就企业被吊销营业执照后被动退出市场而引发的有关问题，笔者曾撰写《也谈与企业法人营业执照被吊销后的诉讼主体资格有关的问题》（下称《也谈》）一文。但因篇幅关系，对与企业被吊销营业执照后诉讼主体资格息息相关、在实践中也引发诸多争议的如何确定企业法人终止的时点问题，《也谈》的讨论仍显不足，故撰本文续之。

一、关于企业终止、清算与注销的法律规定

企业终止时点的确定，实体上关系到民事权利义务的享有与承担，程序上关系到诉讼权利的行使，实为民事法和程序法的重要问题。对这一重要问题，我国现行法律有如下规定：

《民法通则》第四十条规定，“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动”。第四十五条规定，“企业法人由于下列原因之一终止：(一) 依法被撤销；(二)解散；(三)依法宣告破产；(四)其他原因。”第四十六条规定，“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告”。第四十七条规定，“企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。”此外，还有《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》的相应规定。

上述规定的一个共同点，是我国现有法律规定均将清算与注销视为企业法人退出市场过程中应当发生的事件，由此也导致在判断企业法人的终止时点时，更多地关注清算与注销活动之存在状态。而作出这一规定，无疑是基于一个共同的假设，即无论企业法人是主动终止还是被动终止，当其终止原因有效出现后各方均将自觉地按法律的要求行事。

然而，企业法人在其终止前后的活动屡屡超出了该假定甚至有意回避该假定，如企业法人在发生法定终止原因后不进行清算即行解散的、打算清算但清算组织不被认为是“依法成立”的、申请备案清算组织但遭工商局拒绝的、在清算中实施恶意逃债行为并使清算几无完成之日的、清算完毕不申请注销的、申请注销而工商局久拖不注销的，情形多多，不一而足。对此类不自觉且仅按自己的需要行事的民事主体甚至行政主体的行为，现行较高层级的法律规范既没有明确指定清算监管机关，也没有设定明确的法律后果及制裁手段。于是，虽企业法人因面临终止出现了与清算、注销有关的问题，但基于自身利益（含非法利益）上述假定常常被“绕过”或者被“忽略”。结果导致法官缺少据以正确判断企业法人终止“时点”的基本条件。[page]

二、关于企业终止时点的主要观点

由于法律的规定不甚明确，导致在企业究竟何时终止问题上，众说纷纭。归纳起来，有两种主流观点。

注销说

该观点略为，企业法人终止的时点是清算完结后经申请由企业法人登记机关实施注销之日，企业未注销的即未终止。此观点除强调“注销”为判断企业法人是否终止之时点外，还强调了对企业法人登记管理法律制度及企业法人登记管理机关行政权力的尊重，目前在实务界居主流地位。有人认为，可从《公司登记管理条例》第三十八条“经公司登记机关核准注销登记，公司终止”之规定推出该观点。

清算说

此观点认为企业法人是否清算完毕是判断企业法人是否终止的时点，即使已被注销，只要未经清算，企业法人亦尚未终止。此观点除强调了企业法人作为民事主体在终止时清算活动的重要性和必要性外，还含有清算是否完毕相对于“注销”行政行为是否实施更加重要的意思。

上述两种主流观点的共同之处是将“注销”（行政法律事实的发生）或者“清算完毕”（民事法律事实的发生）作为认定实现企业法人终止的先决条件。表面上，两种观点或者侧重维护企业法人登记管理制度，或者侧重维护民事主体的权益，似乎满足了《民法通则》的要求，但根据注销说可得出的结论是：只要企业法人登记管理机关未批准注销，无论主管部门、开办单位或者投资人如何决定撤销、解散企业法人，甚至人民法院宣告企业法人破产，都不具有终止企业法人的法律效力；根据清算说可得出的结论是：只要未经清算程序，企业法人即未终止，即使企业法人登记管理机关的注销行为亦然。如此一来，对实践中出现的问题，就可能无法解决：

案例一、原告恒荣达经贸易有限公司（下称恒荣达公司）清算组、恒荣达公司小股东之一吴某（自称系清算组组长）诉被告深圳雄震投资有限公司（下称雄震公司）案。2000 年1月，恒荣达公司股东大会决议解散该公司并成立清算组进行清算。在清算活动尚未完毕的2002年8月，工商局以恒荣达公司二年未年检为由决定吊销该公司的《企业法人营业执照》并要求股东自行组织清算，但未立即注销该公司。然而，当清算组向工商局申请备案时遭到拒绝，清算活动搁浅。此后，大小股东间又发生纠纷。持有恒荣达公司80%股权的大股东雄震公司以小股东吴某为被告提起侵权之诉（另案）；吴某则以自己和公司清算组的名义对大股东雄震公司提起本案侵权之诉。[page]

