关键词: 民法/自由/立法/思考

　　内容提要: 民法是一个民族精神和理念的表征，是人民自由的圣经。民法典的形式理性不仅可以推进市民法理念在中国的形成与发达，并进一步促成服务型政府及法治国家理念的塑造。我国未来的民法典应吸收优秀的传统法律文化，确保民事立法的价值中立，同时实现立法技术的现代化。

　　民法是一个国家和民族生活方式、生活理念的总结和升华，体现了一个民族的精神和特质，它深深地植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”。民法作为调整市民社会法律关系的基本法律，既不是专断的意志也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。它不是孤立存在的，而是整个民族生活中的一种功能，随着民族的成长而成长，随着民族的强大而强大[1].回顾并检讨我国近现代民法的变革，其意义就不仅仅在于追索、厘清民法诸制度兴废存亡的历史，更在于审视、探求人、社会、经济、政治、文化等诸因素在历史进程中彼此碰撞、冲突，最终妥协、交织而达致融合的机理[2].

　　一、我国近现代民法的历史演进与变迁

　　中国古代的传统社会实行“诸法合一”的立法体制。尽管历代封建统治者都十分重视法典的编纂，但这些法典大都是采取以刑事责任代替民事责任的调整方法，本质上属刑法规范，故我国古代并没有现代意义上的民法。近代意义上的民法典的编纂肇起于十九世纪末。1910年清政府起草了《大清民律草案》，包括总则、债权、物权、亲属、继承五编。该草案因辛亥革命推翻帝制而未能正式颁行。其意义在于，将大陆法系特别是德国民法的概念体系引入中国，由此决定了中国近现代民法的基本走向。1925年北洋政府以《大清民律草案》为基础继续进行法典编纂，完成了《中华民国民律草案》，尽管草案并未正式颁行，但当时司法部曾通令各级法院作为条理（法理）引用。这一从外国继受而来的民法，从此开始在中国民事裁判实践中发挥作用。1930年南京国民政府颁布施行《中华民国民法》，亦包括总则、债、物权、亲属、继承五编。这是中国历史上第一部民法典。由于特定的历史原因，中国近代以前的法律几乎无一例外地体现为压制型的，是一种以行政命令为特点的官僚法，民法观念并不发达，民法中的平等、自由、权利等理念一直没有形成。

　　1949年新中国明令废除包括《中华民国民法》在内的六法全书，并于1954年开始起草民法典，至1956年12月完成第一部《民法草案》，分为总则、所有权、债、继承四编，共525条。1962年我国开始民法的第二次起草工作，1964年7月完成了《民法草案（试拟稿）》，仅由总则、财产的所有、财产的流转三编构成。一方面将亲属、继承、侵权行为等重要内容排除在法典之外，另一方面又不适当地将预算关系、税收关系等纳入法典，且一概不使用权利义务、物权、债权等法律概念。该草案集中反映以单一公有制为基础的计划经济体制的本质特征和经济思想上的错误倾向。第三次民法典编纂从1979年开始，至1982年已草拟《中华人民共和国民法草案（一至四稿）》。此后，立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始，社会生活处在变动之中，一时难以制定一部完善的民法典，决定改采先分别制定单行法，待条件具备时再制定民法典的方针。这就是我们通常所说的“批发转零售”的立法指导思想。第三次民法典的编纂正是因为立法方针的改变而宣告暂停。

　　自20世纪后期以来，我国颁布了三部具有里程碑意义的法律。1986年制定的《民法通则》正确地界定了民法的调整对象，承认了民法的私法性质；使市民社会生活与政治国家生活不分、公法与私法不分的法律观念和法律制度开始改变，在法律制度上初步建立起了对民事社会生活关系与国家政治生活关系分别进行法律调整的新体制。1999年施行的《合同法》理性地解决了我国合同法所面临的时代性问题，反映了市场经济本质的经济现象和经济关系。2007年颁布的《物权法》则庄严地解决了私有财产权的平等保护问题，构建了较为合理的市场化的财产权基础。

　　二、对我国民法现代化的理性思考

　　随着社会主义市场经济法律体系两大基本法的颁行，民法典的制定又将是摆在我们面前的又一个重大课题。从人类历史发展看，民法典在国家政治、经济生活中占有十分重要的地位，关涉到一国的文明程度和方式。“民法是与宪法相并列的法律，宪法规定的是国家的基本观念和构造，而民法规定的是社会的基本观念和构造。”[3]民法典是一国民法完善与否的重要标志，我国未来民法典应具有何种品格呢？

