一、案情介绍

甲公司与乙公司于2001年1月8日签订了《委托代办协议书草案》，该合同约定，乙公司委托甲公司全权代理对乙公司进出口的皮革进行检验检疫、报关、放行、提货等相关工作，每单货物收取400元服务费，甲公司为乙公司垫付各项费用，乙公司在提货后三日内全部付清各类款项。

在此之前，乙公司与丙公司于2000年11月17日签订了《委托代理进出口合同》，乙公司委托丙公司做它的外贸代理商，代理内容包括同外商签订合同、报关等。

2001 年2月，乙公司进口一单货物。乙公司委托丙公司与外商订立合同，并委托甲公司给货物办理其他全部相关手续。货物到港后，为方便起见，甲公司以丙公司的名义办理报关等手续并按合同约定垫付运费、关税、增值税、港杂费等共计39111.69元，丙公司得知后，对该行为并未表示反对。

按合同约定，乙公司应支付甲公司代垫款项39111.69元以及服务费800元，以上两项合计共39911.69元。乙公司于2001年3月提货后一直未给付甲公司服务费及代垫款项。

二、审判过程

甲公司向乙公司多次催要服务费及代垫款项，乙公司一直以种种理由予以推托。甲公司于2002年5月21日向甲公司所在地A市某区人民法院提起诉讼，要求乙公司支付欠款39911.69元及逾期付款利息2664.10元。

审理过程中，甲公司向法庭提供了大量证据以证明双方的权利义务关系及债权债务情况，乙公司对此完全予以承认。经法院主持调解，双方达成协议并由法院制作调解书。内容如下：

一、被告于2002年12月31日前偿还原告垫付费用及服务费39111.69元，支付逾期付款利息2664.10元，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第232条的规定执行。

二、案件受理费1713元，由被告负担。

三、法理分析

本案中，甲公司起诉乙公司是基于双方签订的《委托代办协议书草案》，这是一起货运代理合同纠纷。虽然事实比较清楚，但本案的难点在于甲公司以丙公司的名义办理报关等手续并垫付费用，所有的票据付款人都是丙公司，尽管注明“甲公司代”字样，但票据只能反映出甲公司与丙公司为当事人，无法说明甲公司与乙公司的关系以及甲公司的代理行为与委托合同的必然联系。因此，理清甲、乙、丙三个公司在本案中所涉及的代理关系对本案至关重要，本文将对此进行分析。

代理，是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的法律制度。在代理制度中，以他人名义或自己名义为他人实施民事行为的人，称为代理人。由他人代为实施民事行为的人，称为被代理人，也称本人。与代理人实施民事行为的人，称为第三人。[page]

我国现行的民事立法上，明确规定了代理制度，并将代理区分为直接代理和间接代理。其中，《民法通则》第四章第二节为关于代理制度的一般规定及关于直接代理的规定；《合同法》第二十一章则设有两个条文，即第402条和第403条，是对间接代理的规定。　

代理有以下几个特征：

1、代理人得以被代理人的名义或自己的名义进行活动。狭义的代理仅指直接代理，直接代理指代理人在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理行为。大陆法系各国一般仅承认狭义的代理。广义的代理不仅包括直接代理，而且包括间接代理。所谓间接代理，就是代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果并不当然由被代理人承受的代理行为。我国现行民事立法采广义的代理。

2、代理人在代理权限内独立为意思表示。代理人代为民事法律行为，必须在代理权限内独立的进行意思表示。被代理人则是通过代理人的意思表示，和第三人发生、变更或终止民事权利和民事义务。如果意思表示是由被代理人自己作出的，那么代理人的地位便等同于传达人，他只是把被代理人的意思传达给第三人。因而这一特征使代理与传达等行为区别开来。

3、代理行为能产生一定的民事权利和民事义务。通常代理人所为的代理行为是民事法律行为，能产生、变更或终止一定的民事法律关系。如只是代他人为某些事实行为，如代为通知，代为整理资料等，不能产生民事权利义务关系，故不是代理行为。

4、代理行为产生的民事权利义务后果直接归属于被代理人或经由间接代理人归属于被代理人。直接代理中，代理人在代理权限内所为的行为，与被代理人自己所为的行为一样，要由被代理人承担，而且代理人在代理活动中的费用，以及进行代理活动中给他人造成的损失都要由被代理人承担。间接代理的法律后果不能直接由被代理人承担，只有在被代理人与代理人之间进行一项转移了权利义务关系的法律行为后，被代理人才能向相对人主张权利与义务。

根据代理权产生的依据不同，代理可分为委托代理、法定代理和指定代理。本案所涉及的是委托代理。委托代理又称为意定代理，是基于被代理人的委托授权所发生的代理。委托合同与委托授权行为皆为产生委托代理权的根据。其中委托合同又称委任合同，是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同是产生委托代理权的基础关系。委托授权行为是被代理人将代理权授予代理人的行为，是委托代理产生的直接根据。但委托合同的成立和生效，并不当然地产生代理权，只有在委托人作出授予代理权的单方行为后，代理权才发生。因此，委托代理人取得代理权，通常要以委托合同和委托授权行为两个法律行为同时有效存在为前提。本案中，甲公司和丙公司分别与乙公司签订了委托合同，并且在后来得到了授权，分别代理乙公司签订该批货物的买卖合同和办理该批货物的各项手续，因而发生了甲公司和丙公司的代理行为。[page]