本案针对注销说提出了如下问题：1、恒荣达公司是自行解散后又被吊销企业法人营业执照的。若视其仍具有诉讼主体资格，作为被清算活动（无论是否合法）“肢解”的对象——恒荣达公司之本体是否应为“与裁判结果有利害关系”的有独立请求权的第三人而被追加为本案当事人？2、若法官以“原告为恒荣达公司清算组”为由认为不应当追加，则其认识必然与自己持有的该“企业法人未注销即未终止”的观点及民事诉讼法“第三人”理论相悖。因为，既然公司本体被认为有诉讼主体资格，清算组的合法性又被大股东质疑，何不由公司本体作为原告呢？然而，事实上公司因受大股东控制一般是不会起诉大股东的。更要紧的是，在本案已确定清算组为原告的情形下，若恒荣达公司本体在大股东的操纵下又要求参加诉讼，法官是否准许？如果准许，法庭上岂不呈现“自己告自己”的滑稽场面？如果不准，法官如何解释自己关于“企业法人未注销即未终止”并具有诉讼主体资格的观点？反过来说，若法官以恒荣达公司本体具有诉讼主体资格追加其为本案第三人，由于股东们在清算中争夺的对象为公司的剩余利益，则何人将在法庭上真正维护恒荣达公司的剩余利益？小股东如何可能获得代表公司向大股东主张权利之“代表权”？ 3、在上述“混战”中，小股东吴某必须通过维护恒荣达公司的剩余利益才可能维护自己的利益，但由于法官赋予决定自行解散并且又被吊销了《企业法人营业执照》的恒荣达公司以诉讼主体资格，则小股东的请求即使理由成立也必然被在大股东操纵下的公司本体的相反“自认”而抵销，所谓“保护小股东的权利”从何谈起？

案例二、福州蒙源贸易有限公司（下称蒙源公司）诉福州健氏食品有限公司（下称健氏公司）案。一审法院于2003 年7月作出一审判决。健氏公司不服，提起上诉。2003年10月，蒙源公司被工商局吊销企业法人营业执照，并对该公司未经清算企业法人登记即予注销。 2004年1月，一审案卷移至二审法院。2004年4月,原蒙源公司的股东成立清算组，但该清算组在向工商局申请备案时遭到拒绝。二审庭审中，上诉人健氏公司一方面以蒙源公司已被注销为由不认可其诉讼主体资格，另一方面以蒙源公司清算组未经备案不属于“依法成立”为由不承认其诉讼主体资格。同时，上诉人要求二审法院中止诉讼，待被上诉人原蒙源公司的股东依法对工商局拒不履行法定职责的行为提起行政诉讼并该行政案件审结且清算组经行政备案后再恢复本案审理。上诉人健氏公司的请求不能不令法官虑及本案蒙源公司清算组织及清算活动的合法性，以及在行政监管缺失的情况下当事人向蒙源公司履行债务的安全性。[page]

本案对清算说至少提出了以下质疑：1、在民事诉讼中如不承认工商局行政处罚的确定力、羁束力和执行力，反而违反《行政诉讼法》的规定在民事诉讼程序中审查工商局具体行政行为的合法性，再以《民事判决书》确认其无效，本案审判程序合法性何在？2、如果法官不承认工商局在企业未清算完毕即予注销之行政行为的既定效力，此后该企业是否只要清算，不再需要行政注销了？蒙源公司因行政处罚而被动终止，进一步依法注销其企业登记是工商局依职权主动实施的行为，无须蒙源公司提出申请。若蒙源公司认为该局的注销具体行政行为违法，可依法提起行政诉讼。即无论蒙源公司由谁组织清算、是否实施清算，何时清算完毕，都无人会再向工商局提出法官期待的注销申请，而工商局也不可能以“再次注销”行为来否定自己前一注销行为的效力。那么，若“再次注销”无可期待，根据“注销为企业法人终止时点”的观点，则很难不出现蒙源公司“万寿无疆”的现象。3、若法官仍视原“蒙源公司”为适格诉讼主体继续进行本案二审，二审程序中“被上诉人蒙源公司”的“法定代表人”何在？因行政注销而失去了依附主体的原蒙源公司的“法定代表人”和“委托代理人”继续参加诉讼的权利能力和行为能力何在？

