无论英美法系或是大陆法系，证人证言在诉讼中均被广泛运用。证人出庭作证，是现代庭审制度的基本要求，也是保障司法公正的关键。在我国的民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼，都普遍存在证人不愿出庭作证的问题，这是长期困扰审判工作的一大难题。证人不出庭作证在这三大诉讼中带有一定的共性。本文拟就刑事证人不出庭作证的原因作一些分析与探讨。

　　一、刑事证人出庭作证的现状

　　我国刑事诉讼法明确规定，证人证言是七种法定证据之一，证人应当出庭作证。但据有关资料显示，1997年1至 4月份武汉市法院庭审中证人出庭率仅占开庭总数的百分之三十，其中有的法院几十件案件通知证人出庭，开庭时却无一证人到庭。 福建省检察院的一份调查报告说，一个县法院刑事案件证人出庭率仅为百分之二十五，受贿案件无一人出庭。 深圳市中级人民法院1997年1至 9月份审理的刑事案件，证人出庭的只占通知出庭人数的百分之八。 近年来，上海黄浦区法院审理的刑事案件中，证人出庭率只有百分之五。 对此，国内的一位知名学者将之归纳为：证人向警察和检察官作证，却不向法庭作证；证人不出庭，书面证言在庭审中通行无忌。 证人不出庭作证，庭审中大量使用书面证言已是不争的事实。通常的做法是直接由审判人员当庭宣读证人庭外提供的书面证言，然后由控辩双方发表意见，进行所谓的“质证”，提不出异议的，法院便认定为定案的根据。

　　联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定，在判定对他人提出的刑事指控时，任何人都有权询问或者业已询问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与他不利的证人相同的条件下出庭和接受询问。这被称为受刑事追诉者应享有的“最底限度权利保障”。这一方面是要求所有证人必须出庭作证，另一方面要求凡是出庭的证人必须接受控辩双方的质证和讯问。证人不出庭作证，容易造成程序不公乃至实体的处理不公正，这不仅使法院的权威扫地，而且对被告人也是不公平的。同时，与目前法院的庭审改革所推行的当事人主义和直接言词原则极不相称，严重地影响了司法改革所追求的公正与效率的价值目标。刑事证人不出庭作证是刑事审判中亟待解决的问题。

　　二、刑事证人不出庭作证的原因分析

　　（一）法律对拒不出庭作证的证人缺乏相应的制裁性措施，而且对证人权益的保障也明显不力。我国刑事诉讼法及其相关的司法解释都明确规定，证人应当出庭作证。但是对不履行这一法定义务的证人应承担何种法律责任，却不作出规定，使证人不出庭在刑事审判中出现随意性、甚至失控的现象。同时，法律对证人权益保障不力也是刑事证人出庭作证率底的一个原因。刑事案件事关重大，证人及其近亲属易受到打击报复。我国刑事诉讼法第四十九条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任。尚不构成刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”同时，刑法第三百零八条规定了“打击报复证人罪”。这些规定对保护证人及其近亲属的人身安全有一定的作用，但这属于事后惩罚性的，并且基本上是通过刑法手段来保障的。刑法禁止的是犯罪行为，只有当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才能适用刑法。 而且要在发生了严重后果的才能起作用，对证人的保护缺乏预防性措施，不能消除证人的后顾之忧。趋利避害是人的天性，证人出庭作证前，往往会从作证行为带来的后果及作证时对案件可能造成的影响等方面进行权衡，作出相应的价值判断。证人为了尽可能避免受到不必要的侵害，当然不愿意出庭作证。除证人怕遭受打击报复外，证人出庭费用由谁支付没有明确规定，这也是证人出庭作证难的一个原因。[page]

