两种情形。前者由受他人不正当干涉而产生，后者则出于表意人自身的原因，导致表示行为没有正确地反映效果意思。我国《民法通则》没有采取这种传统的分类，而是按行为人主观心理状态的不同作了另一种划分。第一种是行为人一方或双方故意造成的意思表示不真实的行为，这种行为属于无效的民事行为。第二种是行为人非故意而造成意思表示不真实的行为，这种行为属于可变更或可撤销的民事行为(包括重大误解、显失公平、欺诈、胁迫和乘人之危五种情形)我们可以做如下的分类来讨论这个问题：

　　1 意思表示不真实。(1)真意保留，亦称心中保留，非真意表示或单独虚伪表示，是指表意人故意隐匿其内心追求的效果意思，而为与效果意思相反的表示行为。 其构成有：须有意思表示;须表示行为与表意人效果意思在客观上不一致;须表意人认识到其意思与表示的不一致。其实在一个实际的情况中，我们是没有办法判断意思表示中的表示行为与意思表示的一致与否的。只要在相对人明知表意人之真意时，表意人就可以主张其意思表示无效。(2)虚伪表示，又称虚伪的意思表示 假装行为，指表意人与相对人对真意都有认识，并且双方通谋而为虚伪的意思表示。最重要的是表意人与相对人共同为非真意的意思表示，因此，认定双方当事人必须有意思上的联络，是此行为的关键。(3)隐藏行为，是指隐藏于虚伪意思表示中的 当事人真的想从事的法律行为。是与虚伪的意思表示联系在一起的。(4)戏谑意思表示，是指表意人根本就没有追求私法上效果的意思表示，而是以开玩笑的形式作出的意思表示。大多数情况下，我认为这是一种开玩笑。(5)错误。传统民法中错误的类型有：法律行为内容错误 表示错误 关于当事人资格或物的性质的错误以及传达错误。错误仅仅指事实错误，不指法律错误。我国民法规定了重大误解制度，是指行为人因对行为的性质 对方当事人以及标的物的品种 规格和质量等错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖并造成较大损失的行为。重大误解的判断标准是，如果按照已经成立的法律行为履行的话，会给当事人造成较大的损失，错误本身是由于表意人的原因造成的，赋予其完全的法律效力显然忽略了表意人的真实意思，不利于保护其利益，同时，如果不赋予其法律效力，会损害相对人的利益，不利于交易安全。

　　2 意思表示不自由。(1)欺诈，是指故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基此错误判断而为意思表示的行为。构成要件有：客观上的欺诈行为;欺诈的故意;受欺诈人陷于错误;受欺诈人的意思表示(2)胁迫，是指以不法加害威胁他人，使其产生恐惧心理，并基于此恐惧心理而为意思表示的行为。构成要件有：胁迫行为的存在;胁迫故意的存在;胁迫为不法;恐惧的心理;表意人因胁迫而为意思表示。(3)乘人之危，即因乘人之危使对方违背真实意思而为的法律行为，是指因一方当事人乘对方处于危难之际，为牟取不正当利益，迫使对方作出意思表示不真实的法律行为。构成要件有：一方当事人处于危难之际;相对人为牟取不正当利益，提出苛刻条件，损害对方利益;乘人之危一方主观上是故意的;危难一方所为的法律行为与乘人之危的行为间存在因果联系。(与显示公平的区别)[page]

　　(三)意思表示的解释

　　1 意思表示解释目标。有两种争议：意思主义(主观说)和表示主义(客观说)。其各自主张为：其一，根据当事人意思自治的原则，法律义务的产生是由当事人的自由意志决定和判定的，应优先考虑当事人的意思。正如萨维尼所言，我们只能将当事人的意思作为唯一重要和有效的东西，即使它是内在的和看不到的，我们也需要通过某种标志来确认它。其二，优先考虑外部标志，即意思表示的外部事实，因为社会和商业交往中要求保护信赖，而信赖体现在人们实际说出口的话上，不体现在他们所意指的含义上。探求作者原意，曾经是法律解释学的不二法门，法律规范解释的首要目的是追寻立法者的意志，在此问题上，意思主义者认为，法律解释和意思解释并无不同：“法律解释是要确定立法者真正的调整意志和调整目的。法律行为解释是询问交易双方的真实意志。”表示主义解释理论下，当事人内心意思在意思表示解释中已不再重要，“对合同的解释应根据合同的条款本身。当合同条款摸棱两可时，应当根据平等精神及社会利益的需要进行解释。”一言以蔽之，“合同价值的实现，必须依靠社会的承认。”