　　首先，民法典应具有现代性。纵观各国，民法发展呈现出国际化及社会化趋势。近代法国民法典以其在财产、契约、侵权等方面的条款确立了一个以“个人主义”为本位的近代民法，具体表现为所有权绝对、契约自由与过错责任三大民法基本原则。然而，随着社会的变迁，民事立法呈现了社会化的趋向，民法的本位亦由“个人本位”向“社会本位”演进，近代民法的三大基本原则得以修正，所有权与契约自由受到限制，过错责任原则向无过错责任原则过渡。我国民法典的制定亦必须考虑民法社会化趋势。笔者认为，我们应处理好以下几方面的问题。其一，基于公共利益，我们应对所有权进行必要的限制；保护耕地、保障生态环境和资源的合理利用，实现物尽其用；同时维护人与人之间的和谐关系，构建和谐社会[4].其二，注重对契约自由的规制，防止具有优势地位的大公司、企业等市场主体权利滥用，追求实质正义的实现，保护弱势当事人特别是普通消费者的合法权益。其三，加大无过错责任归责原则的运用，对行为人科以更大的注意义务和责任，使受害人的损害赔偿请求权更容易实现，受到损害的权利能及时得到救济。我国民事立法确立无过错责任原则的根本目的，在于切实保护人民群众生命、财产的安全，更好地保护民事主体的合法权益，促使从事高度危险业务和危险行为的人、产品制造者和销售者、环境污染的制造者等行为人，对自己的工作予以高度负责，谨慎小心从事，不断改进技术安全措施，提高工作质量，尽力保障周围人员、环境的安全；一旦造成损害，能迅速、及时地查清事实，尽快赔偿人们的人身损害和财产损失[5].适用无过错责任原则的基本思想，在于使无辜损害由国家和社会合理负担，保护受害人的的合法权益，维护社会的稳定和正常秩序。

　　其次，民法典应当吸收优秀的传统法律文化。民法典是一国生活方式的总结和反映，代表着一个民族的文化高度，从一个侧面展现一国的物质文明和精神文明。民法典不是条文的简单堆砌，它还包含着条文背后所蕴藏的深厚的法律文化和价值观念。由于历史的原因，中国欠缺深厚的民法文化底蕴，但这并不能否定中国就没有民法文化。民法是一种私法文化，民法典的形成需要民法文化的滋养。毋庸置疑，中国传统民法文化中蕴涵着适应我国现实经济生活的法律因子，为此我们应当探寻中国传统民法文化中的优秀成分并反映到未来中国民法典中。世界上没有任何一个民族可以一旦完全抛弃其文化传统而重新开始的，离开文化传统的基础而追求改革变新，其结果必然招致历史的悲剧。由于诸多原因，中国的传统民法文化没有孕育出独立的法律价值体系、私法学说、系统化的规则体系等完整民法体系。我国的民事立法要照顾到中国民间处理财产权利的风俗习惯，这是法治本土化的要求。

　　以典权制度为例。典权是我国民法所特有的一种制度，它充分地显示了中华民族济弱扶贫与崇敬祖先的道德观念及社会思想。尽管近年来我国学者对典权制度有相当的研究，司法解释也有所体现，但是《物权法》却将典权排除在其规范之外。众所周知，法律深深地植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。虽然民法典的制定需要汲取国外的先进制度和理念，但民法是实践性、本土性最强的法律。因此，民法典的制定必须进行社会调查，必须充分挖掘、利用我国历史的及现有的合理的本土资源，实现民事法律的本土化。惟其如此，一些重大的制度建设才不致于脱离国情，也才能使我国民法典发挥最大的功效，我们的民法典才能植根更深，其生命力才能愈为久远。