综上笔者认为，上述观点均各有道理，但在现有法律背景下以上述观点为基础来设置企业法人终止的时点却存在问题，并且对于解决当前民事审判中遇到的具体案件均能力不足。正是因为认识上产生了分歧，才使关于企业法人终止时点问题有如此之长时间的不休争论，并令今天许多企业法人在关于其终止的原因有效发生之后，在组织清算、实施清算、清算监管、公司注销等环节中出现混乱并有机可乘，于是，负债股东得以拒不履行清算义务甚至恶意逃债或者一走了之，企业法人登记机关 “依法”袖手旁观，国有企业债权人争取拿一份民事判决书回去冲销“呆坏帐”并在实质上损害国家利益，法官们则既无须追寻消亡企业法人的财产去向，也无须考虑其他隐性债权人是否存在故也乐得省时省事，最后，只剩非国有企业、公民个人债权人面对一具被世人遗弃唯独法官认为仍然“具有主体资格”的公司腐尸或者空无一物的公司躯壳讨债、申请执行。

三、企业法人终止时点的方案设置

在《民法通则》施行之初，学者们即有关于“法人终止后，其民事权利能力和行为能力丧失，民事主体资格消灭，不能再以原法人的名义从事民事活动”的认识。[1]以出现时间推算，这应当是较为接近立法原意的认识之一。笔者也认为，对于民事主体之拟制人格而言，企业法人终止是一个实质性事件，即“寿终正寝”；而清算是企业内部程序性事件，即“善后处理”；注销企业法人登记则是行政程序性事件，即“注销身份”。企业法人终止的时点可以考虑设置在导致其终止的原因有效发生之时。该时点不以企业法人是否组织清算、是否实施清算、是否申请注销，是否已被行政注销等事实的发生为前提条件。据此，《民法通则》第四十六条的规定应当解析为：“企业法人终止（之后），应当向登记机关办理注销登记并公告”，在此，“撤销”、“解散”、“依法宣告破产”等企业法人终止的原因是先于企业申请注销行为以及行政机关注销行为而发生的法律事实。基于同一理由，《民法通则》第四十条的规定应当解析为：“法人终止（之后），应当依法进行清算，（并且）停止清算范围外的活动。”[page]

根据《民法通则》第四十五条的规定设置企业法人终止的时点可得：1、依法被撤销的，在有权撤销该企业法人或者有权撤销企业法人许可及登记的主管部门的撤销决定生效（决定书送达或者公告）之时。如福建华兴信托投资公司应当在 2000年12月21日中国人民银行上海分行《关于撤销福建华兴信托投资公司的决定》送达之时终止并进入清算程序。2、自行解散的，在体现该企业法人成员集体意志之决定有效作出之时。如恒荣达公司在其股东大会关于解散本公司的决议有效通过之时终止并进入清算程序。3、依法宣告破产的，在人民法院宣告破产的裁定送达之时。如天龙房地产有限公司在其被福州市中级人民法院裁定宣告破产之日起终止并进入清算程序。4、其他原因如被责令关闭，在责令关闭通知书送达之时；又如被决定分立、合并，在权利人的有关分立、合并的决定有效作出之时。截至企业法人终止原因有效发生之时，该企业法人终止，其民事权利能力和行为能力消失，不再以自己的名义对外主张权利和承担义务。原企业法人进入清算程序，由依法成立的该企业的清算组织负责处理“善后事宜”。

上述关于企业法人终止时点的设计至少有以下几点好处：一是在现有法律框架下合乎逻辑地解决了《民法通则》关于企业法人终止、清算、注销孰先孰后的问题。因为该时点必然客观存在且不以人的意志或者行为而转移；二是采取以利益机制迫使企业法人在退出市场前必须进入清算（否则强制股东对债权人承担侵权责任）的方法，解决目前企业法人在退出市场过程中关于终止、清算、注销等问题所引发的一系列问题，与现行《民法通则》的规定没有冲突；三是通过对企业法人登记管理机关关于注销企业法人具体行政行为的效力确认，一方面将该行为交由人民法院以行政诉讼之正当程序进行司法监督，迫使行政机关正当行使行政职权，防止行政监管缺失问题的出现，另一方面也体现了司法权对行政权应有的尊重；四是通过将企业法人终止的时点设置在当前的“主流观点”所承认的但存在较多争议的关于“清算”、“注销”行为影响范围之外，避开了现存争议和逻辑矛盾，可以对解决当前民事审判实务所遇到的一系列问题提供有效的解决方案；五是通过强化民事主体和行政主体各方在企业法人退出市场过程中遇到组织清算、实施清算、清算监管等活动时的责任，促进较高层级的清算程序法的出台。对此，《深圳经济特区企业清算条例》具有良好的示范作用。

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