　　2 意思表示解释方法。梁慧星有言：中国民法通则关于法律行为解释未设规定，致实践中发生因解释不当而致错误判决。因此，合同法第125条规定合同解释规则：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句 合同的有关条款 合同的目的 交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。其中，所谓按照合同所使用的词句解释，即文义解释;按照合同的有关条款解释，即整体解释;按照合同的目的解释，即目的解释;按照交易习惯解释，即习惯解释;按照诚实信用原则解释，即诚信解释。合同法第41条规定了关于格式合同条款的特殊解释规则：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。此即公平解释。

　　张俊浩认为，“探求当事人的真意，其主要方法，并非语义学上的推求，而是依据诚实信用原则，通过事理逻辑思维，进行必要的价值判断。” 其具体步骤大体如：第一，当意思表示的词句足以传达目的的信息时，应善解其意，而不可舍本逐末，另事推求。第二，当意思表示所用词句含义模糊时，则应通过语义学方法，寻求理解，澄清其确切含义。第三，在实行语义学推求中，须以价值判断未指导，取向于当事人的处境，斟酌附随情况 以往事实和其他证据资料，通过事理逻辑思维，推求表意人的经济目的，作出必要的价值判断。第四，在进行价值判断时，应根据法律行为类型有所调整。第五，当意思表示(主要是契约)有漏洞时，应首先寻找可资适用的任意性法律规范，加以解释和补充。如果不存在可资适用的任意性规范，则应设想一般人处于表意人地位时应有的价值判断，代为形成所欠缺的意思，亦即填补漏洞。[page]

　　五 法律行为的分类

　　(一)单方法律行为和多方法律行为

　　依法律行为所含意思表示，为单方还是多方，区分为单方法律行为和多方法律行为。区分的意义在于认识法律行为的意思表示构成特点。

　　1 单方法律行为，只需要一项意思表示，就可以成立，例如形成权。

　　2 多方法律行为，由数方意思表示合致构成的法律行为，具体又分合同 共同法律行为及决议。

　　(1)合同，也称双方法律行为，指以两项内容相同但又相互对应的，意思表示之合致而成立的法律行为，此合致被称为“错综的合致”。可分为亲属合同 债权合同及物权合同等。

　　(2)共同法律行为，又称协定行为，指由具有相同内容的意思表示，经合致成立的法律行为。此合致被称为“平行的合致”。可分为对外的共同行为和章程行为。

　　3 决议，主要出现在社团法中，又称“组织内部行为”指组织内部成员依一定的组织规则(即多数表决原则)进行的多方法律行为。

　　(二)财产法律行为和身份法律行为

　　依法律行为产生的法律效果性质不同进行的区分，意义在于，认识不同的法律行为，具有创设不同法律效果的意义。

　　1财产法律行为，指创设或变动财产权法律关系的法律行为。具体可分为负担行为和处分行为。

　　(1)负担行为，指以发生请求权关系或者在现金交易行为中至少产生一方能够保留给付的法律原因的法律行为，可以是单方行为，也可以是合同行为。

　　(2)处分行为，指不是以产生请求权为内容，而是以变更或消灭既存权利为内容的法律行为，包括物权行为和准物权行为。

　　2 身份法律行为，指发生或变动身份法律关系的法律行为，包括亲属行为和继承行为。

　　(三)有因行为和无因行为

　　依法律行为本身是否应包含一项原因，或者说，依法律行为成立或生效是否以原因存在或无瑕疵为要件，进行分类。区分的意义，在于认识无因行为的特殊意义：其效力不受原因影响。

　　1 有因行为，指以原因成立或有效决定自身之成立和生效的法律行为。

　　2 无因行为，指不以原因存在或健全，为成立或生效要件的法律行为，

　　(四)加利行为和非加利行为

　　依法律行为是否直接使人受有财产利益，进行分类。区分的意义，在于认识不同法律行为是否涉及财产利益的转移。[page]

　　1 加利行为，指一方将一定的财产价值，从自己的总财产移转到另一方的法律行为。

　　2 非加利行为，指没有发生财产利益移转的法律行为。

　　(五)要物行为和诺成行为

　　依法律行为是否以交付标的物为成立要件，进行分类，区分意义在于认识要物行为成立的复杂性。

　　1 要物行为，依实际交付标的物为特殊成立要件。

　　2 诺成行为，不依实际交付标的物为特殊成立要件。

　　(六)有偿行为和无偿行为

　　依法律行为成立的给付关系有无对价，进行的分类。这种区分在民法总论上没有什么意义，其意义体现在债法上：无偿行为中，义务方负有的谨慎义务要求较低，不得准用买卖合同的规定;在适用债的保全时，债权人行使撤销权，也会因债务人的有偿无偿而不同。