　　（二）在刑事诉讼中没有完善的交叉询问规则，直接言词原则也没有普遍适用，“书证主义”十分突出。交叉询问的目的在于削弱被盘问证人在法官心目中的可靠程度或者诚实程度。 交叉询问的首要前提是证人必须出庭作证。交叉询问规则是与质证规则、直接言词原则等紧密相联，是现代刑事诉讼的重要内容。从刑事诉讼法第四十六条、第一百五十六条的条文内容看，证人证言必须经控辩双方的讯问、质证。这说明我国已初步建立了交叉询问规则。但在庭审中，法官对交叉规则及直接言词原则认识不足，过分倚重书面证言，证人出庭问题没有引起足够的重视。认为经庭审“质证”的证人提供的书面证言同证人当庭作证的证词相比，具有同样的证明效力。甚至满足于宣读证人庭外提供的书面证言，以为证人不出庭还可以提高庭审的效率、降低司法成本。

　　（三）刑事诉讼法在设置证据规则上出现明显漏洞，为证人不出庭打开了方便之门。刑事诉讼法第一百五十七条规定：“……对未到庭的证人的证言笔录……应当当庭宣读。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称若干问题的解释）第五十八条二款规定：“未出庭作证的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。”这些规定对书面证言的使用不加限制，只要证人不到庭，其证言笔录经宣读后查证属实的，就可以作为定案依据。该《若干问题的解释》第三百六十九条规定，有下列情形之一的，证人可以不出庭作证：1. 未成年人；2. 庭审期间患严重疾病或者行动极为不便的；3. 其证言对案件的审判不起直接决定作用的；4. 有其他原因的。其中第四种情形的弹性过大，任何证人皆可以这一条理由拒不出庭作证。另外《若干问题的解释》第三十五条规定，人民检察院对于拟不出庭的证人，可以不说明不出庭的理由。这项规定为控方证人随意不出庭设定了“合法”依据。

　　三、国外有关刑事证人作证的立法例比较考察

　　（一）证人资格与证人特免权。证人资格，它是指哪些人可以和应当作为证人，哪些人不能作为证人。在大陆法系，证人必须是诉讼主体以外的第三人，即证人是专指向司法机关陈述所知案件情况的第三人。 英美法系的则不同，证人被广泛用于庭审或者其他诉讼中。证人被认为是提供口头证词的人。 当事人和鉴定人也属于证人的范畴。《美国联邦证据规则》第六百零一条规定：“除该规则另有规定外，每个人都有资格作为证人。” 在美国，证人有普通证人和专家证人之分。出于国家利益与社会价值观念的权衡，国外的立法几乎都有证人拒绝提供证言权的规定，即证人特免权。该权利是指公民在法定情况下可以拒绝充当证人或者对某些问题拒绝陈述。 德国刑事诉讼法典第五十二条规定：“以下人员有权拒绝作证：1. 被控人的订婚人；2. 被控人的配偶或者前配偶；3. 与被控人现在或者曾经在旁系三亲内有血缘关系或者二亲等内有姻亲关系的人员。” 英美法系国家也有类似规定。这项证人特免权涉及的内容有拒绝自证其罪的特免权、亲属特免权及职业秘密特免权。在我国，对证人资格刑事诉讼法第四十八条作出原则性规定，即证人是知道案情、能够辨别是非和正确表达的人。在立法上对证人特免权也没有规定，容许被告人的配偶、亲属作证的，只要他们了解案件的真实情况，便有作证的义务。[page]

　　（二）强制证人出庭与证人宣誓。国外立法例对证人出庭作证都有强制性规定。德国刑事诉讼法典第四十八条规定：“传唤证人时应当同时对他告知如果应传不到的法定后果。”该法典的第五十一条规定：“依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款时易科秩序拘留。对证人也准许强制拘传；在再次应传不到的情况下，可以再一次科处秩序处罚。” 我国香港的刑事诉讼程序条例也有强制证人出庭作证的规定。我国大陆的立法则没有这方面的规定。证人作证前要进行宣誓。在英美法系国家，证人宣誓往往是手持《圣经》，宣称以全能的上帝的名义或者在全能的上帝面前，保证自己提供的证言是真实的。宣誓后提供假证的，则构成伪证罪。法国刑事诉讼法规定，证人应当宣誓据实陈述，只讲真实。日本刑事诉讼法规定，除本法有特别规定的以外，应当令证人宣誓。 西方国家是比较注重证人宣誓制度的，宣誓的目的在于促使证人唤醒良知，加深当庭作证意义的认识。我国立法没有证人宣誓程序，而是采取法官向证人交代作伪证应付的法律责任，并令证人在保证书上签字。这样做，可以节省诉讼时间，但失去了作证的庄严氛围。