一、乙公司与丙公司之间的外贸代理关系。

本案的原告和被告虽然是甲公司和乙公司，但丙公司在其中无疑起着重要的作用，其代理行为直接影响到了甲公司的代理行为。

乙公司与丙公司签订了《委托代理进出口合同》，丙公司成为乙公司的外贸代理商。本案涉及外贸代理制度，根据1991年由我国外经贸部发布的《关于对外贸易代理制度的暂行规定》（以下简称暂行规定），“所谓的外贸代理制度，是指我国具有对外经营权的公司、企业（代理人），接受其他公司、企业、事业单位或个人（本人）的委托，在授权范围内与外国商人（第三人）办理进出口业务之活动。”

目前，我国的外贸代理制在实践中共有以下具体表现形式：第一，直接代理。即外贸公司接受国内企业或个人的委托后，以国内企业的名义同外商签订进出口合同，产生的权利义务由国内企业直接承担。这种情况在外贸代理中并不多见。第二，未披露委托人的代理。即外贸公司受国内企业委托以自己的名义与外商签订合同，从中收取佣金的代理制度。外贸公司既不披露被代理人姓名，又不表明自己是代理人，以自己的名义进行活动。第三，隐名代理。指外贸公司（代理人）与国内企业（委托人）之间存在委托关系，代理人在委托人的指使或控制下，以自己名义办理代理事项，即外贸公司只说明自己是代理，但不指明被代理人，以自己的名义进行活动，其订立的合同或法律行为的后果，直接约束委托人和第三人。其中后两种情况属间接代理。

在本案中，丙属于具有外贸代理权的公司法人，而乙则为无权进行对外贸易的公司法人，根据《暂行规定》，在这种情况下，代理人只能以自己名义与外商进行贸易行为，双方是间接代理关系。

若因合同关系出现纠纷，被代理人即享有介入权。在合同法颁布之前，我国并没有关于间接代理的法律规定，合同法的颁布为其提供了法律依据。第403条规定，"受托人以自己名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，……受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。" 此外，我国合同法第402条规定，"受托人以自己的名义，在委托人授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人。"这种情形下，受托人欲不承担责任，就必须证明第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间存在代理关系。[page]

二、甲公司与乙公司之间的货运代理关系。

甲公司是经营国际货运代理业务的货运代理公司，乙公司作为进口货物的收货人。双方签订了《委托代办协议书草案》，甲公司代理乙公司办理报关、检验等事务。该合同是双方产生代理关系的基础。

依据1995年6月29日发布的《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定》第二条，“国际货物运输代理业国际货物运输代理业，是指接受进出口货物收货人、发货人的委托，以委托人的名义或者以自己的名义，为委托人办理国际货物运输及相关业务并收取服务报酬的行业。”

本案中，甲公司与乙公司的合同中并未约定甲公司以什么名义办理通关手续。甲公司可以选择。如果以乙公司的名义与第三方签订合同或者办理其他事务，则为直接代理；如果以自己的名义代理乙公司，那么则为间接代理。

但是本案中甲公司在代理乙公司办理通关手续时，是以丙公司的名义办理的。但这并未改变甲公司与乙公司的代理关系，甲公司的行为实际上是对乙公司的代理，是一种不规范的间接代理。

作为代理人，甲公司在行使代理权时应符合以下两点要求：

（一） 亲自行使代理权。被代理人之所以委托特定的代理人为自己服务，是基于对该代理人知识、技能、信用的信赖。因此，代理人必须亲自实施代理行为，才合乎被代理人的愿望。除非经被代理人同意或有不得已的事由发生，不得将代理事务转委托他人处理。

（二）谨慎、勤勉、忠实地行使代理权。代理制度为被代理人的利益而设，被代理人设立代理的目的，是为了利用代理人的知识和技能为自己服务，代理人的活动是为了实现被代理人的利益。因此，代理人行使代理权，应从被代理人的利益出发，而不是从他自己的利益出发，应谨慎、勤勉、忠实地处理好被代理人的事务，以增进被代理人的福利。代理人应谨慎、勤勉地行使代理权。代理人不履行勤勉义务，疏于处理代理事务，使被代理人设定代理的目的落空，并遭受损失的，根据《民法通则》第66条第2款的规定，由代理人予以赔偿。代理人应向被代理人忠实报告处理代理事务的一切重要情况，以使被代理人知道事务的进展以及自己利益的损益情况。在代理事务处理完毕后，代理人还应向被代理人报告执行任务的经过和结果，并提交必要的文件材料。代理人在执行代理事务过程中，应尽保密义务，对于其知晓的被代理人的个人秘密和商业秘密，不得向外界泄露，或利用它们同被代理人进行不正当竞争。代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益，被代理人由此受到的损失的，根据《民法通则》第66条第3款的规定，由代理人和第三人负连带赔偿责任。[page]