　　1 有偿行为，指建立对价给付关系的法律行为。

　　2 无偿行为，没有对价给付关系的法律行为。

　　(七)主法律行为和从法律行为

　　以关联行为中是否具有独立性，进行分类，区分的意义，在于认识从法律行为附随于主法律行为。

　　1 主法律行为，若干关联行为中，主要的或独立存在的为主法律行为

　　2 从法律行为，附随主法律行为的为从法律行为。

　　(八)独立行为和补足行为

　　依相关行为是否仅为他行为的一项要件，进行分类，区分意义在于认识补足行为仅具有补充意义，没有实质内容。

　　1 独立行为：关联行为中，具有实质内容并以其他行为为要件的法律行为

　　2 补足行为：关联行为中，没有实质内容，仅为他行为生效要件的法律行为

　　(九)生存行为和死因行为

　　以法律行为的效力是否发生于行为人生前，进行分类，区分意义，在于认识死因行为须以行为人死亡为生效要件，并且在形式上有特别要求，以备证据之需。

　　1 生存行为，又称生前行为，是不以行为人死亡为生效要件的行为

　　2 死因行为，是以行为人死亡为生效要件的法律行为

　　(十)要式行为和不要式行为

　　根据是否以一定方式为必要要件进行分类，区分意义在于，了解到要式行为不可缺少一定方式，这些方式，有时为生效要件，有时为成立及宣示要件，有时为备证据之需。

　　1 要式行为，指以一定的方式为必要的法律行为。

　　2 不要式行为，不以一定的方式为必要的法律行为。[page]

　　(十一)债权行为和物权行为

　　对于财产行为，以法律行为的内容不同为标准，进行分类，区分意义在于，债权行为常为物权行为之原因，因此发生要因 不要因问题。

　　1 债权行为，指以债权债务之发生为内容的法律行为

　　2 物权行为，指以物权之设定 移转为直接内容的法律行为。

　　(十二)生效的法律行为和不生效的法律行为

　　以是否符合法律规定的要件，进行区分，区分的意义在于从生效要件和效力状态上，认识不同形态的法律行为。

　　1 生效法律行为，当事人的法律行为，只有符合了法律对有效法律行为所订立的要件时，才能确定的发生预期效果。

　　2 不生效法律行为，因具体程度不同，又分为无效(绝对无效)法律行为 可撤销(相对无效)法律行为 效力未定法律行为和部分无效法律行为。

　　六 法律行为的成立要件及生效要件

　　(一)法律行为的成立要件

　　关于法律行为的成立要件，按照大陆民法的理论，认为分为一般成立要件和特别成立要件。所谓法律行为的一般成立要件是指一切法律行为依法成立所必不可少的共同要件。 在民法理论中，对于法律行为须具备何种一般要件才可成立有一下几种不同的观点(1)三要素说：一般要件应包括行为人 意思表示和法律行为内容三项。(2)两要素说：一般要件应包括意思表示和法律行为内容两项。(3)一要素说：即意思表示要件说，认为一般要件仅有意思表示足矣。

　　笔者赞同第三种说法，认为三者在本质上没有根本的区别，意思表示的含义之中已经包含有其他两种说法中的法律行为内容等要素，它们均将意思标的 效果意思和表示行为作为法律行为成立的基本要素，采用意思表示要件说更一般化。法律行为成立要件的意义在于：(1)成立的判断是生效判断的前提，只有法律行为成立才能再谈其生效与否(2)它可以把非法律行为从法律行为制度的调整范围中排除，例如情谊行为。至于法律行为的特别成立要件，是指成立某一具体法律行为，除须具备一般成立要件外，依法还须具备的其他特殊事实要素。按照民法理论上的分析概括，法律行为的特别成立要件被主要归纳为以下三类(1)合意法律行为成立的特别要件(2)要物行为成立的特别要件(3)要式行为的特别成立要件。 关于合意法律行为，它是由数个行为构成的新的行为，其本质仍是意思的表示，而且，如果意思表示不一致，那么此法律行为便不应存在了，所以意思表示一致是合意行为意思表示成立的内在要求，而不是什么特殊成立要件。至于要物行为与要式行为，我已在前文论述过，交付本身就是一项表意行为，登记或特定形式非法律行为之必要组成部分。因此我可以得出这样的结论，法律行为的特殊成立要件是一个伪命题。[page]

