仲裁机构在仲裁证据保全制度中的应有地位
导读：
在仲裁证据保全制度中，仲裁机构不应仅仅是仲裁证据保全申请的转递机关，法律应赋予其应有的审核权和主动提起仲裁证据保全的权力，使仲裁机构能充分发挥其主观能动性，从而作出公正的仲裁裁决，实现当事人的合法权益。
㈠仲裁机构在仲裁证据保全审核过程中的地位
证据保全不是一个孤立的行为，它实际上是审查证据保全申请、作出裁决以及最后实施证据保全三个环节的统一。仲裁证据保全也不例外。笔者认为，在仲裁证据保全的这三个环节中，对证据保全申请的审查以及审查后作出裁决是行使证据保全审核权的过程，而最终实施证据保全则是行使其实施权的过程。因此，仲裁证据保全制度又是审核权和实施权的有机统一。由于证据保全的实施涉及到对与案件有关的物品、财产的扣押、冻结，涉及到对他人的私权利的限制，需要国家强制力的介入，因此世界上绝大多数国家将实施仲裁证据保全这一强制措施的权力授予了法院。但是通观世界各国的立法和司法实践，仲裁证据保全制度的审核权的分配则主要有以下三种方式：
1.仲裁机构享有专属权的模式。美国部分州的法院采取这种做法，如南纽约州，认为仲裁协议具有排除法院管辖的效力，凡是存在有效的仲裁协议，法院就不得作出采取证据保全措施的裁定，主张将发布保全措施的权力赋予仲裁机构。但目前采用该种方式的国家极少。
2.法院享有专属权的模式。强调保全措施是一种强制性措施，是国家公权力的体现，因此作为民间组织的仲裁机构无权作出证据保全的裁决，此权力只能由代表国家行使审判权的法院享有。如1994年《意大利民事诉讼法》第818条明确规定：仲裁庭不可以发布扣押财产令或其他临时措施。根据奥地利1983年的民事诉讼法典第588、589条规定，无论仲裁协议是否将作出保全措施的权力赋予仲裁庭，仲裁庭都无权裁定保全措施，奥地利法院有权对仲裁协议项下的事项作出临时救济措施。
3.法院和仲裁机构审核权并存的模式。即仲裁机构和法院在一定条件下都有权审核仲裁保全措施，其已被世界大多数国家所采纳。此种模式又有以下几种具体类型：⑴法院和仲裁机构均有审核权，当事人可以自由选择向法院或仲裁机构申请审核仲裁证据保全，如联合国仲裁示范法中规定了这种模式;⑵只有在双方当事人明确约定仲裁证据保全由仲裁机构审核的情况下，才排除法院的管辖，若双方当事人没有约定，则由法院来行使审核仲裁证据保全的权力。如瑞典;⑶法院的审核权受到限制，只有在具备法定条件时法院才有权审核仲裁证据保全，如(ICSID)国际投资争议解决中心仲裁规则规定，法院作出临时性措施必须以当事人有明确约定为条件。[iv]
目前，我国采用的是法院专属权模式，我国仲裁法没有赋予仲裁机构采取证据保全措施的权力，仲裁委员会的职权或者义务只是将当事人的证据保全申请及时提交给有管辖权的法院。仲裁委员会对当事人提出的证据保全申请既无权阻止，也无权审查，仲裁委员会充其量只是一个转递机构。[v]这种规定是我国仲裁设立背景和体制所造成的，[vi]但随着我国仲裁机构和仲裁制度的不断发展和成熟，这种规定逐渐显现出一些弊端：
第一，降低了仲裁效率。根据目前法律的规定，申请人申请仲裁证据保全必须经由仲裁委员会转交提请法院作出裁定，仲裁机构自身无审查、作出证据保全的权力。而此规定除了增加不必要的环节，导致当事人在法院和仲裁机构之间奔波，延误证据保全的最佳时期外，已不具有任何实际意义。[vii]
第二，造成司法与仲裁之间的冲突，浪费司法或仲裁资源。现阶段，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对司法领域的证据认定和适用做出了详细和统一的规定。而最高人民法院副院长李国光在应上海仲裁委员会的邀请就执行《证据若干规定》进行专题报告时指出：“仲裁机构在审理案件时有的可以直接适用，有的必须间接转化后适用，有的则不可适用。”因此，由于两者有关证据的依据存在差异，造成了两者对某一证据是否有必要保全在认识上存在冲突，从而也造成了司法或仲裁资源的浪费。