　　（三）证人的法律责任豁免权与证人权利保障。英美法系国家为保障证人在法庭上能将其亲身体验的情况真实无讹地作证，一般都赋予证人豁免法律责任的权利，即对他们在法庭上所说的任何话，均不承担法律责任。但是，如果证人借作证来侮辱他人或作伪证，则要承担相应的法律责任。国外立法对证人保护的问题十分重视，规定了专门的证人保护制度。《美国联邦证据规则》规定证人享有不受强迫自证其罪、法庭保护证人不受折磨或者非难、获得经济补偿等权利。我国对证人保护方面的立法是薄弱的、不健全的，既没有规定对证人的安全保障措施，也没有规定证人的拒证权和经济补偿权。

　　四、完善刑事证人出庭作证的对策及立法建议。

　　（一）充分贯彻直接言词原则，排除任何未经法庭质证的传闻证据。

　　现代诉讼制度都重视直接言词原则，这是西方国家审判制度的通例，是针对封建时代所推行的间接审理、书面审理等弊端而提出来的。它要求法官必须亲自在法庭上直接采取以言词辩论等方式呈现的事实和证据为审理判决的依据。直接言词原则包括两方面的涵义：其一，法官必须在法庭上亲自听取双方当事人、证人和其他诉讼参与人的陈述，亲自听取双方辩论，从而形成对案件事实真实性的内心确信；其二，审判程序上应以言词陈述方式进行，其中包括当事人之间在诉讼中就事实主张和证据的可信性进行攻击和防御，必须以言词辩论方式进行。 直接言词原则的诉讼价值在于：第一，有助于实现刑事审判的公正目标；第二，符合现代诉讼结构，有助于保障控辩双方诉讼地位平等；第三，为被告人、辩护人在审判中进行切实、有效的辩护提供了可能，创造了条件；第四，有助于审判人员充分利用法庭审理的形式正确审查证据，准确认定案情。[page]

　　贯彻直接言词原则，必须要求证人出庭作证，接受控辩双方询问、质证，并要求排除传闻证据。传闻证据是指： 在审判或者讯问时作证的证人以外的人所表达的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或者书面的意见表示或者有意无意地带有某种意思表达的非语言行为。传闻证据通常有三个特点：其一，是以人的陈述为内容的陈述证据；其二，不是直接感知案件事实的人亲自到法庭所作的陈述，而是对感知事实的书面或者口头形式的陈述；其三，是没有给当事人对原始人证进行反询问的机会的证据。同时，传闻证据之所以不能被接纳，一是因为它未经宣誓或者正式确认；二是因为诉讼各方不能在法庭上，通过交叉询问来确定这些证据的真实性以及作证人是否诚实可信。

　　我国的刑事诉讼法蕴涵了直接言词原则的精神，但是对传闻证据并不加以限制。刑事诉讼法第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”在实际操作中，证人既可以就涉及亲眼目睹的案件事实向法庭作证，也可以转述他人所告知的案件情况，还可以提交书面证言。这样，证人作伪证的可能性加大，并且证人也可以随意拒不出庭作证。因此，在立法上，我国应突破传统法文化的影响，在刑事诉讼法中明确规定直接言词原则为刑事诉讼的一项基本原则，设置传闻证据排除规则。并且通过提高公开审判率、强化质证，使直接言词原则与排除传闻证据规则紧密结合起来。