　　最后，科学地处理好民事立法的技术问题。民法典的发展史很大程度上就是民法的发展史。法典之所以能够为不同体制和文化背景的国家所共同采用，重要的原因就是法典模式具有法律价值的承载功能，同时法典也可以成为不同性质的立法政策的承载者。法典作为多重价值承载者的角色使得法典获得了持续的生命力，并且在不同的政治、经济和文化环境中都能找到自己的生存方式。然而，法律作为人间公器，并非天然与价值宣示结缘，因为人类社会似乎并不存在永恒的价值，每种价值在不同社会环境之中也会很自然地发生变异。透过那些纷繁华丽的价值外衣，法典所蕴涵的法律技术才是最宝贵的东西。价值往往因地制宜，惟有技术生生不息[6].有学者指出，法国民法典是“解放”人的法典，而不是“束缚”人的法典，更不是“奴役”人的法典。德国民法典则宣扬了统一的价值和理念。可以说，后世模仿法国和德国制定民法典的国家或多或少都有人文关怀和法律统一这两大价值诉求。法律统一代表现实的政治利益，立法者执行起来自然毫不含糊，而人文关怀的命运却未必如此。虽然几乎每部法典都在这一价值上作了恰如其分的表态，但这些表态在很多时候作为政治的点缀看起来也非常恰当。然而，民法典值得全人类继承的唯有它的法律技术，也只有价值中立而技术卓越的法典才能够被普遍接受[7].申言之，21世纪的民法典将从价值偏向走向价值中立。

　　中国民法典的现代化，不仅仅是民法理念和制度的现代化，同时还应有立法技术的现代化。就立法语言技术而言，范式民法典的立法语言各具特色。《法国民法典》体现了18世纪理想主义思潮，所以其法典语言以概括、明确、精确著称，便于一般人理解和掌握；而《德国民法典》则是19世纪学说汇纂派的产物，强调法律的系统化、抽象化和逻辑性，特别注意法律的概念、原理、分类和体系，使用的是高度抽象化的用语，对没有受过法律专业训练的人来说较难理解和掌握。就我国的民事立法而言，我们也必须面对通俗化的语言与专业化的语言问题。毫无疑问，法律应当用合乎语法规范的最准确的用语来进行表述。立法语言是法律语言的一部分，它首先必须具有法律语言准确明晰、简洁凝练、严谨规范、庄重朴实等特质。同时，立法异于司法。与司法语言相比，立法语言具有分条列项，适度概括，语言模糊及在句类的选择上仅限于陈述句和祈使句等特征。进言之，法律语言自身讲究专业性和准确性，同时，法律语言的社会属性又要求我们及时将经济、科学技术发展和社会人文进步的成就作出积极回应甚至界定。对立法语言的选择，我们应尊重科学，充分考虑法律专业人士的知识结构及背景，同时也要考虑与国际立法法律语言的接轨。如果能够用简洁、通俗的语言表达出来，并能使最广大的民众易于理解和接受，当然是最好不过的。但在许多情况下，复杂的社会关系不可能用岐义丛生的“大白话”表达出来的，最后不得不创造专门语言，实无可避免。追求通俗而放弃法律语言的专业属性是十分有害的，其结果是法律专业人才无法把握其精神实质。而大部分民法规范会成为裁判规则，需要专业人士准确把握，并对争议做出判断。一些高度抽象的法律术语已经为世界法律文化所确认。事实上，经过20多年的改革开放，许多专业化的法律概念术语已为大众接受，这也为我们追求立法语言的专业化提供了广泛的社会基础。

　　三、余论

　　民法历史悠久，源远流长，在漫长的历史发展演变中形成了深厚的文化积淀和浓醇的精神底蕴，培育了博大精深的民法文化，产生了私权神圣、人格平等、意思自治等民法基本理念。民法的这些理念既是吸纳、包容我国优秀文化成果的结晶，又是人类优秀文化成果的重要体现。民法典是确认和保护自由的法典，自由是民法的灵魂，自由之于民法，犹若灵魂之于生命。在当代中国的法治社会，民法典的制定应该充分确认和保护公民的自由。没有对自由的信仰和崇奉，就没有民法的发展和繁荣。可以说，自由的发展史，就是民法的发展史。

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　　注释:

　　[1] [美]E.博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京:中国政法大学出版社，1999:88-89.

　　[2] 何勤华，魏琼.西方民法史[M].北京:北京大学出版社，2006:416-547.

　　[3] [日]星野英一.日本民法的100年[J].渠涛，译.环球法律评论，2001，（3）:263.

　　[4] 王利明.物权法研究:修订版上册[M].北京:中国人民大学出版社，2007:412-413.

　　[5]杨立新.侵权法论:第2版[M].北京:人民法院出版社，2004:137.

　　[6]何勤华，魏琼.西方民法史[M].北京:北京大学出版社，2006:416-547.

　　[7]何勤华，魏琼.西方民法史[M].北京:北京大学出版社，2006:416-547.（韶关学院法学院·肖少启）

　　出处:《黑龙江史志》2009年第6期