第三，与国际仲裁的发展趋势相违背。目前国际仲裁界正在谋求国家间相互承认和执行仲裁庭作出的(无论在国内或国外)保全措施以及法院对外国仲裁协助颁布临时保全措施，越来越多的国家将会在国内法或者以参加国际公约的形式对这一问题作出确认。如果我国法律根本不允许仲裁机构作出保全措施，也就是选择在我国涉外仲裁机构仲裁的当事人无法实际上享受到本可以获得的国际间在此问题上提供的协助和便利;同样，如果中国法律仅限定涉外案件的当事人向中国法院提出证据保全并由中国法院作出决定，不仅限制了当事人直接向外国法院申请保全措施的权利，而造成了寻求仲裁证据保全救济的中外当事人权利的不平衡。仲裁机构没有做出仲裁保全措施的权力，实际上剥夺了当事人自由选择由仲裁机构作出保全裁定的权利，这与国际商事仲裁的发展趋势相违背。
当前，并存权力模式已经为各国普遍接受。其一方面可以在仲裁机构向不受仲裁协议约束的第三人发出证据保全措施时，当事人也能通过法院实现证据的保全;另一方面，又可以减少法院对仲裁的干预，使更熟悉案情的仲裁机构能更快、更公平地做出裁定而且更容易在审理中及时发现裁定错误并直接作出纠正。相比之下，我国的现行模式却弊端重重。因此，应对我国目前采取的法院享有专属权的模式予以改革。
笔者建议对《仲裁法》予以修改时规定：仲裁当事人可自由选择向法院或者仲裁机构申请仲裁证据保全。如向仲裁机构申请，则由仲裁机构根据案情进行审查，作出证据保全裁决，由法院予以实施;如向法院申请仲裁证据保全，并不意味着当事人改变仲裁管辖，人民法院可根据案情作出裁定并实施。但在仲裁庭组成前或申请仲裁前以及证据保全措施针对不受仲裁协议约束的第三人时，由法院进行审核并实施。
㈡ 仲裁机构在提请仲裁证据保全时的地位
我国《民事诉讼法》第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。”而《仲裁法》未作类似的规定，仅将是否申请证据保全的权力绝对地赋予了仲裁当事人，这就会导致如下问题的出现：
1.在仲裁过程中，如果双方当事人有一方不实际遵循诚实信用原则，隐藏证据，另一方当事人又未主动申请证据保全，而仲裁机构却无法采取有效措施，主动裁决或者向人民法院提请采取仲裁证据保全措施，将导致证据保全良机的错失。[page]
2.仲裁机构审理案件并不只是被动性的接受证据，也可以主动调取证据使仲裁顺利进行。我国《仲裁法》第43条第2款明确规定：“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”因此，在仲裁庭主动调查的证据需要被保全时，如果因该证据对双方当事人均不利，当事人都不愿意对其向法院提出保全申请时，仲裁将陷入证据困境，使得仲裁庭自行收集证据这一权力失去意义，也使仲裁庭失去对案件审理本应有的驾驭能力。
与我国立法相比，世界各国普遍都授予仲裁机构面对证据困境时，主动提请法院进行仲裁证据保全的权力。如《瑞士联邦仲裁协约》第27条规定：“采用证据，由仲裁院自己为之;某种证据调查必须由国家权力机关为之者，仲裁院可以申请第三条规定的司法厅协助为之。”《韩国仲裁法》第9条规定：“当仲裁员不能进行他认为对仲裁裁决必不可少的某项行为时，法院应在仲裁员或当事人的请求下进行此项行为。在这种情况下准用民事诉讼法的有关规定。”[viii]
仲裁机构对庭审的驾驭能力的强弱将直接影响到仲裁的威信，仲裁机构审理案件时不只是单纯被动性的接受证据，也可以发挥主观能动性，促使仲裁顺利进行。在仲裁过程中，如果仲裁机构为了调查收集证据而必须采取仲裁证据保全措施，而当事人又不主动申请仲裁证据保全时，仲裁将陷入证据困境，失去了仲裁庭应有的仲裁驾驭能力。因此，为增强和完善仲裁机构驾驭庭审的能力，保障仲裁顺利进行，笔者建议我国《仲裁法》修改时，应赋予仲裁机构主动申请仲裁证据保全的权力。
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引用法条
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