　　（二）对刑事诉讼法中有关证人出庭作证的立法漏洞应作出修改，并且明确证人资格，建立强制证人出庭作证制度，加大对作伪证行为的制裁。

　　从法理上讲，证人应具备四个条件：第一，证人必须是了解案件情况的第三人；第二，证人必须是不可选择、不可替代、不能指定的人；第三，证人必须是对自己了解的案件情况能辨别是非、正确表达的人；第四，证人应该是自然人。我国刑诉法第四十八条规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务。这个规定对证人的范围是含混模糊的，因为：其一，当事人、鉴定人、辩护人和办理案件的司法人员等虽知道案件情况，但不能作为证人；其二，“知道案件情况”是指亲自耳闻目睹，还是道听途说呢？其三，刑诉法规定“有关单位和个人应当如实提供证据”。把单位作为证人是欠妥的。单位没有感知能力，怎会有作证能力呢？笔者认为，应通过刑诉法修正案的形式，对证人的涵义重新科学界定。并将不能充当证人的有关情况列举出来；进一步明确“知道案件情况”的含义。

　　为保证证人出庭作证，必须建立强制证人出庭作证制度。在证据法或者刑诉法的修正案中规定以下内容：1. 规定证人出庭作证是其法定义务，对拒不出庭的证人，则应承担相应的法律责任。如给予罚款、拘留、拘传，以致定罪科刑。2. 规定证人作证必须宣誓。证人一经宣誓，如作伪证应承担提供假证罪的刑事责任。3. 规定证人作证应以言词方式为主，书面证言为辅， 并规定以下情形之一者，可以直接使用书面证言：（1）未成年人；（2）庭审期间身患严重疾病或者行动极不方便的；（3）控辨双方同意将庭外证言作为证据的；（4）临终的人所作的陈述。（5）因自然灾害、意外事件等不可抗力的原因不能出庭长的；（6）由法官提取的书面证言。（7）为保守秘密及保护特殊证人而准予不出庭的。另外，应基于社会公共政策、公序良俗以及不同的社会价值观念之间的轻重权衡，可以规定相应的证人特免权规定。

　　（三）完善证人保护制度，给予证人经济补偿权。

　　在证据法或者刑诉法修正案需要规定的证人保护制度的内容有：1. 健全预防性保护措施。包括：庭审前对证人及其亲近属身份不保密；出庭作证阶段的特殊保护（对证人及其家属的人身、财产安全的保护）；证人作证后，消除其免受打击报复的保护措施（如允许证人迁移、给另行安排工作等）。2. 对侵害证人权益的行为应给予必要的制裁，使其承担相应的行政责任、民事责任和刑事责任。

　　为鼓励证人履行出庭作证义务，要立法赋予证人经济补偿权。其内容包括：设立证人出庭作证基金，由法院负责管理，专款专用。任何单位都应支持公民出庭作证，不得因出庭作证而扣发证人的工资，无固定单位的证人因作证而减少正常收入的，司法机关应予适当补偿；对证人作证期间的交通费、住宿费、生活费及误工补贴等费用的补偿及其标准作出规定，自诉案件由提出证人的一方承担证人费用，公诉案件则由国家专项资金支付。对重大案件出庭作证的证人应给予奖励。

　　（四）设置完善的交叉询问规则。

　　交叉询问规则是英美法系的传统，被誉为发现真实的最重要的法律装置。 在阶段上分为主询问和反询问。主询问是由提供证人的一方当事人通过其律师进行的，据此把自己主张的理由及信息材料来源明确反映出来，以取得陪审团或法官的理解和同情。反询问指在主询问后，由对方当事人或者律师对该证人进行的询问。其目的在于暴露对方证人的语言矛盾、不实之处，以降低其证据的证明力。同时使对方承认那些对本方有利的有关事实。 以此达到对主询问中获取的印象、倾向重新加以验证或权衡的目的。交叉询问有两个基本的前提预设，即举证和质证在诉讼当事人，法官中立听证；证人分为控诉证人和辩护证人。其主要规则是不得质疑己方证人和禁止诱导性询问规则。[page]

　　我国刑事诉讼法包含有关交叉询问规则的内容，但不完善：庭审中大量使用书面证言，缩小了交叉询问的使用范围；庭审中并未完全采用对抗式，形成交叉询问制与审问制并存，限制了交叉询问的使用效力有待借鉴国外立法经验，进一步完善、强化交叉询问规则，对改变证人出庭作证率低的现象是有积极作用的，因为交叉询问规则运行的前提是证人必须出庭接受询问。