　　(二) 法律行为的生效要件

　　法律行为的生效与否，体现了国家法对私人之间的意思自治的一种评价，即公权力对私权利的一种限制。法律行为的生效要件可分为一般生效要件和特别生效要件，一般生效要件包括：当事人须有相应的行为能力;须意思表示真实;标的须合法;标的须可能和确定。特别生效要件，指特定法律行为所特有的生效要件。 也有的学者把它分为实质要件和形式要件。对于一般生效要件，目前有学者指出，当事人具有相应的行为能力不应该作为法律行为的一般生效要件， 而这不利于保护无民事行为能力人的利益，他们提出的方法有： 采取排除式的立法方式，即只规定无完全民事行为能力人不可单独为的行为(可采取列举和概括相结合的方式);降低年龄限制;设立申请确认有效制度等 ; 立法上规定行为人具有相应的行为能力，但无行为能力人和限制行为能力人所为的“纯获利益行为”、“日常必需品购买”行为、“特定营业性行为”和“行为强制”行为除外。至于特别生效要件，在这里只举两类：附条件的法律行为和附期限的法律行为，关于两类行为，目前学界基本上没有争议。

　　(三)法律行为成立与法律行为生效的关系

　　对于两者之间的关系，学界目前也没有很大的分歧，一般的表述是：成立是民事主体对权利和权益的自由追求或自由主张，有效是国家法律对民事主体所期待权利和主张的认同或否定。区分法律行为的成立与生效是私法得以自治的基础。私法由于调整的私人关系的私人性与复杂性，私法自治具有自治的可能性。可以说，法律行为成立与生效的区别为私法自治设立了一道闸门，也保障了私法自治没有脱离私法为一种社会秩序的存在。

　　七 非生效法律行为(无效法律行为 可变更法律行为 可撤销法律行为 效力待定法律行为)

　　(一)无效法律行为(绝对无效)

　　我国民法通则第58条规定： 下列民事行为无效：(1)无民事行为能力人实施的;(2)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的;(4)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(5)违反法律或者社会公共利益的;(6)经济合同违反国家指令性计划的;(7)以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。而我国合同法第52条规定： 有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。。另外，在第53条规定了合同中的两种免责条款无效; 在第40条规定某些格式条款无效等。在2002年12月全国人大法工委提出的《民法(草案)》第67条关于无效法律行为的规定，基本上沿用了《民法通则》第58条的规定，所作的变动有三：(1)在“违反法律规定”上加了“强制性”的限制词;(2)在“使对方在违背真实意思的情况下所为的”行为中去除了“乘人之危”，同时加上了“并损害国家利益”的限制词;(3)去除了“经济合同违反国家指令性计划”的情形。民法上确立无效法律行为的宗旨在于维护社会利益，维护第三人利益，维护行为人利益，维护相对人利益。[page]

　　(二)可变更法律行为、可撤销法律行为

　　可变更 可撤销的民事法律行为，指当事人的意思表示存在着瑕疵，法律并不使之绝对无效，而是授予当事人以变更权或撤销权，允许其向法院或仲裁机构请求变更或撤销以决定其效力的行为。民法通则第59条规定： 下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：(1)行为人对行为内容有重大误解的;(2)显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。 合同法第54条规定： 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(1)因重大误解订立的;(2)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。简单的归纳一下有两点：

　　1重大误解，是指行为人因对行为的性、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的行为。构成重大误解，应具备以下条件(1)行为人对行为的某些方面有错误认识，并且不是故意造成的;(2)错误认识是重大的;(3)错误认识与表示行为之间存在因果联系。

　　2 显失公平，是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平 等价有偿原则的行为。构成要件有：(1)有偿行为;(2)行为内容明显背离公平原则;(3)造成不公平并非真实意思。

　　(三)效力待定法律行为

　　效力待定法律行为，指在民法上处于未确定状态的法律行为。有两项最根本的效果：其一，暂时不确定其生效与否，而是将其效力悬置于未定状态;其二，允许事后的补正。我国民法通则和合同法中的效力未定行为包括无权代理行为、无权处分行为、未向相对人通知或经其同意的债的转让和限制行为能力人订立的合同。德国法上的规定有：无权处分行为、限制行为能力人未经事先允许的行为、无权代理行为、其他需要由第三人协助的法律行为、附停止条件、附始期的法律行为。

　　关于追认权的性质，都认为其是一种形成权，追认或拒绝追认的意思表失自到达相对人时发生法律效力，追认的方式只能是明示，经追认后，自始有效;拒绝追认，则自始无效。

　　一般认为，为平衡相对人的利益，应赋予相对人以催告权和撤消权。经催告后，追认权人未于法定期限或合理期限内予以确认的，视为拒绝追认。相对人的撤消权应采用明示的方式，且必须在追认之前行使，相对人须为善意，始享有撤消权。[page]