一、引言：问题的提出

　　“佘祥林杀妻冤案”[1]，一经媒体披露即引起了社会普遍关注。人们在深深同情佘祥林遭遇的同时，更多关注的是佘祥林能得到多少数额的国家赔偿，是否会遭受“麻旦旦处女嫖娼案”[2]的无奈与尴尬。不少法学专家依据我国现行法律规定，断言发生在麻旦旦身上的悲剧，将在佘祥林身上重演。因为，精神损害赔偿无法可依。其实，全国又何止一个佘祥林、麻旦旦,法学界所熟知的云南警察杜培武“杀妻案”、黑龙江史延生“举家被抓案”、等[3]，悲剧不断地发生，而一次次获得精神赔偿的合理请求被驳回，我国《国家赔偿法》的一处空白正日益凸显出来：没有“精神赔偿” 是一种明显的缺陷，建立国家侵权精神损害赔偿赔偿制度迫在眉睫。

　　二、中外关于国家侵权精神损害赔偿之比较：国家侵权精神损害赔偿制度的理论探源

　　精神损害获得金钱赔偿，首先萌芽于罗马法发展的法典编纂时期，形成于文艺复兴后的欧洲各国，在民事侵权领域内首先得以确定。相对于历史悠久的民事侵权精神损害赔偿制度，国家侵权精神损害赔偿的历史则相当短暂，直到二战结束后，随着人权理论和社会公平负担理论的发展，使保护人格，重视精神损害赔偿成为各国立法的价值取向之一，国家侵权精神损害赔偿制度才逐渐在世界范围内确立并发展起来。

　　放眼西方国家，确立国家侵权精神损害赔偿法律制度的形式主要是三类情况：一是通过判例的积累，形成精神损害的国家赔偿制度，法国为其典型代表。[4]二是通过专门法典,国家赔偿法明文设定精神损害的国家赔偿条款，德国、韩国为其典型代表。[5]三是依靠民法或其他法律的规定,完成精神损害的国家赔偿，俄罗斯为其代表。

　　纵观中国法律制度，历史源远流长，但从根本上漠视人权的思想根深蒂固，在新中国成立以前难以找到有关国家赔偿的规定，更别提精神损害赔偿的规定。新中国建立后，国家的一切权力属于人民，从而为建立国家赔偿制度奠定了政治基础。

　　1954年宪法第一次在宪法中确立国家赔偿原则，[6]但在侵权损害赔偿理论上，基本照搬前苏联的侵权理论，不承认精神损害赔偿。在文化大革命中，公民的人身权利更是成了一纸空文。1982年宪法重申了国家赔偿原则。1986年我国颁布的《民法通则》，开始解决国家赔偿无法可依的困窘局面，第121条成为国家赔偿的法律依据。1995年施行的国家赔偿法，对宪法确立的国家赔偿原则作了全面规定。但是该法无论从“赔偿范围”还是“赔偿方式和计算标准”，都没有对精神损害作出给予金钱赔偿的规定。故在审判实践中，对于案件当事人所提出的精神损害赔偿金的请求，多以缺乏法律依据为由予以驳回。2004年十届人大二次会议对宪法进行了修正，首次将保护人权写入宪法，国家赔偿原则被再次强调，是否确立国家侵权精神损害赔偿制度，已经成为衡量一个国家民主与法治水平的重要标志。[page]

　　三、我国精神损害不予国家赔偿之反思：侵权精神损害赔偿制度建立的必要性和可行性分析

　　对于《国家赔偿法》当初没有确立国家侵权精神损害赔偿制度，主要理由为：一是精神损害的无形性决定了赔偿的无法量化性;二是关于精神赔偿心理定位的非价值性决定了精神赔偿的非可取性;三是我国国家财力的有限性决定了精神赔偿的非现实性。[7]笔者对此不予认同。关于精神损害的非量化问题，不能因为精神损害的无形性而否认精神损害后果实际存在的现实。如果始终坚持精神损害的非量化难度，必然是默认甚至放纵国家机关的侵权行为，而漠视受害人自身精神权利的应有地位与法律救济。[8]而且，在我国民事侵权精神损害赔偿已被确立情况下，继续坚持排除国家侵权精神损害赔偿,极易造成情节轻微的民事侵权行为造成的精神损害可以获得赔偿,而情节严重的国家侵权行为造成的精神损害却无法可依的局面，这对受害人显失公平与正义。关于精神损害赔偿的非可取性问题，虽然金钱不能完全弥补受侵害的精神利益，而且有贬低人格之嫌。但在市场经济社会里，金钱是使受害人精神损害得到弥补的有效方法。而且精神损害赔偿具有补偿与惩罚双重功能，在受害人伤亡的情况下，确认精神损害赔偿实际上是对受害人进行补偿，损害不涉及人的生命或身体时，则具有惩罚性，实现法律上的公正和对精神权利的尊重。关于国家财力问题，精神赔偿虽然会增加财政支出，但这是法制建设必须付出的成本。而且随着我国综合国力不断增强,国家赔偿的承受能力已大大提高。因此，不能因为国家财力有限而简单地对精神赔偿制度予以否定。综上所述，阻却国家精神损害赔偿制度的理由难以成立，确立国家精神损害赔偿制度，既有必要性，又有可行性。

