反商业贿赂应以反不正当管理为突破口
导读：
近年关于反商业贿赂立法的呼声不断，但是此项立法进展并不像善良的人们期盼的那样呼之即出，实践中社会对商业贿赂犯罪查处的总体成效也不甚理想。其中的原因是复杂的，没有选准突破口，人们的认识很难趋向一致是一个重要的方面。我以为，以反不正当管理作为反商业贿赂的突破口，有助于各方取得共识，推动反商业贿赂的深入进行。
反商业贿赂有一个价值指向的具体化问题
反商业贿赂不是一个新问题，然而它严重到需要单独立法来对待的问题却悬而难解。通过对德普事件的研究，南开大学国际经济法研究所所长程宝库等专家从2005年5月份开始呼吁对反商业贿赂进行立法，反商业贿赂的立法2006年春以来也列入了有关部门的重要日程。可以肯定没有人会公开反对反商业贿赂的大方向，但是在复杂的市场竞争中倡导和保护公平公正的竞争，具体做法比理想化的设想更为重要，在操作层面上就具体行为是否涉嫌和属于商业贿赂不难提出异议，例如某种涉嫌商业贿赂的行为可以证明是为了加快官员例行职权的行使不得已而为之，以市场环境和商业惯例为由进行抗辩等等。正是在类似的问题上，反商业贿赂的立法设计遭遇到了尴尬。为了把良好的愿望变成正义的力量，必须解决相关“技术”性难题，使反商业贿赂的价值指向具体化：
解决反商业贿赂在整个法律体系中的协调问题，既要克服现有立法的缺陷又要做到自身相对完备。实行市场经济以来，在我国的法律体系中不是没有反商业贿赂的相关法条，并非没有禁止性的法规，只是随着市场经济的深入发展，商业贿赂的表现更为复杂，更加难以识别。反商业贿赂对原有法律规定的执行也暴露出一定的缺陷，例如狭义的商业贿赂应当是行贿，而实际上的打击对象更多的是受贿。行贿者行贿情节严重遭受制裁时往往显得很无奈，还会受到相当程度的同情，单位行贿与个人行贿有是难以区分，执法人员在进行商业贿赂的调查取证时也难以得到所在单位的配合等等。另外，商业行贿和企业正常的“折扣”、“公关”因素有时同时并存，打击的力度难以把握。类似的问题不解决，制定反商业贿赂的单行法规也就没有实际意义。也就是说，我们必须将商业贿赂的行为具体到对企业和企业管理者的行为认定上来。
解决反商业贿赂与国际立法“接轨”的问题，既要维护市场诚信又要体现中国的国情。2003年底，包括我国在内的120多个国家签署了《联合国反腐败公约》，该《公约》应当比国际惯例有更强的约束力。我国既然认可了这个公约，就需要在立法上与之“接轨”;但是在实践中必须从我国的国情出发，不能“贪大求洋”。美国的《海外反贿赂法》、德国的《反不正当竞争法》的有效执行虽然也令人瞻目，但也与它们的国情有关，我们不能机械照搬。美国的公司制度与德国的公司制度不同，分别代表了两个不同的公司模式，前者没有监事会但外部监督机制相对完善，后者设有监事会且工会的力量不可低估。而我国的公司制度则是这两个模式的混合体，其中又有“厂长负责制”的惯性，因而我国在反商业贿赂方面必须兼取美国《海外反贿赂法》、德国《反不正当竞争法》的长处，把反商业贿赂的着力点直接指向管理层，指明反商业贿赂的主要打击对象。
解决反商业贿赂的覆盖面和持久性的问题，既要维护国家利益又需维护企业相关主体的利益。2006年春以来，在中央的统一部署下，各个地区各个部门加大了反商业贿赂的力度，但也有人认为这只是“三分钟热度”，难以持久。这种担心不是没有道理的，因为相关职能部门自身的资源有限，难以在短期内彻底根除商业贿赂。而且商业贿赂的存在可能会刺激一个地区一个部门的经济发展，受到部门保护或地方保护，这就更使得反商业贿赂举步维艰。解决这个问题的一个重要途径是将反商业贿赂的保护对象具体化，国外可资借鉴的做法是依靠“第三方”的力量，例如德国非常注意发挥商业保险公司的作用。在德国，参加医疗保险的患者的医药费，最终由保险公司支付，如果医生为拿回扣给病人开大药方，或者医院所进医疗器械价格异常，必然增加患者看病成本，保险公司就要为此多掏钱。保险公司为了自己的商业利益，就想尽一切办法监督医院，以避免自己多支付医疗费。利益的因素促使德国的保险公司在反医疗领域商业贿赂中，发挥着非常重要的作用。我们可以将这种做法拓展成充分利用企业相关利益主体的思路，例如发挥股东在反商业贿赂中既维护自身利益的积极性，从而将反商业贿赂的保护对象具体化。
以反不正当管理作为反商业贿赂的突破口正可以解决上述具体化的问题，以反不正当管理作为反商业贿赂的突破口可以使得反商业贿赂的立法和执法有一个基本的聚焦点、立足点和出发点。
从不正当管理的源头扼制商业贿赂
在商业贿赂中，无论行贿还是受贿，都是利用自己的职务行为进行的，双方需要在“管理”的过程中完成交易或成交，只不过他们都是在进行不正当的管理。不正当的管理以管理的名义组织实施和进行商业贿赂，使得商业贿赂披上了合法的外衣，可以说是商业贿赂的罪恶渊薮。反商业贿赂以反不正当管理为实破口，就是从源头上治理商业贿赂，既可以正本清源，又可以达到标本兼治的效果。
它有利于体现反商业贿赂为经济建设服务的精神。执法机关查处商业贿赂时总会遭到一些阻抗，阻抗的基本理由就是执法影响或者干涉了企业的经营活动。对经营者的管理做出正当与不正当的划分，正可以减少这样的阻抗。因为企业的经营管理权必须依法受到保护，商业贿赂又必须给予坚决打击，而且还要在保护前者的基础上打击后者，如果不对经营管理者的管理行为做出这种区分，在对商业贿赂认定之前就涉足企业管理活动就师出无名。首先，如果说商业贿赂需要有权部门的依法认定，那么对管理者管理行为正当与否，相关利益主体都可以提出质疑。其次，可以缩小反商业贿赂的打击面。如果反商业贿赂以反不正当管理为突破口，那么它重点打击的是实施不正当管理的经营管理者，可以得到广大职工的支持，防止扩大化。再次，在反商业贿赂中对不正当管理的扼制和打击，就是对正当管理的支持，这对于经理人市场的建设也是有利的，可以防止在管理者队伍中出现“劣币驱逐良币”的现象，当然有利于企业的公平竞争。
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