三、甲公司与丙公司的法律关系是表见代理关系。

对于甲公司与丙公司之间的法律关系，有较大的争议。有人认为甲公司与丙公司并无直接的法律关系。笔者个人认为，甲公司与丙公司的法律关系是表见代理关系。

代理制度的功能的发挥需要代理人所从事的代理行为合法。合法的代理是有权代理，与此相对应的是无权代理。无权代理不仅直接导致对本人利益的损害，也会妨害交易的正常秩序。

在民法上，无权代理可以分为两类：

第一类是狭义的无权代理。它是指无代理权的人代理他人从事民事行为。狭义的无权代理主要是指根本无代理权、授权行为无效的代理、超越代理权范围进行的代理、代理权消失以后进行的代理，这些无权代理行为虽然具有代理行为的表面特征，但由于行为人缺乏代理权，因而并不符合有权代理的要件。

第二类是表见代理。所谓表见代理，是指行为人虽无代理权，但善意第三人在客观上有充分理由合理相信其具有代理权，并据此与行为人为民事行为，依法律规定由本人向相对人就该民事行为的后果负授权人责任的法律制度。

我们来看一下表见代理的构成要件：

首先，行为人真实的无代理权。若行为人有代理权，则为有权代理，亦即不发生表见代理问题。但此无代理权，一般指在行为时无代理权或就所为的行为无代理权，至于对行为前是否有代理权或就其他行为是否有代理权则在所不问。
　　其次，客观上存在使善意第三人相信行为人拥有代理权的理由。亦即该行为有被授予代理权之假象。基于这种联系，代理人有权在表面授权的权限内代表本人与订约人缔结契约，以致使本人负有履行由此种契约强加于其上的任何法律上的义务。这种外表授权的存在必须要有本人的一定的意思表示的存在，并且第三人可从这种表示中得知无权代理人是被授予代理权，这种意思表示可通过口头、书面或行为作出。
　　这一要件是以表见代理人与被代理人之间存在某种事实上和法律上的联系为基础的，这种联系是否存在、以及是否足以使第三人相信无权代理人具有代理权，应根据实际交易情况而定。这种假象存在主要是因为本人的行为而引起，包括授权不明、撤消授权后未声明或明知他人以自己名义为民事行为而不否认。

再次，第三人须善意无过错。即不知行为人所为的“代理活动”是无权代理行为，而且这种不知情并非由于第三人疏于注意所致，亦即第三人尽了善良管理人的注意义务，尚不知其无代理权之事实。

第四、本人须有过错。传统民法理论认为“由被代理人承担表见代理的后果，并不要求被代理人主观上有什么过错，所适用的归责原则是严格责任原则。”即只要看第三人是否善意无过错即可，而无需审查本人主观状态如何。对此观点笔者却不敢苟同，代理权的效果之所以由本人承担，是由于代理的宗旨即在于本人借助他人的能力来维护自己的利益，以补助自己能力的缺陷，为自己服务。只注重善意第三人的利益而不顾及无过错本人的利益，同样是有违民法公平责任原则和过错原则的，也有悖于无权代理制度设立的初衷。法律必须在本人利益与第三人利益之间作一平衡，于是就产生了这一要件。“所谓本人有过错，是指由于本人的过错行为，使表现在外的客观事实呈现出行为人具有代理权的假象，这种假象足以造成相对人误认为行为人有代理权。”对于本人无过错的，就不应令其承担任何责任。[page]
本案中，甲公司以丙公司的名义办理通关等手续，作为同一公司的同一批货物的外贸代理商和货运代理商，并持有相关的票据单证的这一事实，使第三人完全有理由相信甲公司取得了丙公司的授权。而丙公司在得知甲公司正在进行的行为后，亦未表示反对或否认，符合表见代理构成的要件。因此，该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。如果善意的交易相对人不愿该无权代理发生与有权代理同样的法律效果，也可经由撤销权的行使，使其归于无效。

四、案例点评

理清了与本案有关的代理关系，我们再来分析一下本案。

这起货运代理合同纠纷，事实比较清楚，但如果甲公司仅凭手中的相关票据起诉，是难以证明甲公司的行为与乙公司的关联程度的。最后是由丙公司出证，证明甲的代理行为的实际被代理人为乙公司，甲因代理行为发生的费用均应归于乙公司，才形成了完整的证据链，从而通过调解达到了比较合理的结果。

发生这种情况，是因为甲公司在以丙公司的名义办理各项手续时，未依照惯例在票据上注明其代理的是乙公司，即披露被代理人，从而导致举证的困难。

同时，这也说明我国法律对代理的规定并不完善，毕竟直至新合同法颁布才有了关于间接代理的规定，而在实践中存在着大量的各种间接代理行为，合同法对于间接代理的规定是远远不够的。因此，在进行代理活动时，代理人还是选择直接代理或者披露被代理人的间接代理为好。