　　(一)建立国家侵权精神损害赔偿制度，是现代法治精神的必然要求。现代法治精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分保障。[9]现代法治为保障权利主体权利的实现，防止国家权力的专横，赋予了权利主体在其权利受到国家机关及其工作人员不法侵害造成损害时，有获得国家赔偿的权利，这乃法治国家的应有之义。我国是社会主义国家，对于公民的保护理应优于资本主义国家。建立国家赔偿制度，尽可能更好地实现其权利救济的功能,进而促进其制约与预防国家侵权功能的实现，这样才能使公民具有真正独立的人格。如果公民连人身自由都得不到保障，人格尊严都无法受到尊重，那么，国家主人之谈也就毫无意义。

　　(二)建立国家侵权精神损害赔偿制度，有助于抚慰受害人。对于一些国家侵权的受害人来说，精神上的损害还要远甚于物质损害，对精神损害不予以赔偿，无法弥补受害人的损失。[10]如公安机关以刑讯逼供等侵权行为限制人身自由，给受害人带来的精神损害往往会超出其物质损失，依据我国《国家赔偿法》第26条之规定的赔偿，无法使受害人的合法权益得到应有的救济。在民事审判领域，我国已认可精神损害赔偿，那么在国家侵权审判领域，当权利主体的合法权益受到国家侵害而产生精神损害时，作为以保护公民人身权利为己任的国家，当然更有责任对权利主体的精神损害予以赔偿，以抚慰受害人。[page]

　　(三)建立国家侵权精神损害赔偿制度，是监督国家机关依法行使职权的内在要求。国家侵权行为是难以避免的，尤其是在我国现阶段法律制度尚不健全、法制意识还很淡薄的情况下，如错误拘留、逮捕、判决，均会造成对权利主体的人身权和财产权的侵犯。由于我国赔偿法采用的是“国家责任，机关赔偿”的形式，通过建立国家侵权精神损害赔偿制度，既有利于发挥其惩罚作用，对国家机关及其工作人员的行为形成更有效的制约，促进国家机关及其工作人员采取措施强化管理，使行为更加规范;也有利于消除和缓解受害人对对国家公务活动可能产生的不满和对立情绪，使民众更信任、更依赖法律，提高我国法治化进程。

　　(四)建立国家侵权精神损害赔偿制度，将使我国的法律体系更加科学和合理。目前，我国民事侵权行为的被害人可以依法获得精神赔偿，国家侵权行为的被害人却不能通过国家赔偿弥补精神损害，这无疑是不合情理的，也是不科学的。在司法实践中，必须正视国家侵权与民事侵权均可造成被害人精神损害这一事实，在国家赔偿领域建立精神损害赔偿制度，否则有损我国法律体系的科学性和一致性。

　　(五)建立国家侵权精神损害赔偿制度时机和条件已基本成熟。首先，我国已经建立了国家赔偿法律制度，国家赔偿法的实施也积累了不少经验，为适用国家侵权精神损害赔偿制度奠定了法律基础。司法实践中也有比较成功的案例[11].而且，2001年最高法院出台的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》已明确规定在民事上对精神损害给予金钱赔偿。也就是说，精神损害赔偿纳入国家赔偿法，已经具备了司法实践的基础。其次，我国社会主义市场经济体制已初步确立，民主、法治、人权观念渐入人心，为适用国家侵权精神损害赔偿金奠定了思想基础。再次，国家侵权的精神损害赔偿已成为世界性潮流，这是良好的外部环境。由上可见，建立国家侵权精神损害赔偿制度，既是社会发展的大势所趋，也是法治发展的必然方向。

　　四、国家侵权精神损害赔偿制度之构建：国家赔偿法的修改与完善

　　国家侵权精神损害赔偿制度的确立，在我国尚属新鲜事物。理论上需要深入研究，实践中有待检验。既要反映精神损害赔偿的特点，也要符合国家赔偿的要求，需全方位考虑各种情况，确保其规范性和易于操作性。

　　(一)国家侵权适用精神损害赔偿的原则

　　1、国家赔偿原则。这是作为国家赔偿制度之一部分的精神损害赔偿的必然要求。由于该项损害是因国家侵权行为造成的，国家应对自己的行为向人民负责，应由国家来承担该项赔偿责任。[page]

　　2、受害人诉请原则。精神损害作为一种心理创痛,受害人最清楚损害的程度,也有最终的处分权,如果其不主动提出赔偿要求,国家机关一般也无法了解损害的存在或者损害的轻重。那种认为国家侵权行为产生时国家应主动赔偿的主张,将使国家机关在断定精神损害赔偿时处于左右为难的境地。因为,缺乏诉请的精神赔偿,必将是无的放矢,但在特定赔偿案件,国家机关工作人员有义务适当提醒,以帮助其确定赔偿请求。

　　3、抚慰为主、补偿为辅原则。精神损害很难像物质损害那样用数字来统计。法律上规定精神损害可以物质赔偿的目的在于这种方式有利于缓和或解除受害人精神上所遭受的痛苦，对受害人起到抚慰作用，这就决定了精神损害赔偿的本身并不是主要目的和方式，只是作为一种手段，并通过在经济上对受害人的补偿达到抚慰受害人的目的。如果以非财产性的救济方法足以弥补权利人的损失，则不宜采用财产补偿的方式。精神损害赔偿的适用不能滥用，否则会对社会风气造成不良影响。在国外，也大多对精神损害赔偿的适用作了限制。(12)我国《民法通则》也是作出相类似的规定。因此，应确立抚慰为主，补偿为辅的原则。

　　4、赔偿数额适当限制原则。正因为精神损害赔偿是一种抚慰性质，这就决定了在确定精神损害赔偿的赔偿数额时并非毫无限制。我国幅员广阔，各地经济发展水平相差很大，在采用精神损害赔偿金时，应充分考虑各地的经济发展情况，确定适当的赔偿数额。事实上，近年来无论英美法系国家还是大陆法系国家，在确认精神损害赔偿金时都试图确定其最高额。因此，立法中有必要对精神损害赔偿金的最高限额作出限制。

　　5、法官酌定原则。由于精神损害所涉及的生理、心理及人格利益的损害并不像财产损害那样容易判断，精神损害与物质赔偿没有准确的内在比例关系，受害人的精神损失难于用金钱作出准确的交换计算。因此，在对精神损害的程度评价及确定精神损害赔偿数额时，存在一定的主观性，必须赋予法官自由酌量的权力。法官在审理案件时，可根据法律的一般规定，结合法官的实践经验，确定是否赔偿或者赔偿适当的金额。

　　(二)国家侵权适用精神损害赔偿的范围

　　从理论上讲，权利主体的合法权益受到侵害造成精神损害的，都属于赔偿的范围。但是，精神损害赔偿作为弥补被侵害人损失的一种方式，其作用并非万能。因此，笔者并不赞成精神损害赔偿应当适用于所有侵权领域的观点， 精神损害赔偿只应在物质损害赔偿不能够弥补当事人的损失，而且侵权确实给当事人造成了精神损害时，才应适用。[page]

　　1、不应予以赔偿的范围。

　　第一，因财产权受到侵害所造成的精神损害。在国家赔偿领域，对因财产权受损所造成的精神损害不应给予赔偿的主要原因在于：一是在相对人的财产权受到侵害时，其受损的主要是财产权，精神损害并不占据主要地位，而且也不是所有的相对人在财产权受到损害时都会造成精神损害。二是对于因财产权受到损害时所造成的精神损害，可以在给予相对人物质损害赔偿的同时给予赔偿，而没必要单独请求精神损害赔偿，这也是提高效率、减少讼累的需要。

　　第二，因违约行为造成的精神损害。对于因违约造成的精神损害能否请求金钱赔偿，学说对此尚存分歧。我国民法学界对此问题持否定态度，一般认为“对于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失。”国家的违约行为主要发生在国家与相对人之间签订行政合同的领域，因国家一方违约即使给相对方造成精神损害，国家也不承担单独的精神损害赔偿责任。

　　第三，在给予被侵害人精神损害赔偿的同时，不应对被侵害 人的亲属所受到的精神损害再给予赔偿。现实中，同一侵权行为不仅会造成被侵害人的精神损害，而且会造成被侵害人亲属的精神 损害。而在民事诉讼领域，并不一律排斥对被侵害人的近亲属所要求的精神损害赔偿(13)，但界定十分严格。因此，在国家赔偿领域，对于受害者的近亲属的精神损害赔偿，同样应当给以严格的限制。

　　2、应予以赔偿的范围。借鉴我国民事赔偿中的精神损害赔偿及西方国家精神损害国家赔偿的发展道路，笔者认为权利主体下列权利受到国家侵害应予以精神损害赔偿：

　　第一，因人身权受到侵害所造成的精神损害。具体而言，下列人身权受到国家公法行为的侵害，可以提起精神损害赔偿：一是生命权、健康权;二是人身自由权、人格尊严权;三是名誉权、荣誉权。

　　第二，因政治权利受到侵害所造成的精神损害。政治权利是宪法规定的公民的基本权利，我国《国家赔偿法》没有将政治权利与自由列入各自的保护范围，这不能不说是我国现行法律的一个重要不足。(14)国家公法行为侵害公民政治权利的情况在现实生活中屡有发生，但受害人却得不到任何形式的赔偿，而尊重人权、保护公民的政治权利是任何一个民主国家、法治社会所必须做到的。因此，有必要通过将政治权利纳入精神损害赔偿范围的方式而对其予以保护。

　　第三，因受教育权受到侵害所造成的精神损害。受教育权也是宪法规定的公民的基本权利，但我国现行的法律中除宪法外尚无明确的对受教育权予以保护的具体规定，《国家赔偿法》也没有将受教育权纳入其保护范围，这对于保护公民的受教育权不受侵犯是非常不利的。如某高中毕业生在暑假期间涉嫌抢劫，被公安机关拘留，后经查明，该学生没有犯罪。在被拘留期间，该学生被某高校录取，但因为被拘留而不能到学校报到，学校在了解到情况后撤销了录取通知书。在这起案件中，该学生受到精神损害的主要原因是其受教育权受到侵害。按照现行法律规定，该学生对于因丧失升学机会而造成的精神损害，得不到任何形式的赔偿，这无疑是极不公平的。改变这种状况的有效途径就是建立精神损害赔偿制度，并将因受教育权受损而引起的精神损害纳入赔偿的范围。[page]

　　(三)确定国家侵权精神损害赔偿数额的依据

　　精神损害赔偿数额的确定，虽然离不开法官的自由裁量，但其裁量应充分考虑相关因素，受到一定限制。确定赔偿数额的参照标准，可以适当参照民法中对精神损害赔偿数额评定的有关规定。[15]由于公法中的精神损害与私法中的精神损害有一定的差异，因此，确立两者的赔偿数额的标准也有一定的差异。国家赔偿中精神损害赔偿数额，笔者认为应当根据以下几个因素确定：

　　1、致害人认定标准。即从侵权机关及其工作人员的角度来确定精神损害赔偿额。所要考虑的是致害人的侵权原因、主观动机、过错程度，侵权的具体情节包括侵权的手段、行为方式、侵权的场合和次数、持续时间，致害人的认识态度以及对恢复受害人的权益的态度，致害人的获利情况，致害人的经济状况和承受能力等各种因素。

　　(2)受害人认定标准。即从受害人的角度来确定精神损害赔偿数额。所要考虑的是受害人的身份、社会地位、知名度、性别、年龄、职业情况、家庭状况、经济能力等各种因素。

　　(3)客观认定标准。 即从社会的角度来确定精神损害赔偿的数额。所要考虑的是侵权行为所造成的后果和当地的实际生活水平等因素。

　　(四)修改《国家赔偿法》的建议

　　如上所述，在遵循所确立的国家侵权精神损害赔偿原则、范围、依据等基础上，如何对《国家赔偿法》进行修改，建立我国侵权精神损害赔偿制度，笔者立足我国现行《国家赔偿法》，比较理想的作法是：在《国家赔偿法》第四章“赔偿方式和计算标准”中增设专条对精神损害赔偿进行原则性规定。[16]该条文应当置于第27条和第28条之间，同时取消原第30条的规定。具体修改条文为：国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民权利造成精神损害的，受害人有权获得精神抚慰金。国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民权利造成精神损害，但情节显著轻微，未造成严重后果，受害人请求获得精神抚慰金的，一般不予支持。赔偿义务机关应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，赔偿义务机关除应当为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉外，还应根据受害人的请求赔偿相应的精神抚慰金。

　　五、结语

　　在国家侵权精神损害赔偿的观点和理论越来越占据主流地位，我国已将依法治国作为国家基本方略，努力建设和谐社会的当今，确立国家侵权精神损害赔偿制度，不仅是一个立法问题，而且关系到我国对人格尊严等人格权的重视程度与保护力度，关系到促进国家机关依法执行职务，推进依法治国进程的加快，实现社会的长治久安等重大政治问题。国家侵权精神损害赔偿制度的确立,势在必行。[page]